（一）首部

1.判决书字号：云南省昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第4082号民事判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告：昆明博安装卸服务有限公司。
委托代理人：杨文泉，云南海度律师事务所律师，特别授权代理。
被告：张某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市西山区人民法院。
独任代理审判员：王琴丽。

6.审结时间：2014年10月24日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告昆明博安装卸服务有限公司诉称：2011年1月13日，原告的员工陈某驾驶云AXXXX3号车辆与同为原告员工的被告张某相撞，经安宁市交通警察大队认定，陈某承担事故的全部责任。2013年5月13日，被告将原告及其他第三人诉至云南省昆明市西山区人民法院要求原告连带承担共计55.9万元赔偿。经审理，张某当庭明确以人身损害的法律关系主张权利，放弃工伤法律关系主张权利。其后，被告向昆明市劳动人事争议仲裁院提出要求享受工伤保险待遇的仲裁申请，昆明市劳动人事争议仲裁院错误适用法律作出（2014）西劳裁书第58号仲裁裁决，原告不服仲裁故起诉到法院，请求法院依法判令：（1）原告不向被告支付住院伙食补助费910.23元、停工留薪期待遇2268元、一次性伤残补助金23003.20元、一次性伤残就业补助金71324元、一次性工伤医疗补助金25936元，以上共计123440.43元；（2）被告承担本案诉讼费。

2.被告辩称
被告张某辩称：被告在本案中应当得到工伤赔偿，原告是在逃避责任。

（三）事实和证据
云南省昆明市西山区人民法院经公开审理查明：2009年10月1日张某进入原告昆明博安装卸服务有限公司（以下简称“博安公司”）工作，岗位为绿化员。博安公司于2009年10月1日与原告签订合同期限自2009年10月1日起至2011年10月1日止的劳动合同。工作期间，博安公司未为张某缴纳工伤保险。2011年1月13日，博安公司的员工陈某驾驶本单位车辆将张某撞伤。张某受伤后经安宁市人民医院、安宁市中医院、昆明医科大学第一附属医院等医院治疗，其伤情诊断为左膝关节前交叉韧带损伤、左膝关节外侧半月板前角、体部损伤。自2011年2月14日至2011年3月4日、2011年6月9日至2011年7月7日张某在昆明医学院第一附属医院住院治疗共46天，并在第一次住院期间进行“关节镜下左膝关节前交叉韧带重建+外侧半月板成形修复术”。被告两次住院期间，昆明医学院第一附属医院出具了需要陪护人员1名（100元/天）的护理证明，博安公司为张某垫付了医疗费36357.50元及陪床使用费900元。张某出院后多次门诊复诊，自行支付了门诊治疗费9886.03元。
2012年1月17日，昆明市人力资源社会保障局作出工伤认定决定书，认定张某于2011年1月13日因交通事故所受的伤为工伤。2012年7月27日，张某经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，护理依赖程度为能自理。后张某不服昆明市劳动能力鉴定委员会作出的因工伤残等级鉴定结论，向云南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，云南省劳动能力鉴定委员会于2013年1月28日作出鉴定结论，鉴定结论为张某伤残达柒级，未达到护理等级。张某受伤前的每月平均工资为756元，受伤后张某未再回到博安公司处工作，博安公司已经向张某支付自2011年1月至2011年9月停工留薪期待遇6810元。2012年12月12日，张某委托昆明法医司法鉴定中心对其劳动能力、伤残等级、后期治疗费进行鉴定，鉴定中心对张某进行了法医学检验，检验分析为：张某遗留左膝关节不稳，负重不能，左侧创伤性关节炎，关节腔积液。
另查明，陈某驾驶的事故车辆登记车主为云南恒威实业有限公司，云南恒威实业有限公司将该车租赁给博安公司使用，该车在中国人民财产保险股份有限公司昆明市西山支公司购买了交强险和商业三者险。张某受伤后，其以机动车交通事故责任纠纷为由向本院提起诉讼，要求云南恒威实业有限公司、博安公司、中国人民财产保险股份有限公司昆明市西山支公司支付其各项损失共计55.9万元。本院于2014年4月13日作出（2013）西法民初字第2440号民事判决书，其后中国人民财产保险股份有限公司昆明市西山支公司向昆明市中级人民法院提起上诉。2014年8月8日，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民三终字第512号民事调解书，确认由中国人民财产保险股份有限公司昆明市西山支公司一次性支付张某各项经济损失共计62500元（该款包括残疾赔偿金、医疗费、后期治疗费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费）。庭审中，张某认可已经收到中国人民财产保险股份有限公司昆明市西山支公司支付的赔偿款62500元。
张某于2014年1月22日向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，请求裁决：第一，博安公司一次性支付张某七级伤残赔偿金400747元，包括：（1）医疗费28869元；（2）2011年1月13日至2011年7月7日的住院伙食补助费18000元；（3）交通费2000元；（4）护理费18000元；（5）停工留薪期工资80760元；（6）一次性伤残补助金43745元；（7）一次性伤残就业补助金67300元；（8）一次性工伤医疗补助金20190元；（9）后期治疗费1万元；（10）营养费6000元；（11）被抚养人生活费：长子24496元、次子53891元、母亲24496元；（12）电动车损失费3000元。第二，张某与博安公司解除劳动关系。经审理，该仲裁院作出（2014）西劳裁书第58号仲裁裁决书，裁决如下：（1）博安公司自本仲裁裁决书生效之日起30日内支付张某住院伙食补助费910.23元、停工留薪期待遇2268元、一次性伤残补助金23002.2元、一次性伤残就业补助金71324元、一次性工伤医疗补助金25936元，以上款项共计123440.43元。（2）驳回张某的其他申请请求。现因博安公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）民事判决书，民事调解书；
（2）劳动合同书；
（3）仲裁裁决书；
（4）病历本、住院清单、诊断证明、核磁共振检查报告单、医疗费发票；
（5）昆明市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论、申请再次鉴定材料补正通知、云南省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论。

