（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）刑字第169号判决书。

2．案由：盗窃。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员马云星。
被告人：沙某，艾某。
指定辩护人：曹静，北京市华济融衡律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张妍；代理审判员：温国帅、李铁。

6．审结时间：2012年2月3日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
（1）被告人沙某伙同艾某于2011年8月7日19时许，在本市朝阳区安贞华联商场门前过街天桥附近，趁被害人不备，扒窃被害人朱某（女，30岁，北京市人）黑莓牌9000型移动电话1部（经鉴定价值人民币1300元）。
（2）被告人沙某伙同艾某于2011年8月7日19时许，在本市朝阳区安贞华联商场门前过街天桥处，趁被害人不备，扒窃被害人王某某（女，15岁，北京市人）白色诺基亚牌X6型移动电话1部（经鉴定价值人民币1200元）。二被告人后被抓获归案。赃物均已起获并发还被害人。
公诉机关向本院提供了被害人陈述，证人证言，书证，鉴定结论，被告人供述等证据，指控被告人沙某、艾某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，提请本院依法予以惩处。

2.被告人辩称
二被告人及被告人艾某之辩护人当庭对起诉书指控事实和罪名均无异议。
被告人艾某之辩护人提出：被告人艾某系初犯，自愿认罪，实施的部分犯罪系未遂，在共同犯罪中所起作用较小，建议对被告人艾某予以从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人沙某伙同艾某于2011年8月7日19时许，在本市朝阳区安贞华联商场门前过街天桥附近，先后扒窃被害人朱某（女，29岁，北京市人）黑莓牌9000型移动电话1部（经鉴定价值人民币1300元），扒窃被害人王某某（女，15岁，北京市人）诺基亚牌X6型移动电话1部（经鉴定价值人民币1200元）。二被告人在盗窃王某某移动电话后被当场抓获。赃物均已起获并发还被害人。
上述事实由下列证据证明：
1．被害人朱某的陈述，证明2011年8月7日19时30分许，朱某从安贞华联超市购物出来，走到三环内环路边安华里小区门口处时，发现放在自己粉色女士挎包侧兜内的黑莓牌9000型手机不见了。2011年8月25日朱某接到香河园派出所民警电话后报案。丢失的手机里有其本人照片和名片的照片。
2．被害人王某某的陈述，证明2011年8月7日19时40分许，王某某在朝阳区安贞华联前过街天桥附近被一男子拦住，问其是否丢东西，王某某这时发现放在左侧裤兜里的手机不见了，该男子就让王某某在天桥上等，该男子朝外环西侧下桥坡道那边跑过去了，王某某等了一会儿，觉得害怕就回家了。回家后给自己手机打电话，接电话的人说是派出所的民警，跟王某某说偷其手机的人抓住了，让王某某到所说明情况。丢失的手机为诺基亚牌X6型，机身背面是白色的，前面是黑色的，有一个棕色的毛绒球的手机挂链。
3．证人高某某1的证言，该证人系香河园派出所保安员，证明2011年8月7日19时许，高某某1和同事高某某2二人骑自行车在三环路周边便衣查探扒窃行为，骑到安贞桥下时，在安贞桥内环发现三男一女四名可疑人员正步行沿三环内环由东向西行走，四人一起说话聊天，同时注意行人的包。高某某2给另一个同事高某某3打电话叫过来帮忙。四名可疑人员步行至安贞木偶剧院门前的天桥附近，先在过街天桥下寻找目标，后上桥上找，后来又下到桥下，接着四人分成了两组，一组是30岁的男子和一个身高1.72米的男子，另一组是身高1.75米的男子和另外年轻的女孩，高某某1和高某某2盯着二个男的这组，这组人沿天桥内环向外环走，后转向西侧，另一组转向东侧。高某某1盯着的这组锁定1个小女孩，二男子中年龄大的在女孩身后左侧，岁数小的在女孩身后右侧，跟着上了天桥，两人应该下手了，看到他们都转身急速的向桥下方向走，因为他们速度很快，高某某1和高某某2都没看清怎么下手的。高某某2上前将女孩拦住，确认女孩手机被两名可疑人员偷走了，就让女孩在天桥上等着不要走，高某某1二人将两名可疑人员在安贞华联肯德基门前控制住。后高某某2给单位打电话，在先抓的两名男子中岁数较大的男子裤兜内发现1部白色诺基亚牌X6型手机，该男子说是他自己的，高某某1看到手机上有未接电话，当时顺手拨了过去，接电话的是一个女的，说电话是她的，高某某1告知对方到派出所领手机，偷手机的人被抓获了。后单位民警赶到，高某某1等人将抓获的可疑人员及起获的手机给了民警。
