1. 判决书字号：天津市第二中级人民法院（2010）二中民二初字第139号判决书。

2. 案由：公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。

3. 诉讼双方
原告：天津罗升企业有限公司
法定代表人：林志诚，总经理
委托代理人:蒋宏建，君利律师事务所律师
委托代理人:张颖，君利律师事务所律师
被告：天津杰川科技发展有限公司
法定代表人:曹玉，总经理
委托代理人:张维涛，易道律师事务所律师
被告:天津隆创日盛科技有限公司
法定代表人:龙某，总经理
委托代理人:张维涛，易道律师事务所律师
被告:天津综欣科技有限公司
法定代表人:龙某，总经理
委托代理人:张维涛，易道律师事务所律师
被告:天津钺川科技发展有限公司
法定代表人:徐立荣，总经理
委托代理人:张维涛，易道律师事务所律师
被告:吕某
委托代理人:王颖，易道律师事务所律师
被告:王某
委托代理人:王颖，易道律师事务所律师

4. 审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王振英；代理审判员张泽、夏维娜。

6．审结时间：2013年6月19日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
原告系台湾罗升企业股份有限公司在天津港保税区投资设立的台商投资企业，成立于1993年4月28日，其经营范围包括：机械传动与控制产品、配电盘及其相关产品的生产制造、销售、维修及技术服务；机械设备、机电产品的批发、零售、进出口；机电工程项目及系统集成的设计、开发、施工，自有房屋租赁；软件编程；以上相关咨询服务。
被告魏某于2000年至2008年期间在原告公司担任副总经理职务，负责制订原告公司的营业计划及实施，并负责原告公司整个销售业务的开展，即负责全部进货、销售的营业管理和客户管理，后于2008年底被辞退。魏某系原告公司的高级管理人员，却在其任职期间以直接或间接方式与他人共同出资成立了天津杰川科技发展有限公司（以下简称杰川公司）、天津隆创日盛科技有限公司（以下简称隆创公司）、天津综欣科技有限公司（以下简称综欣公司）、天津钺川科技发展有限公司（以下简称钺川公司），魏某在四公司出资所占股份比例分别为35％、35％、30％、35％，均为上述公司出资比例最高的股东，且上述公司的其他股东也均系魏某在原告公司的下属人员。杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司的经营范围包含在原告公司的经营范围中。
魏某作为原告的高级管理人员，通过自己出资成立的公司与原告订立合同或者进行交易，利用职务便利为杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司谋取属于原告的商业机会，为杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司经营与原告同类的业务，并藉此获取高额非法收入，该收入依据我国《公司法》第一百四十九条和第二百一十七条的规定应当归原告所有，杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司应当对此承担连带责任。被告王某、吕某代表魏某在上述四公司投资，其二人为名义上的股东，故亦应承担连带责任。故请求：一、判令将被告魏某在杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司2008年之前所得收入800万元归原告所有，杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司、王某、吕某对此承担连带责任；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。