（四）判案理由
云南省昆明市西山区人民法院经审理认为，本案的争议焦点在于：（1）原、被告双方劳动关系的解除时间；（2）因博安公司的员工侵权造成张某人身损害，构成工伤的，张某在获得人身损害赔偿后，又向用人单位提出工伤保险待遇赔偿，是否应该得到支持；（3）张某的工伤保险待遇应该按照何种标准计算。
首先，关于原、被告双方劳动关系解除时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，以及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”之规定，对于因工负伤导致丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，其劳动合同何时终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行。故本案张某在2011年1月13日因工负伤，于2013年1月28日经云南省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残达七级，其劳动合同的终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，本案张某因工负伤构成七级伤残，其与博安公司的劳动合同于2011年9月30日期满，且张某在2011年7月7日出院后即未再住院治疗，故张某与博安公司的劳动合同应当是2011年9月30日劳动合同期满即终止，张某于劳动合同期满后即可享受七级伤残的相关待遇。
其次，关于因博安公司的员工侵权造成张某人身损害，构成工伤的，张某在获得侵权人人身损害赔偿后，又向博安公司提出工伤保险赔偿，是否应该得到支持的问题。其一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，对于因工伤事故遭受损害，且该损害是第三人造成的，赔偿权利人可以同时主张侵权损害赔偿和工伤保险给付，但该规定并未明确赔偿权利人是否可以同时获得侵权损害赔偿和工伤保险待遇赔偿。其二，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”可以看出，该规定对于医疗费用部分不能获得重复赔偿予以明确，同时规定承担赔偿责任的最终主体仍为实际侵权人，工伤保险基金承担的是先行代为支付义务。其三，基于“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一基本法理及民法的公平原则，对于同时主张侵权损害赔偿和工伤保险给付的，应以填补受害人实际损失为主，受害人不应因遭受侵害而获得意外收益。
综上，本院认为，首先发生工伤事故后，劳动者可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险赔偿，但其最终所获得赔偿或补偿，不得超过其实际遭受的损失。对于劳动者已经获得人身损害赔偿的，用人单位在支付的工伤保险待遇中应扣除侵权第三人已支付的费用。至于原告提出博安公司作为人身损害赔偿及工伤法律关系的同一赔偿主体只应当承担一次责任的主张，本院认为人身损害赔偿及工伤保险待遇赔偿虽基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，并不能因支付主体均为博安公司而使张某无法享受工伤保险待遇。其次，对于原告提出在本院审理（2013）西法民初字第2440号案件时，张某明确以人身损害的法律关系主张权利，其已放弃工伤法律关系主张权利的主张，本院认为因（2013）西法民初字第2440号案件中张某的诉讼请求包括了人身损害赔偿及工伤保险赔偿，故本院审理此案时要求张某对其主张的法律关系作出选择，张某选择了以交通事故责任纠纷主张权利，其放弃以工伤保险赔偿主张权利仅仅是针对（2013）西法民初字第2440号案件，并不意味着张某不能再以工伤法律关系主张权利。最后，关于张某的工伤保险待遇应该按照何种标准计算的问题。本案中，张某于2011年1月13日所受伤害被认定为工伤，应当依法享受相应的工伤保险待遇，同时因博安公司未为张某缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，张某的工伤保险待遇应由博安公司进行支付。对于张某应当享受的工伤保险待遇，本院确认如下：（1）医疗费。根据原、被告双方的举证、质证及庭审查明的事实，本院确认张某支出的医疗费为9886.03元。因张某在交通事故赔偿中已经获得了医疗费的赔偿，虽然在民事调解书中并没有具体明确医疗费的赔偿金额，但既然张某在交通事故案件中同意调解，就视为张某对自己权利的处分，故工伤保险待遇不再予以重复支付。