(一)首部

1、判决书字号：（2011）名山刑重字第01号。

2、案由：抢劫、盗窃。

3、诉讼双方
公诉机关名山县人民检察院，检察员李福慧、郝珩雄。
被告人何某，男，生于1992年3月31日，汉族，四川省名山县人，初中肄业，农民，住四川省名山县。2010年5月14日因涉嫌犯抢劫、盗窃罪被名山县公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人刘思雄，四川长龙律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：四川省名山县人民法院。
合议庭成员：审判长戴德武，人民陪审员龙光富、高殿懋。

6．审结时间：2011年11月4日。

(二)诉辩主张

1、公诉机关指控称：
2010年5月14日14时左右，被告人何某、杨某（另案处理）结伙到名山县双河乡预谋盗窃，二人在入室行窃过程中被主人张某某发现，何某逃至张某某家附近时，被当地群众陈某某拦住，何某持匕首与水果刀，威胁陈某某后逃离。被告人何某逃离后又到双河乡骑龙村二组李某1家盗得拖鞋一双，然后进入李某2家盗窃，被李某2的妻子央某发现，何某持从张某某家盗得的折叠式水果刀威胁央某，让其拿钱，二人僵持了约十分钟后，被告人何某担心被人发现，遂逃离现场，后被群众抓获。
2010年4月3日被告人何某伙同杨某在名山县黑竹镇白蜡村1组杨某家窃得现金3400元。2010年4月20日被告人何某伙同杨某在名山县百丈镇蔡坪村4组毛某某家窃得长营牌直板手机一部，经鉴定，该手机价值465.50元。案发后，被告人何某与杨某的父母已共同退赔失主现金，所盗拖鞋与水果刀已发还失主。
公诉机关认为，被告人何某以非法占有为目的，在张某某家户内行窃未果后，为抗拒抓捕在户外当场以暴力相威胁，其行为构成抢劫罪，属犯罪既遂。理由是被告人何某在张某某家虽未窃取到现金，但从张某某家盗得折叠式水果刀一把，水果刀虽未达到数额较大，但亦属于财物的范围，因此何某的行为属于盗转抢，且属于既遂。第二次在央某家户内行窃被发现后，对财物所有人当场使用暴力相威胁，因意志以外的原因而未得逞，其行为构成转化型的入户抢劫罪（未遂）。
另被告人何某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段，共同盗窃他人数额较大财物的行为，构成盗窃罪。被告人何某归案后如实供述了自己未被司法机关掌握的盗窃犯罪行为，属自首，可以从轻或减轻处罚。被告人何某的上述行为，应数罪并罚。

2、被告人辩称：
对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但认为盗取折叠式水果刀目的是用于逃跑，威胁的原因是对方说用锄头打死他。

辩护人的辩护意见：被告人何某盗窃的目的是现金，不是以盗窃水果刀为目的，不是以占有水果刀为目的，窃取水果刀的目的是为了方便逃跑，因此在张某某家没有窃取到财物，也没有造成伤害的后果，因此属于盗转抢，且属未遂。
何某以盗窃为目的进入央某家，因此不属于入户抢劫。
案发后被告人积极退赔失主，取得被害人谅解，应维持原一审法院判决的刑期。辩护人提交了央某夫妇对被告人何某的谅解书。