2．被告辩称
一、魏某在2008年1月1日前是原告的营业部部长，属于部门经理，并非原告的高级管理人员，因此在2008年1月1日前不存在所谓之竞业禁止义务。二、魏某不存在违反忠实勤勉义务的行为，即使存在该义务，魏某也不存在《公司法》第一百四十九条规定的"与本公司订立合同进行交易"：1、魏某在原告担任营业部长时以及2008年1月1日被任命为公司副总经理后，均不负责某一项具体交易活动，更未参与原告与杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司之间的任何交易行为；魏某从未参与过杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司的日常经营管理，在上述四公司不参与任何经营行为或任职，故上述四公司的经营行为均非魏某授意，与魏某无关；2、魏某不存在原告指控的利用职务便利为杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司谋取属于原告的商业机会的行为，原告据此无权主张行使所谓收入归入权。3、魏某对杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司仅系出资，魏某从未参与过该四家公司的实际经营，不属于《公司法》第一百四十九条所称之"自营或为他人经营"的情形。三、原告以所谓收入归入权为由要求魏某向其返还800万元没有任何事实及法律依据，魏某根本不存在违反了对原告的忠实义务而取得了800万元收入问题，原告的要求依法不应得到支持。1、杰川公司、隆创公司、综欣公司成立之时魏某不具有原告高级管理人员的身份，所以无论魏某是否参与了杰川公司、隆创公司、综欣公司的投资并获取利益，均与原告无关，原告无权要求行使所谓的收入归入权；2、对于钺川公司，成立于2008年8月4日，无论魏某在2008年1月1日至2008年12月15日担任原告副总经理期间仅投资但不参与钺川公司经营的投资行为是否构成自营，因魏某自始未从钺川公司中获得任何收益，原告也不可能行使所谓收入归入权；3、即使魏某因投资杰川公司、隆创公司、综欣公司而存在收益，但因魏某的收益并非以实际损害了原告利益为代价而换取，魏某的收益与原告利益损失之间无因果关系，原告亦无权行使收入归入权。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司答辩认为，一、被告四公司与魏某之间没有任何关系，原告的诉讼请求与被告四公司无关；二、被告四公司并非原告行使所谓收入归入权的义务主体，在事实上，被告四公司也未单独或与魏某共同实施任何侵害原告合法权益之行为，故原告无权要求被告四公司与魏某承担连带责任。
被告吕某、王某答辩认为，其与魏某没有任何关系，原告追加吕某、王某为被告，要求其承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
天津市第二中级人民法院经公开审理查明：原告系台湾罗升企业股份有限公司在天津港保税区投资设立的台商投资企业，成立于1993年4月28日，其经营范围包括：机械传动与控制产品、配电盘及其相关产品的生产制造、销售、维修及技术服务；机械设备、机电产品的批发、零售、进出口；机电工程项目及系统集成的设计、开发、施工，自有房屋租赁；软件编程；以上相关咨询服务。公司章程规定：董事会为公司的最高权力机构，其行使聘任总经理、批准并任命由公司总经理提名的副总经理、财务负责人、总工程师等高级管理人员，董事会对所决议事项的决议作成会议纪要，中、英文各一份，出席会议的董事应在会议纪要上签名。
被告魏某于1993年至2008年期间在原告公司工作，曾担任公司营业部部长、副总经理等职务。
2002年6月，魏某与案外人龙某等人共同出资成立杰川公司，魏某出资185000元，所占出资比例为37％，魏某担任公司监事。2004年11月，魏某将其股权中的35％转让给其姐夫吕某，另2％的股权转让给其他股东，魏某不再担任公司监事。但吕某并未实际支付转让款，也未实际参与公司经营活动。杰川公司的经营范围：机电一体化技术及产品的开发、咨询、服务、转让；机电产品（汽车除外）批发兼零售。
2006年11月，魏某以其姐夫王某名义与案外人龙某等共同出资成立隆创公司，约定王某出资175000元，所占出资比例为35％，而王某并未出资，也未实际参与经营活动。隆创公司的经营范围：光机电一体化技术及产品的开发、咨询、服务、转让；机电设备批发兼零售；从事国家法律、法规允许的进出口业务。
2007年9月，魏某以其姐夫吕某名义与案外人龙某、张某等人共同出资成立综欣公司，约定吕某出资300000元，所占出资比例为30％，而吕某并未出资，也未实际参与经营活动。综欣公司的经营范围：光机电一体化技术及产品的开发、咨询、服务、转让；机电设备批发兼零售；从事国家法律、法规允许的进出口业务。
2008年8月，魏某以其姐夫王某名义与案外人共同出资成立钺川公司，约定王某出资175000元，所占出资比例为35％，而王某并未出资，也未实际参与经营活动。钺川公司的经营范围：光机电一体化技术及产品的开发、咨询、服务、转让；机械设备（小轿车除外）批发兼零售。
2008年10月，原告向公安保税分局举报魏某、龙某、张某、杰川公司、隆创公司涉嫌侵犯商业秘密。2010年8月31日，天津市滨海新区人民检察院作出津滨检刑不诉（2010）3号、4号、5号、6号、7号不起诉决定书，认为公安保税分局认定的犯罪事实不清，证据不足，决定对隆创公司、杰川公司、魏某、龙某、张某不起诉。
另原告曾申请对被告魏某在被告杰川公司、隆创公司、钺川公司、综欣公司的所得收入进行审计。庭审中原告不再坚持审计申请，而要求以被告杰川公司、隆创公司、钺川公司、综欣公司年检材料中的利润分配表为基础，结合魏某自己认可的分红数额和魏某对上述四公司中形成的其他净资产中的可分配部分，来确定魏某应得的收入。
另查，根据被告杰川公司、隆创公司、钺川公司、综欣公司年检材料中的利润分配表记载：杰川公司2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年未分配利润分别为392361.34元、1972449.84元、2124481.98元、745278.28元、552441.78元、513055.2元、2331277.75元；隆创公司2007年、2008年未分配利润分别为594441元、374696.02元；综欣公司2008年未分配利润为20872.5元，钺川公司2008年未分配利润为12339.24元。
再查，罗升公司还以魏某等侵犯商业秘密为由在天津市第一中级人民法院起诉魏某等十余被告，该案正在审理中。
上述事实有下列证据证明：
1.（1）原告的核决权限表；（2）原告营业部内部控制自行检查评估表（2003-2007年度）；（3）、（4）证人张某及证人龙某的证言，二证人并出庭作证，证明于2008年之前，被告魏某一直系原告公司的营业部部长，属于部门经理级别，并非原告公司的高级管理人员；（5）原告公司《营业部部长工作说明书》，（6）原告公司《组织结构图》，证据（5）、（6）证明营业部部长与副总经理完全系两个不同的工作岗位，没有原告正式合法的任命，营业部部长不可能直接具备副总经理身份；（7）、（8）、（9）、（10）为原告分别与张某、龙某、胡某、刘某签订的劳动合同，证明原告公司内部管理规范，每年均与员工签订劳动合同，与魏某也每年签署劳动合同，并且约定的职务一直系营业部部长；原告没有向法庭提供其与魏某签订的劳动合同，而在另案中已经向法庭提供了与魏某2008年签的劳动合同，证明其所谓的高管人员不签署劳动合同理由不能成立；
2.天津市公安局保税区分局（以下简称公安保税分局）对魏某及案外人张某、龙某和被告吕某、王某所做笔录，证明魏某以自己名义或以其姐夫吕某、王某名义与张某、龙某共同出资成立了被告杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司，上述四公司的经营范围都是原告经营范围的一部分，魏某作为原告的高级管理人员，通过自己出资成立的公司与原告订立合同或者进行交易，利用上述四公司谋取属于原告的商业机会，为被告杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司经营与原告同类的业务，并借此获取高额非法收入；魏某曾在保税分局的讯问中承认曾从杰川公司分红50－60万元；
3.原告及被告杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司的工商登记材料，证明魏某投资入股被告杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司，上述四公司与原告经营同类业务，其经营范围包含在原告的经营范围中，上述四公司经营所产生的利益在魏某及公司其他股东之间按照出资比例进行分配；另在原告的工商登记档案中有一份原告分支机构负责人登记表，该登记表载明2003年魏某系原告副总经理；
4.有关刊物、网站资料和原告公司OA工作单，证明魏某在2004-2007年均担任原告公司副总经理；
5.吴某的解除劳动合同证明书，证明吴某已经在2004年4月6日与原告解除合同，被告主张其提交的核决权限表是2007年底是不成立的；
6.2008年原告与被告魏某签订的劳动合同；
7.（1）原告的核决权限表；（2）原告营业部内部控制自行检查评估表（2003-2007年度）；（3）原告公司《营业部部长工作说明书》，（4）原告公司《组织结构图》，证据（3）、（4）证明营业部部长与副总经理完全系两个不同的工作岗位，没有原告正式合法的任命，营业部部长不可能直接具备副总经理身份；（5）、（6）、（7）、（8）为原告分别与张某、龙某、胡某、刘某签订的劳动合同，证明原告公司内部管理规范，每年均与员工签订劳动合同，与魏某也每年签署劳动合同，并且约定的职务一直系营业部部长；原告没有向法庭提供其与魏某签订的劳动合同，而在另案中已经向法庭提供了与魏某2008年签的劳动合同，证明其所谓的高管人员不签署劳动合同理由不能成立；
8.（1）原告总经理签发并颁发给杰川公司的关于杰川公司为原告优秀代理商的资格证书（2004-2008年度）； （2）杰川公司作为优秀代理商参加原告历界举办的代理商年会并与原告总经理等合影留念的照片，证明原告与杰川公司的所有交易原告总经理一直知晓，双方交易系自愿，并非魏某所控制，与被告魏某无关；
9.原告总经理陈某及其秘书亲自批准原告与隆创公司交易的相关邮件，证明原告与隆创公司的交易原告总经理一直知晓，双方交易系自愿，并非魏某所控制，与魏某无关；
10.四家公司营业执照，证明四家公司都是具有独立法人资格的公司，依法有权独立享有民事权利承担相应的民事义务。

