（一）首部

1、一审判决书：上海市闵行区人民法院（2010）闵民一（民）初字第54号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三(民)终字第521号判决书。

2、案由：劳动合同

3、诉讼双方
原告人（上诉人）：范某（A），男，1963年9月28日出生，国籍加拿大。
委托代理人：王涛，上海领秀律师事务所律师。
被告人（被上诉人）：恩格尔机械（上海）有限公司。
法定代表人：Peter Neumann，董事长。
一审委托代理人：董保华，上海蓝白律师事务所律师。
一审委托代理人：董润青，上海蓝白律师事务所律师。
二审委托代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。
二审委托代理人：郭旭瑾，上海保华律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：上海市闵行区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐剑虹；人民陪审员：林卓作、沈静兴。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:蒋克勤；代理审判员：陈乃徐、李弘。

6、审结时间：
一审审结时间：2010年12月22日
二审审结时间：2011年5月19日

（二）诉辩主张

1、原告人及其委托代理人诉称
原告在被告所属集团内部累计工作28年，长期担任客户服务经理。其中，原告在恩格尔加拿大公司自1981年4月起工作了23年，在恩格尔香港公司自2004年4月15日起至2009年3月31日止工作了4年多，与被告签订了无固定期限的劳动合同，起始日期为2009年4月1日。2009年6月初，原告因背部剧烈疼痛，在向公司请示后在家中休息了一周。2009年6月8日，原告至公司上班，但因坚持不住而病倒在公司里。随后，原告被就近送往闵行区中心医院。在经过短暂治疗后，原告又被送往华东医院。原告在华东医院治疗了约10天左右后出院。之后，原告在被告安排下回加拿大治疗。但原告于2009年6月底收到被告以原告2009年6月1日至5日旷工为由作出的劳动合同解除通知。原告于2009年7月底委托律师向被告发函要求继续履行劳动合同并支付相关损失，但被告未予答复。原告为此申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院，要求判令：1、撤销被告于2009年6月26日作出的劳动合同解除通知；2、原、被告继续履行双方于2009年3月31日签订的劳动合同；3、被告支付原告2009年7月1日起至被告继续履行劳动合同之日止的工资（按每月10,526.10美元之标准支付）及年终奖金5,390.45美元，另按上述工资、奖金总额支付25%的经济补偿金；4、被告支付原告2009年7月1日起至被告履行劳动合同之日止的租金补贴（按每月人民币20,700元之标准支付）及搬迁费用人民币4,000元；5、被告支付原告医疗费人民币29，000元；6、被告支付原告翻译费人民币540元、查档费人民币40元。