4．证人高某某2的证言，该证人系香河园派出所保安员，证明经过同高某某1，另证明小女孩手机链是个毛绒球，挂在左侧裤兜口，那两名新疆男子过去并排在小女孩身后，他俩转身后发现小女孩兜口的毛绒球不见了。当场从岁数大的男子身上起获3部手机，其中1部是白色诺基亚的，另两部没注意。
5．证人高某某3的证言，该证人系香河园派出所保安员，证明经过同高某某1、高某某2。
6．证人艾某1的证言，证明案发当天19时许，艾某1和哈某、布某、沙某、艾某一起到安贞华联附近吃饭，吃饭过程中沙某和艾某先出去了，过了半小时左右他们给哈某打电话让其他人去天桥。到了天桥之后因为布某身体不舒服就先下了天桥，沙某、艾某在天桥上走来走去，一会儿过来之后，沙某说他刚才偷了1部手机，艾某1和哈某害怕就下桥找布尼亚则汗·库瓦尼亚孜去了，刚下桥就被抓了。
7．证人布某的证言，证明案发当天布某和哈某、艾某1、沙某、艾某五人一起出来。18时许，布某和其女儿及艾某1在一起，其他两人去天桥上了，后来其女儿和另外的男的去肯德基吃饭了，艾某1在路边等他们，后来其女儿和另外的男的回来了，沙某和艾某没回来，三人准备去找他们时在天桥上被警察抓住了。
8．证人哈某的证言，证明案发当天五人准备出来偷点钱花，打了1辆出租车到了安贞桥后下车步行寻找目标，因其母亲布某太胖走走停停，其他人就先走，走到安贞桥附近的安贞华联商场前的过街天桥时，几个人都没得手，后来分成二组，哈某和艾某1向一边走，另两人向另一边走。哈某和艾某1在天桥上碰见布某，三人下桥去找沙某、艾某，刚下桥就被抓了。一会儿看到另两人也被抓了。因为沙某熟悉地方，所以他带着去的，谁容易下手偷就由谁偷，偷完东西卖钱大家分。
9．照片，证明涉案的手机及涉案的黑莓牌手机内存储的名片上联系方式等情况。
10．扣押、处理、发还物品清单，扣押在案的两部手机均已发还被害人。
11．涉案财产价格鉴定结论书，经鉴定，涉案的黑莓牌9000型手机价值人民币1300元，涉案的诺基亚牌X6型手机价值人民币1200元。
12．公安机关出具的工作记录，证明起获的3部手机中一部为事主王某某的，另一部黑莓牌手机无卡，另一部经民警核实为嫌疑人自用，未发现有可疑情况。民警将诺基亚牌和黑莓牌手机扣押；起获黑莓牌手机时该机有密码锁，无法核实该手机内容，后经工作将密码破译，通过该手机内1张名片上的联系电话，于8月25日联系到事主朱某，经核实朱某也于8月7日19时许，在安贞华联商场门前天桥处被盗黑色黑莓牌9000型手机；本案二被告人在违法人员系统和刑侦总队违法犯罪综合信息管理系统、在逃人员网内无记录。
13．书证，系二被告人原籍公安机关出具，证明沙某在原籍辖区无前科，未参加任何非法宗教活动。艾某无户口，在原籍辖区无前科，现实表现良好。
14．接受案件登记表及回执单，证明朱某于2011年8月25日17时报警，高某某2于2011年8月7日报警称抓到几个盗窃路人手机的人。
15．到案经过，证明2011年8月7日19时许，民警接高某某2报警称在朝阳区安贞华联商场门前天桥处抓住5名涉嫌盗窃的可疑人员，民警到现场后于8月7日21时30分将哈某、布某、艾某1、沙某、艾某拘传到所。
16．起赃经过，证明民警当场从沙某裤兜内起获其盗窃的白色诺基亚牌X6型手机一部。
17．被告人沙某当庭的供述，对伙同艾某于2011年8月7日19时许，在本市朝阳区安贞华联商场门前过街天桥附近先后盗窃二部手机的事实供认不讳。
18．被告人艾某当庭的供述，对伙同沙某于2011年8月7日19时许，在本市朝阳区安贞华联商场门前过街天桥附近先后盗窃二部手机的事实供认不讳。
19．被告人身份材料，证明二名被告人姓名、民族、出生日期、住址等身份情况。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人沙某、艾某无视国法，以非法占有为目的，扒窃他人财物且数额较大，其行为触犯了刑律，已构成盗窃罪，依法应予惩处。二被告人共同故意实施盗窃行为，系共同犯罪。鉴于二被告人均自愿认罪，如实供述所犯罪行，在实施第二起指控犯罪行为时，二被告人扒窃手机后即被民警捉获，并未实际控制所盗物品，该部分犯罪系未遂。故本院对二被告人所犯罪行均依法予以从轻处罚。被告人艾某之辩护人关于艾某自愿认罪，此次犯罪系初犯，部分犯罪系未遂，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；关于被告人艾某在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见，经查，被告人艾某积极参与盗窃行为，其所起作用与同案相当，故对该辩护意见，本院不予支持。