（四）判案理由
天津市第二中级人民法院经审理认为：本案双方争议的三个问题：
1、关于魏某于何时起担任原告公司副总经理职务的问题（即何时成为原告高管人员的问题）。
原告提供了证人陈某出庭作证，被告魏某提供了证人龙某、张某出庭作证，但陈某系原告公司总经理，龙某、张某系从原告公司先后离职并投资成立杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司的主要人员，因此三人在本案中均与本案存在一定利害关系，其证词的证明效力低，相互矛盾，本院不予采纳。被告魏某曾在公安机关的讯问笔录中认可自己2000年至2008年担任原告副总经理职务，而原告提供的其他证据，系工商登记材料、有关刊物的报道、邀请函等，皆证实魏某在2008年之前就已经担任副总经理职务，并履行相应职权，结合魏某在公安机关的讯问笔录，能够形成证据锁链，因此可以认定魏某从2000年始担任原告副总经理，至2008年12月25日原告与魏某解除劳动合同止。
2005年修订前的《公司法》第六十一条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。"2005年修订后《公司法》第一百四十九条规定:董事、高级管理人员不得有下列行为：......（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；......(八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第二百一十七条规定：本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
虽然2005修订前《公司法》对高管人员定义的范围是"董事、经理"，没有明确副经理是否在此范围内，但结合2005年修订后《公司法》对高管人员的定义，应理解为"经理"包括"副经理"。
2008年魏某与原告解除劳动合同关系，因此，应认定2000年至2008年期间魏某应受《公司法》对于高级管理人员行为规范的调整。
2、魏某在原告公司工作期间，以其姐夫名义与案外人分别注册成立了杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司，该四公司的营业范围与原告公司的营业范围基本一致，因魏某属于高级管理人员，其隐名参股被告四公司是否违反《公司法》第一百四十九条的规定。
关于此问题，本院认为：虽然魏某辩称从未参与该四公司的经营管理，但其作为原告公司的副总经理，明知不应经营与原告公司同类业务，但仍假借他人名义与案外人共同出资成立公司，该行为取得的经济利益可以归属为魏某及其他股东所有，因此其辩称不参与决策、经营，不具有可信度。应当认定魏某的上述行为违反了《公司法》第一百四十九条第（五）项的规定。但原告主张的魏某还有违反《公司法》的其他规定，即与本公司订立合同或进行交易，则未有相关证据证实，即使杰川公司等被告四公司与原告有过交易行为，不能证实是魏某个人的行为，故原告主张该事实依据不足，不予认定。
3、原告主张魏某因从事竞业禁止行为所得收入800万元归其所有的问题。
本案被告魏某对曾取得过分红的事实予以否认，虽在2008年12月25日的公安保税分局的讯问笔录中魏某承认曾从杰川公司分红50－60万元，但未明确取得分红的行为的具体时间，且该陈述属于刑事侦查中的当事人陈述，并非民事诉讼中的自认，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定其真实性，故不能以此认定魏某从杰川公司获得的分红数额。
在杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司向工商行政管理部门报送的历年年检材料中有利润分配表一项，在利润分配表中显示被告四公司有未分配利润，虽然被告四公司并未召开股东会形成实际分配的决议，但该利润中有实际投资人即魏某的应得收入部分。该证据被告魏某没有异议，且为杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司自行制作并提供给工商管理部门的，因此可以作为认定魏某应得收益的依据。
根据《公司法》和杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司的公司章程，在每年的利润中应先提取法定公积金10％、2005年之前的法定公益金10％（2005《公司法》修订之前规定是5％－10％，故以10％为标准），按照魏某在杰川公司、隆创公司、综欣公司、钺川公司中的投资比例计算出的魏某应当可以分配的收入，减除其应缴20%个人所得税后的余额2310641.27元应为原告所有（具体计算方式见附表1-4）。