2、被告人及其委托代理人辩称
原告于2009年6月1日至5日期间未按被告的规章规定事先履行请假手续，事后也未履行补假手续，且原告也未向被告提供相关的医疗记录。被告依据相关规章制度，以原告旷工、严重违纪为由，与原告解除劳动合同合理合法。综上，被告不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
上海市闵行区人民法院经公开审理查明：
2004年4月15日至2009年3月31日，原告在恩格尔机械香港有限公司上海代表处工作。原、被告于2009年3月31日签订书面劳动合同一份。该合同的起始日期为2009年4月1日。合同约定，原告担任负责中国的CSD经理，向负责销售和服务的总裁报告（工作）。原告每月工资为10,526.10美元，另原告还享有年度总奖金5,390.45美元，"奖金的支付取决于回签信函中规定的业绩。该奖金在每个财政年度结束后下一个月支付。如果服务不满一整年，则按比例计算该奖金"。合同约定，原告可享有每月人民币20,700元的住房补贴。该住房补贴可以单独支付给原告或者由被告支付租金。在前一种情况，原告要负责缴纳所得税。合同还约定，原告需"负责在私人市场为自己及其相关人员投保（医疗/健康/事故保险）。"该合同又约定，原告在任何时候可以提前90日向被告发出书面通知，与被告终止雇佣；如有正当理由，被告可以比终止日期提前90日发出书面通知或者支付上述90日期间的正常工资，终止本合同并解雇雇员。合同最后约定，公司的规定和规章，特别是公司雇员规定，是本合同的一部分；另在计算全部服务时间时，应当考虑雇员与恩格尔机械香港有限公司上海代表处之间的雇佣时间。原告于2009年4月1日进入被告处工作。原告在职期间，被告为其提供了一辆车及一名司机。
2009年6月1日至同月5日期间，原告未上班。期间被告人事部经理受托探望原告，未果。原告朋友电话联系被告人事部经理，表示原告身体不适。2009年6月8日，原告上班后不久就被送往上海市闵行区中心医院就诊。当时就诊记录的主要内容为："发现神志不清2小时来院......近2周病人感肾酸痛，休息在家，夜眠差，曾经服用'佐匹克隆'，具体不详，近1周病人同事诉其时有反应迟钝，催其就医......约2小时前，病人被发现神志不清，能睁眼......"、"病人的朋友到场，诉病人近阶段心情较差，经常自服减服药Tid，服佐匹克隆4-5/片，今晨病人自服佐匹克隆5粒"等。之后，原告被转入华东医院治疗。华东医院就诊记录的主要内容为："患者5月23日从广州出差回上海后，休假在家。6月2日打电话回公司请假，但公司同事反映其言语对答欠清，声音微弱，精神萎靡。要求公司司机买安眠药（佐匹克隆）。......。同事反映患者近1周来反应迟钝，意识模糊，未到公司上班。同住者反映曾出外唱歌，饮食不规则，服药......，但是否真实不详。患者既往史不详，与加拿大妻子长期不和，离婚官司多......未判，最近又有争吵，十分激烈......患者今由司机接至公司，同事发现其精神恍惚，站立不稳，对答不切题，即送至闵行中心医院......已联系药物鉴定中心，送血测安眠药浓度测定......"等。2009年6月17日，原告出院。出院小结载明，对原告的出院诊断为药物中毒综合症及急性上呼吸道感染。出院小结中住院经过与治疗结果一栏载明，"考虑患者反应迟钝症状为药物（艾司唑仑）中毒可能，......准出院回加拿大继续医学观察、巩固治疗"。原告出院后立即返回加拿大。
2009年6月26日，被告向原告发出劳动合同解除通知。通知主要内容为：原告于2009年6月1日至5日期间未上班，也未办理任何请假手续，且公司派人至原告住地，原告也未予接待。而原告作为公司的客户部经理，系高级管理人员，其行为严重违反被告的公司规定，故被告与其解除劳动关系。原告于2009年6月29日收到上述书面通知。
被告支付原告工资至2009年6月。被告按人民币20,700元/月的标准为原告提供租房及水电煤的费用至2009年6月。原告所持有的就业证原应于2010年3月18日到期，现已于2009年7月9日注销。被告曾于2009年7月7日向原告发出离职结算单一份。该离职结算单的主要内容为，双方间劳动关系于2009年6月26日解除；被告支付原告相当于30日工资的代通金10,526.10美元，按汇率6.8319（2009年6月30日外汇管理局公布的中间汇率）折算为人民币71,913.26元；被告鉴于和谐处理劳资关系，给予原告解雇的经济补偿，共计金额为人民币232,800元；个人所得税根据相关规定，由被告代扣代缴，原告本人承担31,100.31元，因此原告离职结算税后总金额为人民币273,612.95元；原告与被告以及其他恩格尔子公司未完成结算的其余项目（例如备用金、其他结欠金额等等），将从离职结算税后总金额人民币273,612.95元中扣除。但原告未在上述离职结算单上签字。
上述事实有下列证据证明：
1、仲裁裁决书，证明双方间争议经过仲裁前置程序；
2、劳动合同，证明原、被告间存在劳动关系，且为无固定期限的劳动合同；
3、被告处员工陈启旻发给原告的短信摘录，其中2009年6月2日的短信主要内容为："A你好，你需要任何帮助吗？我听说你感觉不好。顺致问候。C"，2009年6月3日的短信主要内容为："T说，你在睡觉并感觉好一些。我正在去办公室的路上。如果你仍然感觉不好，请随时给我打电话。而且我建议，一旦你感觉好一些，我们应当最后定下保险问题。顺致问候。C"，证明被告已知道原告生病，在家休息；
4、2009年6月8日上海市闵行区中心医院的病历，证明原告于6月8日被认定病危，可推出原告于6月1日至5日期间处于生病的状态；
5、华东医院出院小结，证明原告反应迟钝已一周，且有病情记录，同时还证明原告的病情不是因服药过量而出现的；
6、劳动合同解除通知书，证明被告于2009年6月26日解除与原告的劳动关系，并通知原告本人；
7、解除通知书送达凭证，证明原告已于2009年6月27日收到电子邮件、于6月29日收到书面通知；
8、原告本人的病假单、病假建议以及翻译件，证明原告曾经多次按病假审批程序申请病假，原告熟知请假制度；
9、律师函，证明律师介入时间为2009年7月29日，而自2009年6月1日至律师介入期间，原告未提交6月1日至5日期间的请假单及医院病假证明；
10、就业证注销证明，证明原告的就业证已被注销，原告已不具备在中国工作的资格；
11、员工手册，证明被告处的规章制度已规定了请假的程序以及违反程序的相关后果；
12、被告处其他员工的病假申请单，证明原告负责审批其下属员工的病假申请；
13、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书，检验结果为所送血液中检出艾司唑仑成分，其含量为96ng/ml，证明原告为服用安眠药过量。