（五）定案结论
根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，北京市朝阳区人民法院对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
1.被告人沙某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元。
2.被告人艾某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元。

（六）解说
对于扒窃型盗窃罪既遂与未遂的认定，存在几种不同的意见。
第一种意见认为：二被告人的行为是盗窃未遂。理由是：盗窃罪的既遂必须以实际占有并控制财物为要件。本案中二被告人并没有实际控制财物，原因如下：1、二被告人在扒窃过程之前即被派出所民警发现并监视。2、二被告人扒窃手机后，没走多远即被公安民警捉获，此时手机虽然在自己手上，但却不可能控制。因此，按照现在处理盗窃犯罪的"失控+控制"说，二被告人并没有实际控制财物，应以盗窃罪未遂处理。
第二种意见认为：扒窃型盗窃不同于一般的盗窃犯罪，属于“行为犯”。在认定扒窃犯罪的既遂问题上，不应严格采取"失控+控制"说，只要扒窃行为实施完成，即构成盗窃既遂，即使被当场抓获，也不应按犯罪未遂处理，因此二被告人的行为是盗窃既遂。扒窃型盗窃行为与一般盗窃行为的不同之处在于，一般盗窃罪要以行为人是否取得财物为准，而扒窃则是行为人只要财物到手，扒窃行为即宣告完成，即构成盗窃罪既遂。
第三种意见认为：二被告人的行为是盗窃既遂。理由是： 1、虽然扒窃过程被公安民警发现，但并不能以此就推断出二被告人不可能控制住手机，他们仍有可能扒出手机后逃离现场。2、二被告人扒窃手机后，下天桥后即被公安民警捉获，此时二被告人看似没有控制手机，实际上是控制后又失去了这种控制。换言之，只是控制手机的时间非常短而已，但并不能认为二被告人从来没有控制手机。因此，依照处理盗窃犯罪的"失控+控制 "说，李某的扒窃行为应当认定为盗窃既遂。
本案中，合议庭赞同第一种观点。二被告人在公共场所秘密窃取他人控制的财物，属于扒窃行为，但其在着手实行扒窃之前即被民警发现，虽然二人在扒窃财物后，离开一段距离，但是二被告人始终在公安民警的监视下，实质上二被告人并未实际控制财物。因为扒窃类型的盗窃罪，并非行为犯。《刑法修正案（八）》对《刑法》第264条盗窃罪的罪状进行了修改，在原来的“盗窃公私财物，数额较大的”条文之后，增加了“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”四种行为方式。一般理解，修正后的“数额较大”并不包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，因为这四种行为已经与数额较大盗窃并列地规定在刑法条文中，成为不同于其的独立类型。据此，有观点得出特殊盗窃为“行为犯”的结论。认为只要行为人实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即告既遂。对此观点，尽管刑法对盗窃罪的行为类型进行了扩展，但盗窃罪就其本质而言依然是侵犯财产权益的犯罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓“行为犯”，不能认为只要是实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为的，也成立盗窃罪既遂。换言之，对于特殊盗窃，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。
本案二被告人在公共场所秘密窃取他人紧密控制的财物，属于扒窃，但其在着手实行行为之后、尚未实际取得控制财物之前，即被当场抓获。由于“扒窃”型盗窃罪也要以实际控制财物为既遂标准，故本案中二被告人的行为宜认定为盗窃罪未遂。
（付光鹏）