（2）住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，本案中，被告两次住院治疗共46天，根据《昆明市人民政府办公厅关于明确工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（昆政办 〔2011〕59号）及《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》（云人社发〔2010〕161号）文件之规定，本院确认被告的住院伙食补助费为890.87元（830元÷30日×70%×46日）。因张某在交通事故赔偿中已经获得了住院伙食补助费的赔偿，虽然民事调解书中并没有具体明确住院伙食补助费的赔偿金额，但既然张某在交通事故案件中同意调解，就视为张某对自己权利的处分，故工伤保险待遇不再予以重复支付。（3）交通费。鉴于张某工伤后多次复诊、就医治疗，确实有交通费用支出，故本院酌情确认交通费为500元。因张某在交通事故赔偿中已经获得了交通费的赔偿，虽然民事调解书中并没有具体明确交通费的赔偿金额，但既然张某在交通事故案件中同意调解，就视为张某对自己权利的处分，故工伤保险待遇不再予以重复支付。（4）护理费。在本案被告两次住院期间，医院均为其出具了需要陪护人员1名（100元/天）的护理证明，故本院确认张某在住院期间生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，原告应支付被告住院期间的护理费，本院依照2013年云南省居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资36375元的标准，确认被告的护理费为4584元（36375元/年÷365天×46天）。对于被告出院后的护理费，因云南省劳动能力鉴定委员会认定张某护理依赖程度为未达到护理等级，故本院不予支持。因张某在交通事故赔偿中已经获得了护理费的赔偿，虽然民事调解书中并没有具体明确护理费的赔偿金额，但既然张某在交通事故案件中同意调解，就视为张某对自己权利的处分，故工伤保险待遇不再予以重复支付。（5）停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，张某于2011年1月13日因工受伤，与博安公司的劳动合同于2011年9月30日终止，故本院确认张某的停工留薪期为2011年1月13日至2011年9月30日，因博安公司已向张某支付2011年1月至2011年9月的停工留薪期工资，故本院对原告主张的停工留薪期工资不再予以确认。（6）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资，张某为七级伤残，故本院确认张某一次性伤残补助金为13个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因张某受伤前每月平均工资为756元，低于2011年度昆明市城镇单位在岗职工月平均工资3470元的60%，故应以2082元（3470元/月×60%）为计算标准，本院确认张某的一次性伤残补助金为27066元（2082元/月×13个月）。因张某在交通事故赔偿中已经获得了残疾赔偿金，残疾赔偿金与一次性伤残补助金实际上存在重复，虽然民事调解书中并没有具体明确残疾赔偿金的赔偿金额，但既然张某在交通事故案件中同意调解，就视为张某对自己权利的处分，故工伤保险待遇不再予以重复支付。（7）一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条第一款、第二款之规定，七级伤残的一次性伤残就业补助金为解除或者终止劳动关系时22个月的统筹地区上年度职工月平均工资。因张某与博安公司的劳动关系于2011年9月30日终止，故本院以2010年昆明市城镇单位在岗职工月平均工资2867元为标准计算，确认张某的一次性伤残就业补助金为63074元（2867元/月×22个月）。（8）一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条第三款之规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为解除或者终止劳动关系时8个月的统筹地区上年度职工月平均工资。因张某与博安公司的劳动关系于2011年9月30日终止，故本院以2010年昆明市城镇单位在岗职工月平均工资2867元为标准计算张某的一次性工伤医疗补助金。因张某主张一次性工伤医疗补助金20190元，符合法律规定，故本院予以确认。关于后期治疗费、营养费、被抚养人生活费、电动车损失费并不属于《工伤保险条例》规定的工伤职工应享受的工伤保险待遇范围，故本院对后期治疗费、营养费、被抚养人生活费、电动车损失费不予确认。综上，博安公司应当支付张某的工伤保险待遇为一次性伤残就业补助金63074元、一次性工伤医疗补助金20190元，以上合计83264元。