(三)事实和证据
经审理查明：
一、抢劫罪
2010年5月14日14时左右，被告人何某与杨某（另案处理）结伙到名山县双河乡预谋盗窃，二人选中该乡骑龙村一组张某某家，趁张家无人之机，从浴室翻窗进入房间内行窃，何某手持一把匕首，并要求杨某将张家厨房内一把菜刀握在手中，被告人何某盗得一把折叠式水果刀，二人在行窃过程中被返回家中的张某某发现，杨某被闻讯赶来的群众当场抓获，被告人何某从张某某家二楼窗户跳下，逃至张某某家附近时，被当地村民陈某某拦住，被告人何某随即一手持匕首另一手持水果刀，以语言威逼陈某某让开后逃离。
被告人何某逃离后又到该乡骑龙村二组李某1、李某2家，攀爬到李某1、李某2两家屋顶，先进入李某1家盗得拖鞋一双后又赤脚进入李某2家进行盗窃，正在翻找财物时被李某2的妻子央某发现，被告人何某于是持从张某某家盗得的折叠式水果刀威胁央某，并谎称自己刚杀了人，让其拿钱，央某被恐吓后称家中确实无钱，二人僵持了约十分钟后，被告人何某听到屋外有人走动的声响，担心作案时间长而被他人发现，遂穿上从李某1家盗得的拖鞋后逃离现场，在逃跑途中被该乡骑龙村群众艾某某等人抓获。
认定上述事实的证据有：
1、接处警登记表、接受刑事案件登记表、到案经过、办案说明，证实2010年5月14日该案被立案侦查，同日被告人何某被群众扭送归案；
2、被告人何某户籍证明，证实被告人何某身份情况；
3、被害人张某某证实，2010年5月14日下午两点左右，我回家时发现楼上有人，就喊抓小偷，周围群众将我家围拢后，其中一个小偷从我家二楼后窗跳下楼跑了，清理家中物品时发现一把折叠式水果刀被盗；
4、被害人央某证实，2010年5月14日下午2点40分左右，我回家后在家中遇到小偷，我准备用棒棒打他，刚举起他就把刀拿来给我比起，叫我拿钱，还威胁说他刚杀了一个人出来，我被吓住了，说没有钱，僵持约十五分钟后，听到外面有人走动的声音，他可能也害怕了，叫我把他的拖鞋拿过去，他穿上后朝楼下走了；
5、证人陈某某证实，2010年5月14日中午两点多，我听见张某某在说抓小偷，我跑过去看见一个人从张某某家二楼后窗跳下来，我追到公路边上与这个逃跑的人相遇，我就拦到不让他跑，这时他突然从身上的挎包里拿出两把匕首，威胁说"如果你挡我，我就把你插死。"我当时有点害怕，没敢动，那个人转身向延源村方向跑了；
6、证人刘某某证实，央某说我家里有人偷钱，我回家后发现不见了一双黄色的拖鞋；
7、证人艾某某证实，从电话中知道有人偷东西的消息后，我组织村民将那个人控制住，从他右手的袖筒里搜出一把约二十公分长的折叠刀，后将他带到派出所；
8、同案人杨某证实，2010年5月14日我约何某到双河偷点钱花，在去骑龙场的路上，我看见何某从他的挎包内拿了一把十几厘米长不能折叠的刀出来，说他有刀，进入路边一处两层楼的楼房后，何某叫我拿了一把菜刀，在二楼没有翻到钱和其他值钱的东西，听见一个女的大声喊"抓小偷"，何某就从楼上窗户跳下去跑了；
9、被告人何某供述，2010年5月14日12时左右，杨某约我到上马坉去偷钱，在路边我捡了一把长约10厘米生锈了的水果刀，进入张某某家后，我在床头柜第二个抽屉里偷了一把折叠式的刀，没有偷到其它东西，听见有人喊抓小偷后，我从楼上窗户跳下去逃走了，跳下去时我把鞋子弄掉了，在公路上我被一个50多岁的男子拿锄头挡住。我拿出捡到的水果刀很凶地对着他说："再挡我，我就甩刀插死你"，然后他就把锄头放下，我就走了，捡的水果刀威胁了拿锄头的老头后就扔了。
我跑到一户人家后偷了一双黄色的拖鞋，进入第二户人家后用偷来的刀撬箱子，但没有找到钱，被主人发现，她用竹竿打我，我把刀拿出来威胁她喊她拿钱，还说我在那边杀了人过来的，我看见她吓怕了，又害怕被逮到，就下楼跑了；
10、现场勘验笔录、现场照片，证实抢劫现场情况。
二、盗窃罪
2010年4月3日，被告人何某伙同杨某来到名山县黑竹镇白蜡村1组，趁杨某家无人之机，溜门入室盗窃杨家放在卧室抽屉中一黑色钱包内的现金3400元。事后何、杨二人均分赃款并挥霍一空。
2010年4月20日，被告人何某伙同杨某来到名山县百丈镇蔡坪村4组，二人翻窗入室，盗窃村民毛某某家放于寝室床头的长营牌直板手机一部，后被告人何某将此手机丢弃。经鉴定，该手机价值465.50元。
归案后，被告人何某如实供述了自己尚未被公安机关掌握的所犯盗窃罪的犯罪事实，被告人何某与杨某的父母已共同退赔失主现金3865元，所盗拖鞋与水果刀已发还失主。
认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某证实，2010年4月3日发现家中被偷，有一个黑色钱包不见了，里面有4500元左右的现金；
2、被害人毛某某证实，2010年4月20日发现家中被盗，有一部长营牌手机不见了；
3、同案人杨某供述，今年（2010年）一月，我和何某在百丈镇一户人家偷了一部直板手机，何某将手机卖后没有分钱给我。今年（2010年）三、四月时候，我和何某在黑竹镇一户人家盗取了3400元现金，我分了1650，何某分了1750元；
4、被告人何某供述，今年（2010年）二、三月的一天，我和杨某在名山县百丈镇茶市一户人家那里，偷了一部长营牌手机，后扔了。今年三、四月的一天下午，我和杨某在名山县黑竹镇茶市一户人家那里，偷了一个黑色的钱包，里面有三千四百元钱，我们两一人分了一千七百元；
5、退赃情况证实，2010年9月16日被告人何某与杨某的亲属赔偿了被害人手机费465元，退赔了被害人现金3400元；
6、名山县价格认证中心价格鉴定结论书，证实所窃取的手机价值为465.50元；
7、现场勘验、检查、指认笔录，证实被盗现场情况。
以上证据公诉机关当庭出示并经质证，本院予以确认。对辩护人提交的被害人央某夫妇的谅解书，因不能确定其真伪，本院不予确认。

