一、首部

1.判决书字号：雅安市石棉县人民法院（2011）石棉刑初字第77号判决书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方：
公诉机关：雅安市石棉县人民检察院，检察员：邓海平
被告：吴某，男，生于1960年5月7日，汉族，初中文化，系成都市海峰物资有限公司法定代表人，2009年 6月22日因本案被逮捕，2009年12月17日石棉县人民检察院决定对其被取保候审，2010年11月30日，石棉县人民法院重新决定对其取保候审。
辩护人：刘华，四川琴台律师事务所律师。
被告：王某，女，生于1981年6月11日，汉族，中共党员，大学文化，系石棉县大渡河工业硅厂办公室副主任，2009年7月4日，石棉县人民检察院决定对其取保候审，2010年7月3日石棉县人民检察院重新决定取保候审。
辩护人：骆宏猛，四川衡宇律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省石棉县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尤泳；审判员：李荣刚、王春举。

6.审结时间：2011年5月16日

二、诉辩主张：

1.公诉机关指控称
2003年4月7日，被告人王某根据石棉县大渡河工业硅厂原厂长朱某某的安排，在原建设银行石棉支行开户，后朱某某让购买该厂硅渣的个体老板牛某某（因涉嫌诈骗犯罪被公安机关网上追逃）向此帐号汇入硅渣预付款共计30万元。王某陆续从帐户中取出15.5万元硅渣预付款交给了朱某某，余款14.5万元被王某用于个人读书生活开支和入股。2004年4、5月份的一天，朱某某召集吴某、何某某、赵某某到其办公室后，提出用牛某某支付的硅渣预付款为吴某配股5万元、"李某某"实际为朱某某配股3万元、何某某配股3万元、赵某某配股3万元、王某配股3万元，吴某、何某某、赵某某无异议，事后在成都读书的王某得知后亦同意。朱某某取出现金17万元交给何某某，并安排何某某先后分二次将此款存入该厂筹备组帐户上。后何某某安排放假回石棉的王某将为五人出具的配股收款收据时间填写为"2004年1月20日"。
上述指控犯罪事实，被告人吴某、王某其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条已构成贪污罪，提请法院依法以贪污罪追究二被告人的刑事责任。同时认为二被告人系从犯、自首、退赃，王某有重大立功表现。

2.被告辩称
被告人吴某对石棉县人民检察院的指控没有异议。
被告人吴某的辩护人的辩护意见是：对石棉县人民检察院的指控没有异议。但是被告人吴某系自首，并主动交出了全部赃款；系从犯，应按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度；归案后认罪，犯罪较轻、所起作用较小，系初犯、偶犯，主观恶性小，建议对其免予处罚或宣告缓刑。
被告人王某对石棉县人民检察院的指控没有异议。
被告人王某的辩护人的辩护意见是：对石棉县人民检察院的指控没有异议。王某是从犯且作用较轻，应仅对自己接受的3万元承担责任；王某系自首，归案后检举朱某某受贿的重要线索并经查证属实，是重大立功，积极退还赃款，请求对其免予刑事处罚。