（四）判案理由
上海市闵行区人民法院根据上述事实和证据认为：
本案主要争议焦点如下：
焦点一，原告是工作压力引发疾病还是生活方式不健康引发疾病？
本院认为，导致原告生病或身体不适的原因并不属本案需要审查的范围。如果员工确因身体不适不能工作，无论引发身体不适的原因是什么，员工均享有依照劳动保护相关规定及劳动合同约定申请病休的权利。
焦点二，2009年6月1日至5日期间，原告未工作，有无向被告办理过请假手续，是否可以认定为旷工？
被告与原告解除劳动合同的理由是，"2009年6月1日至5日期间未上班，也未办理任何请假手续，且公司派人至原告住地，原告也未予接待......其行为严重违反被告的公司规定......"。原告认为，曾与被告公司的人事陈小姐就原告的病情有所沟通。原告还向本院申请至中国移动通信集团上海有限公司调查2009年6月1日至同年6月5日期间原告与被告的集团短号通话记录，但移动公司未予提供。原告出院后即返回加拿大。故从原告所能提供的现有证据看，缺少直接证据证明原告办理过请假手续。
但本院也注意到，对于员工手册，因被告未能提供充分有效的证据证明其向原告送达过上述员工手册，故被告依员工手册有关未办理请假手续规定,认定原告严重违反公司规定从而解除合同的理由并不充分。至于公司派人至原告住地,原告是否愿意接待，亦不属于违反公司规定之例。
此外，即使该员工手册已送达原告，本院也不认为被告据此可以作出解除劳动合同的决定。根据被告提供的员工手册，员工因病当天确实无法上班者，一是应当"电话通知班组长或部门主管请假"。二是应当于病愈后上班第一天补办请假手续。从上述规定看，电话通知的目的在于告知用人单位，劳动者因病无法上班。而从双方当事人提供的证人证言可知，被告人事部经理曾受总裁之托看望原告，并与原告同住的李伟有过电话联系，还与原告进行了短信沟通，且原告的驾驶员也反映原告身体状态不佳，华东医院的就诊记录载明原告曾于6月2日打电话回公司请假。故本院认为，在员工手册未对作为CSD经理的原告应该如何履行请假手续明确规定的情况下,即使无直接证据证明原告曾致电被告请假，但被告对原告因身体不适未能上班这一情况已有所了解。加之从原告6月8日上班即住院等事实看，本院有理由相信，原告在6月1日至5日期间未上班确因身体原因所致，并非无故旷工。根据被告提供的员工手册，员工病愈后上班未补办请假手续者，"以旷工或另行议处。"由此可见，员工请假的时间节点为上班后，鉴于原告刚到公司上班就被送入医院，其后一直处于治疗休息状态，未及时至公司办理请假手续，亦不能视为严重违反公司规定。同时，被告也未提供证据证明其在原告出院后，就请假手续办理事宜和原告身体是否适合继续工作等与原告进行沟通，故本院认为，用人单位在此种情况下，直接以原告旷工为由解除劳动合同的处理欠妥。
综上所述，对于原告要求撤销被告于2009年6月26日作出的劳动合同解除通知以及双方继续履行原劳动合同之请求，本院认为，原告虽于2009年6月1日至6月5日期间未能正常上班，但被告已于该期间知晓原告身体不适，之后，原告于同年6月8日上班时即因身体不适被送往医院救治，而被告在其出院后返回加拿大继续治疗时与其解除劳动合同，被告之解除行为确为不当。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现原告要求撤销被告作出的解除决定，并继续履行双方于2009年3月31日签订的劳动合同。但鉴于原告的就业证已于2009年7月9日被注销，且其原工作岗位亦由他人顶替，故原、被告间的劳动合同已无继续履行的可能。庭审中，本院根据相关规定，多次对原告进行了释明，告知其坚持主张继续履行劳动合同之请求可能存在的风险，但原告表示坚持其诉讼请求，不做变更。故对原告要求撤销解除劳动合同的决定以及要求继续履行劳动合同之请求，本院不予支持。
本案原、被告于劳动合同中明确约定，被告可以比终止日期提前90日发出书面通知或者支付上述90日期间的正常工资，终止协议并解雇雇员。诉讼中，被告亦明确表示在扣除备用金、医疗费等费用后，其愿支付原告人民币222,927.32元（税后金额）。而此金额亦高于双方于劳动合同中明确约定的原告90日的工资。故被告此举与法不悖，本院予以准许。
对于原告要求被告支付其2009年7月1日起至继续履行劳动合同之日止的工资（按每月10,526.10美元之标准支付）及年终奖金5,390.45美元，另按上述工资、奖金总额支付25%的经济补偿金，以及要求被告支付其2009年7月1日起至继续履行劳动合同之日止的租金补贴（按每月人民币20,700元之标准支付）之请求，本院认为，鉴于原、被告间的劳动关系已无法恢复，故原告要求被告支付其劳动关系恢复之后的工资、奖金及租金补贴等请求，本院亦无法支持。
对于原告要求被告支付其及搬迁费用人民币4,000元、医疗费人民币29,000元以及翻译费、查档费之请求，因不属劳动争议案件受案范围，故本院于本案中不予处理。