(四)判案理由
名山县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人何某伙同他人，以非法占有为目的，入室行窃，窃得折叠式水果刀一把，被发现后在户外为抗拒抓捕持凶器威胁他人，其行为已构成抢劫罪。理由是被告人何某从窃取，占有，并利用该水果刀抗拒抓捕，既而在央某家盗窃时用该水果刀威胁受害人，其盗窃水果刀行为实施终了，该水果刀虽未进行价格鉴定，也未达到数额较大，但抢劫不以被告人所抢的数额为依据，因此被告人何某在盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕使用凶器威胁，其行为属于转化型的抢劫罪，应认定为犯罪的既遂。
被告人何某逃离后再次入室行窃时被发现，在户内持所窃得的折叠式水果刀威胁被害人后逃离，其行为已构成抢劫罪，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。理由是被告人何某进入被害人央某家实施盗窃的过程中被发现，在户内用凶器威胁受害人，因意志以外的原因被发现，应认定为转化刑的入室抢劫，其犯罪形态属于未遂状态。
被告人何某被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的自己另行伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物的犯罪事实，其行为已构成盗窃罪，应以自首论，可以对其所犯盗窃罪从轻处罚。
公诉机关指控其犯抢劫罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持。对被告人何某及其辩护人提出的不是以非法占有为目的窃取折叠式水果刀，不属于犯罪既遂与不属于入户抢劫的辩解意见不予采纳。被告人何某犯数罪，应数罪并罚。案发后被告人何某已全部退赔了失主的现金与财物，并主动认罪，依法可酌情从轻处罚。

(五)定案结论
名山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第六十七条、第六十九条之规定，作出如下判决：
何某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金3000元。

(六)解说
本案争议的焦点是何某在张某某家虽未窃取到现金，但从张某某家盗得折叠式水果刀一把，被发现后在户外为抗拒抓捕持凶器威胁他人，其行为是否已构成抢劫罪既遂？
本案认定盗转抢没有争议，但是否属于既遂有不同观点。一种观点认为被告人何某在张某某家虽未窃取到现金，但从张某某家盗得折叠式水果刀一把，水果刀虽未达到数额较大，但亦属于财物的范围，因此何某的行为属于盗转抢，且属于既遂。
另一种观点认为从何某的动机来看，他当时窃取张某某家折叠式水果刀一把的目的很明确，就是为盗窃行为如被发现后抗拒抓捕作准备，此时水果刀已是抢劫犯罪（盗转抢）的作案工具，认定为财物并不妥当，故本案中何某在张某某家未取得财物，也未造成他人受伤的后果，可认为何某在张某某家属抢劫罪未遂。
依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定:抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身损害后果的，属抢劫未遂。笔者认为认定转化型抢劫是否既遂也应按照此原则来认定。转化型抢劫的行为人在犯罪性质转化前，主观上具有盗窃、诈骗、抢夺的故意，并非一开始就具有侵犯被害人人身权的故意，与普通抢劫罪相比，主观恶性、社会危害性相对较轻，如果对转化型抢劫是否既遂认定不当，则与罪行相适应原则和宽严相济的刑事政策相悖。
（胡轩）