（五）定案结论
天津市第二中级人民法院根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第二百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
1.  被告魏某于本判决生效后十日内给付原告天津罗升企业有限公司2310641.27元；
2.  驳回原告天津罗升企业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67800元，保全费5000元，合计72800元，
原告天津罗升企业有限公司负担51688元，被告魏某负担21112元。

（六）解说
本案中，魏某涉及违反《公司法》第一百四十九条第五项的规定，是我国2005年新修订的公司法引入的"公司商业机会"这一概念，由于规定相对简单，操作性不够强，给审理带来一定的难度，核心问题就是公司机会的认定。
目前美国法的公司机会认定标准发展的相对较成熟和完备。判例法主要演进形成了三个标准，利益或期待标准、经营范围标准和公正性标准。后现代法院趋向于将"经营范围"标准和"公正性"标准综合起来运用，得出一项认定公司机会的新标准，即"两步分析法"，第一步通过考察一个机会是否与公司现有的或预期的经营行为密切有关，从而确定该机会是否属于公司经营范围内，如果考察结果认为此机会在公司经营范围之内，就进行第二步确定获取该机会的董事是否违背了他作为受信托人对公司的忠诚、守信和公平交易的义务。假如该商业机会既与公司目前或预期的经营活动密切相关，而该董事获取该机会的行为又违反了他作为受信托人对公司的忠诚、守信和公平交易义务，那么该商业机会就可以认定为公司机会。
美国克拉克教授关于公司机会规则的观点从不同角度对判例法所确立的规则进行反思、修正和补充，根据不同公司中管理人员行为特征不同，提出不同公司适用不同标准，不同人员区别对待。
我国公司法上并没有对公司机会的认定标准进行明确，根据现有规则，可以结合美国判例法上的"经营范围标准"和"公正性标准"的合理部分，主要包括三方面内容，一是公司机会是董事等管理者在任职期间获得的；二是公司机会是管理者根据忠实义务向公司披露的；三是公司机会是与公司经营活动密切相关的。
（王振英）