（五）定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条之规定，作出如下判决：
1、被告恩格尔机械（上海）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告范某（A）人民币222,927.32元（税后金额）；
2、驳回原告范某（A）的诉讼请求（不包括不予处理部分）。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
原告（上诉人）诉称，一审判决一方面确认用人单位单方解除行为确为不当，另一方面又以就业证已被注销及岗位已被他人顶替为由驳回上诉人要求撤销解除劳动合同的决定以及要求继续履行劳动合同的请求，故上诉请求法院撤销原审判决，改判：1、撤销恩格尔公司于2009年6月26日作出的"劳动合同解除通知"；2、双方继续履行2009年3月31日签订的劳动合同；3、恩格尔公司支付上诉人自2009年7月1日起至继续履行劳动合同之日止的工资（按每月10,526.1美元支付）及年奖金5,390.45美元，并按上述工资、奖金总额支付25%的经济补偿金。
被告（被上诉人）辩称，不同意范某的上诉请求，请求法院维持原审判决。

2、二审事实和证据
与一审相同。

3、二审判案理由
根据相关规定，在国内就业的外国人适用中国劳动标准（最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等），当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。本案中，双方并未就恩格尔公司违约解除劳务合同应承担违约责任有明确的约定，且范某的外国人就业证已到期，已不具备在国内就业的资格。范某与恩格尔公司签订的劳动合同中约定，如有正当理由，公司可以比终止日期提前90日发出书面通知或者支付上述90日期间的正常工资，终止合同并解雇雇员。现恩格尔公司自愿在扣除备用金、医疗费等费用后，支付范某人民币222,927.32元（税后金额），此金额高于双方劳动合同中约定的范某90日的工资。原审法院鉴于恩格尔公司自愿支付的金额高于范某90日工资而作出的判决于法不悖，本院予以维持。范某提出的撤销恩格尔公司2009年6月26日作出的"劳动合同解除通知"，继续履行劳动合同，并由恩格尔公司支付自2009年7月1日起至继续履行劳动合同之日止的工资、奖金，及25%经济补偿金的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案系境外人员在我国境内工作，与用人单位因劳动合同解除事宜引发的纠纷，主要涉及的法律问题有以下2点：
一、旷工的认定以及劳动合同解除合法性的问题
《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，故用人单位制定规章制度，对员工在工作期间的行为进行规范，这是劳动法赋予用人单位的权利。但是，法律法规还有其他规定，要求用人单位的规章制度应经过民主程序制定，且应送达给员工。本案中，被告并未提供充分证据证明其已经把员工手册送达给原告，并且按照员工手册的措辞，也不能认定原告存在旷工行为。被告认定原告旷工的依据不足，故其以旷工为由解除双方之间的劳动合同确为不当。
二、双方劳动关系的恢复问题
劳动合同是确立双方劳动关系建立的主要依据，本案中原、被告双方签订了劳动合同，被告为原告办理了《中华人民共和国外国人就业证》，双方之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，因此原告要求继续履行原双方之间的劳动合同系合法行使自己的权利，在通常情况下理应得到支持。然而，对于外国人在我国境内就业，我国劳动部、公安部、外经贸部联合制定了《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]29号），该规定第五条：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业证》后方可聘用。本案中，原告的就业证已于2009年7月9日被注销，在此期间后如原告在中国境内就业则属非法就业，原、被告之间的劳动合同实际上已无继续履行的可能。本案属于劳动合同法第八十七条中应当支付赔偿金的情形，原告在法院释明的情况下坚持要求恢复劳动关系，法院驳回原告的该项诉讼请求，并无不妥。原告在本案判决生效后，可以重新提起仲裁和诉讼，要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。
（徐剑虹、常忻）