三、事实和证据：
石棉县人民法院经公开审理查明：四川石棉县大渡河工业硅厂（以下简称大渡河硅厂）是由原四川省机械设备成套局、石棉县乡镇企业管理局和石棉县回隆乡企业联合公司于1988年3月共同出资兴建的以生产工业硅为主的国营--集体（联营）企业，注册资金249.5万元，总资产400万元。石棉县乡镇企业管理局和石棉县回隆乡企业联合公司出资130万元，占总投资额32.5%，四川省机械设备成套局出资270万元，占总投资额67.5%。大渡河硅厂项目主管部门为石棉县乡镇企业局，系县局直属企业。1994年7月1日，石棉县乡镇企业局将其在大渡河硅厂的股份转让给石棉县委办公室。同月5日，四川省机械设备成套局将其在大渡河硅厂的资产及经营权转让给石棉县人民政府。同时，为加强对大渡河硅厂的管理，石棉县回隆乡政府与石棉县委办公室签订合资联营石棉县大渡河硅厂的协议，回隆乡政府占合资总额的66.6%，石棉县委办公室占合资总额的33.4%，大渡河硅厂实行董事会领导下的厂长负责制，董事会由5人组成，石棉县委办公室派2名。2002年2月大渡河硅厂变更注册资金为1300万元，下辖栗子树电站、大兴电站、依水潭电站和凉桥电站。2004年大渡河硅厂准备改制，但由于相关原因，大渡河硅厂改制工作一直没有进入实质阶段。
1989年2月起，朱某某被下派到大渡河硅厂，对国有资产进行监督和管理。1993年8月朱某某被录用为国家干部后，分别于2000年被任命为大渡河硅厂厂长、2004年被授权行使大渡河硅厂董事长一切职权至2009年5月31日。期间，朱某某仍受石棉县委、政府的委派对国有资产进行监督和管理。
2003年4月7日，被告人王某根据大渡河工业硅厂厂长朱某某（已判刑）的安排，在原建设银行石棉支行（现为雅安市商业银行石棉支行）开户。2003年4月10日、8月8日，朱某某让购买硅厂硅渣的河南省安阳市个体老板牛某某（因涉嫌诈骗犯罪被公安机关网上追逃）分别向此帐号汇入硅渣预付款10万元、20万元，共计30万元。后朱某某安排王某分多次从该帐户取款15.5万元交给他，余款14.5万元朱某某拿给王某用于成都读书和个人开支。
2004年5月，朱某某召集吴某、何某某、赵某某到其办公室，朱某某提出将牛某某预付的硅渣款用于个人在大渡河硅业公司的扩股，并决定将王某交给他的15.5万元连同借支的差旅费共计17万元用于为朱某某、王某、吴某、何某某、赵某某五人配股。朱某某从保险柜中取出17万元交给何某某，让其按配股名单（吴某5万元、"李某某"实际为朱某某3万元、何某某3万元、赵某某3万元、王某3万元）交入硅业公司筹备组帐户。随后，何某某电话告知在成都读书的王某用牛某某硅渣预付款为五人配股之事，王某让何某某以王某的名义在银行代缴此款。为掩饰用公款为五人配股之事，经朱某某安排，何某某先后分二次将此17万元存入农业银行石棉支行硅业公司筹备组帐户上作为此五人个人配股。王某放暑假回石棉后，何某某安排其将为五人出具的配股收款收据时间填写为"2004年1月20日"。
2009年6月2日，王某在接受县纪委调查期间，主动向石棉县人民检察院检举揭发石棉县大渡河工业硅厂厂长朱某某在将电站转让给舒彦的过程中，收到现金50万元的情况。该院予以立案侦查。2011年3月28日，雅安市中级人民法院作出（2010）雅刑初字第22号刑事判决书，认定朱某某在电站转让中贪污250万元，以及其单独或者伙同吴某、何某某贪污牛某某预付给石棉县大渡河工业硅厂厂长的硅渣款。
石棉县人民检察院在侦查朱某某犯罪案件中，发现吴某涉嫌共同贪污。2009年6月8日，吴某在石棉县人民检察院尚未对其采取强制措施和第一次讯问前，到该院向办案人员交代了贪污的犯罪事实。6月10日王某主动向石棉县人民检察院交代了贪污的犯罪事实。
另查明：被告人吴某向检察机关退出现金95000元，被告人王某书面表示愿意退赔。
上述事实有下列证据证明：
1、吴某的户籍证明、身份证复印件，证明：吴某具有完全刑事责任能力。
2、王某的户籍证明、大渡河硅厂的通知和董事会文件以及证明、入党志愿书，证明：王某具有完全刑事责任能力，其被聘用为大渡河硅厂的出纳、办公室副主任，是国有企业工作人员并参与国有企业的管理工作。
3、石棉县监察局卷宗、雅安市中级人民法院（2010）雅刑初字第22号刑事判决书，证明：大渡河硅厂系国有企业；1989年2月起，朱某某被下派到大渡河硅厂，对国有资产进行监督和管理。1993年8月朱某某被录用为国家干部后，仍受石棉县委、政府的委派对国有资产进行监督和管理。
4、统计表、电汇凭证、帐目、进帐单、明细表，证明硅厂通过硅厂工会帐户退还牛某某50万元硅渣款，证明：牛某某与大渡河硅厂有业务往来，并经常提前预付硅渣款。
5、活期存折明细、银行存款和取款凭条，证明：牛某某汇入30万元硅渣预付款到王某的帐户，王某支取牛某某硅渣预付款交给朱某某的情况。
6、大渡河硅厂的收据、股东交款登记表、增股交款单、中国农业银行的存款凭条和记账凭证及收贷凭证，证人何某某、赵某某、朱某某的证言，证明：经朱某某安排，用牛某某预付给大渡河硅厂的硅渣款为朱某某、何某某、王某、李某某（实为朱某某）、赵某某、吴某、王某配股的经过情况，其中为吴某配股5万元，为王某配股3万元的情况。
7、石棉县人民检察院关于吴某自首的情况说明，证明：2009年6月3日，石棉县人民检察院对原石棉县大渡河工业硅厂厂长朱某某以涉嫌受贿立案侦查，在侦查中发现该厂驻成都办事处主任吴某涉嫌共同贪污。6月8日，吴某在石棉县人民检察院尚未对其采取强制措施和第一次讯问前，到该院向办案人员交代了贪污的犯罪事实。
8、石棉县人民检察院关于王某重大立功、自首的情况说明，雅安市人民检察院雅检刑诉［2010］11号起诉书、雅安市中级人民法院（2010）雅刑初字第22号刑事判决书，证明：王某于2009年6月10日主动向石棉县人民检察院供述了伙同朱某某、吴某等5人贪污的犯罪事实；2009年6月2日，王某在接受县纪委调查期间，主动向石棉县人民检察院检举揭发石棉县大渡河工业硅厂厂长朱某某收受舒彦50万元的事实，该院立案查明朱某某在此事中所涉犯罪金额为250万元，后经雅安市中级人民法院作出刑事判决认定属实。
9、被告人吴某、王某的认罪供述，内容为经朱某某安排，用牛某某预付给大渡河硅厂的硅渣款为朱某某、何某某、李某某（实为朱某某）、赵某某、吴某、王某配股，吴某配得5万元，王某配得3万元的具体情况；及王某检举朱某某收受舒彦50万元的情况。
10、被告人吴某、王某的申请、现金存款凭证，证明案发后吴某主动退出现金95000元，王某申请用其债权抵扣其贪污的3万元。
上列证据，经庭审举证、质证，能相互印证，证明属实。