（五）定案结论
云南省昆明市西山区人民法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决如下：
（1）原告昆明博安装卸服务有限公司与被告张某之间的劳动关系于2011年9月30日解除。
（2）原告昆明博安装卸服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告张某一次性伤残就业补助金63074元、一次性工伤医疗补助金20190元，以上款项共计83264元。
（3）驳回原告昆明博安装卸服务有限公司的其他诉讼请求。

（六）解说
工伤保险是指雇主向社会保险机构缴纳一定的保险费，社会保险机构依法对劳动者的工伤事故进行给付的一种社会保障制度。工伤保险是一种强制性的社会保险制度，其目的是将用人单位的安全经营风险转嫁由全体投保人承担，及时保护劳动者的权利。当发生工伤事故时，劳动者或其近亲属可以基于劳动者的劳动关系请求工伤保险待遇。工伤保险着眼于社会整体利益，不需要考虑受害人的过错。而侵权赔偿是指行为人侵害他人财产或对他人人身造成损害，依法应当承担的法律后果。侵权损害赔偿属于私法范畴，以分配正义为原则，基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。
工伤保险与侵权赔偿分属于不同的法律关系，由不同的法律规范进行调整。鉴于工伤事故责任的性质兼具“社会保险关系”性质和“民事侵权法律关系”性质，当职工在工作中遭受第三人侵害时，受害职工作为受害人有权依据侵权责任法要求侵权人赔偿损失，同时也有权作为劳动者要求享受工伤保险待遇，此时就会出现工伤保险给付与侵权损害赔偿竞合的情形。针对如何处理工伤保险给付与第三人侵权赔偿竞合的问题，现主要有以下几种模式：兼得模式、选择模式、取代模式、补充模式。我国对于竞合时采取何种模式，现行法律并没有进行统一的、专门的规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《社会保险法》第四十二条的立意，在出现竞合问题时，应当是允许受害职工自行选择，即由受害职工选择是向工伤保险机构主张工伤补偿，还是向侵权第三人请求侵权损害赔偿，抑或是选择同时使用该两种请求权。但对于赔偿金额，因为两种请求权中会涉及重复项目的赔偿，如医疗费、护理费、交通费、误工费等，所以这些项目应当是不允许受害职工重复享有的，否则会违反法律的公平原则，也会给工伤保险基金的适用徒增压力。对于重复项目，应允许其按照两种计算模式所得的总额较高者获得赔偿。针对两种制度所特有的专属项目，如被抚养人生活费、后续治疗费等，由于其指向的受损事实均不具有可替代性，因而应允许受害职工根据其自身情况获得所有专属项目的赔偿。这样做不会违反公平原则、造成社会资源的浪费，同时也是对两种制度理念的落实。
综上，在发生工伤事故后，劳动者可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险赔偿，但是其最终所获得赔偿或补偿，不得超过其实际遭受的损失。对于劳动者已经获得人身损害赔偿的，如果重复赔偿项目中，人身损害赔偿金额高于工伤保险待遇赔偿金额，则工伤保险待遇不需要再进行支付；如果人身损害赔偿金额低于工伤保险待遇赔偿金额，则用人单位支付的工伤保险待遇中应扣除侵权第三人已支付的费用。
（云南省昆明市西山区人民法院　王琴丽）