四、判案理由：
石棉县人民法院根据上述事实和证据认为：四川石棉县大渡河工业硅厂是国有企业，被告人王某在该厂担任出纳，参与国有企业的管理，是国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人吴某伙同国家工作人员朱某某、王某，利用朱某某、王某职务上的便利共同将大渡河硅厂的硅渣款170000元占为己有，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。石棉县人民检察院指控被告人吴某、王某犯贪污罪的罪名成立，所控事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。
被告人吴某、王某在共同犯罪中受四川石棉县大渡河工业硅厂原厂长朱某某的安排和指使，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当予以从轻、减轻或者免除处罚。
被告人吴某、王某在办案机关调查朱某某贪污、受贿案件中，自动、如实向办案机关交代与朱某某共同贪污的犯罪事实，是自首；被告人王某向办案机关检举朱某某贪污的重大犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现。故被告人吴某依法可以从轻或者减轻处罚，被告人王某依法应当减轻或者免除处罚。
被告人吴某、王某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；二被告人自愿认罪并愿意退出所分赃款，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条"人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。"之规定，酌情对二被告人予以从轻处罚。

五、定案结论：
石棉县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款，第九十三条第二款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，作出如下判决：
1、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
2、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
3、对被告人吴某违法所得的50000元及其孽息、王某违法所得的30000元及其孽息，予以追缴。

六、解说
贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。根据我国刑法第93条规定，刑法中的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中被告人王某是国有企业中从事公务的人员，显然应以国家工作人员论。不具备贪污罪主体身分的人虽然单独不能构成贪污罪，但却可以构成贪污罪的共犯，本案中吴某伙同朱某某、王某利用朱某某、王某利职务上的便利共同将大渡河硅厂的硅渣款170000元通过 "配股"的方式占为己有， 成立贪污罪的共犯。可见，虽然贪污犯罪是常见的经济犯罪，但其手段和形式千差万别。本案中，二被告人行为的主客观要件完全符合贪污罪的特征，审判法院对二被告人以贪污罪论处的判决是正确的。
王某在检察机关侦查期间，检举了朱某某贪污的重大犯罪行为，并已查证属实。在本案中，人民法院对被告人王某检举揭发朱某某贪污行为的举动认定为重大立功表现，是正确的。因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》明确规定："立功通常是指犯罪分子揭发检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件的，或者协助司法机关缉捕其他罪犯的。检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行，或者犯罪线索，经查属实的，也应视为立功表现。"王某具备重大立功情节，依照《刑法》第六十八条第二款规定应当减轻或者免除处罚。
由于被告人吴某、王某均为从犯且具有自首情节，王某具备重大立功情节，二被告人愿意退出所分赃款，司法机关在量刑时对以上情节给予了充分的考虑，对二被告人从宽判处缓刑符合法律的规定和司法机关一贯执行的"宽严相济"的刑事政策精神。
（陈学保）