（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第3290号判决书。

2.案由：信用卡诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员李莹莹。
被告人：游某，男，1945年2月7日出生。
辩护人：王子英、董舒婕，北京市元坤律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李铁；人民陪审员：刘军社、闫月琴。

6.审结时间：2012年12月7日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控
（1）被告人游某于2004年12月至2010年12月间，持其办理的广发银行信用卡（卡号为：4910321370XXXXXX），在本市朝阳区等地消费、取现，透支人民币本金共计43 000余元，经银行多次催缴，逾期3个月以上仍未还款。
（2）被告人游某于2009年1月至12月间，持其办理的中国银行信用卡（卡号为：4096688468XXXXXX）在本市消费，透支人民币本金共计17 000余元，经银行多次催缴，逾期3个月以上仍未还款。
（3）被告人游某于2004年12月至2010年11月间，持其办理的中国工商银行信用卡（卡号分别为：6222370025XXXXXX、4270205200XXXXXX、4518110102XXXXXX）在本市消费，透支人民币本金共计18 000余元，经银行多次催缴，逾期3个月以上仍未还款。
（4）被告人游某于2005年9月至2011年6月间，持其办理的交通银行信用卡（卡号为：4581240910XXXXXX）在本市消费，透支人民币本金共计49 000余元，经银行多次催缴，逾期3个月以上仍未还款。被告人游某后被查获归案，部分赃款已退赔。
公诉机关指控被告人游某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，提请法院予以惩处。

2.被告人游某辩称
被告人当庭对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为公诉机关指控其信用卡诈骗罪的数额有误，其信用卡诈骗罪应认定为数额较大。被告人游某之辩护人的辩护意见是：（1）对被告人游某构成信用卡诈骗罪不持异议，但公诉机关认定的恶意透支信用卡本金数额有误；（2）针对起诉书指控的第三起犯罪事实，中国工商银行已向西城法院提起民事诉讼，并已调解结案，不应再作为刑事犯罪予以追诉；（3）被告人游某在公安机关及当庭能够如实供述犯罪事实，退赔了信用卡上的欠款，且其无法还款系因家属患病、经济困难所致，建议法庭对其从轻处罚或免除处罚。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
1.被告人游某于2004年12月至2011年4月间，持其办理的广东发展银行信用卡（卡号为4910321370XXXXXX），在本市朝阳区等地以刷卡、提现方式支取人民币710 347.01元，还款人民币696 569元，透支本金为人民币13 778.01元，经银行多次催缴，逾期3个月仍未归还。透支本息案发后已还清。
上述事实有下列证据证明：
（1）广东发展银行股份有限公司北京分行报案书，证明游某办理的卡号为4910321370XXXXXX的信用卡欠该行本金人民币43 504.64元，经银行多次催缴，超过3个月仍未归还。
（2）办理广东发展银行信用卡手续，证明游某于2004年11月申办了广东发展银行信用卡及办卡提供的相关证明资料。
（3）广东发展银行出具的历史账单，证明游某办理的广东发展银行信用卡的消费、还款情况。
（4）催收记录，证明广东发展银行2010年10月31日至2011年7月9日多次对游某进行催收的情况。
（5）证人张某某的证言，证明游某办理广东发展银行信用卡不还款的事实。
（6）广东发展银行北京分行出具的证明，证明游某已还清卡号为4910321370XXXXXX的信用卡上的欠款。
（7）被告人游某在公安机关及当庭的供述，其对透支广东发展银行卡号为4910321370XXXXXX的信用卡，经银行多次催收，超期3个月未归还一事予以承认。
2.被告人游某于2004年12月至2010年9月间和2009年11月至2010年11月间，分别持其办理的中国工商银行信用卡（卡号分别为4518110102XXXXXX、6222370025XXXXXX）在本市以刷卡消费方式支取人民币共计733 389.12元，还款共计人民币721 116.79元，透支本金为人民币12 272.33元。现卡号为6222370025XXXXXX的信用卡透支本息已还清，卡号为4518110102XXXXXX的信用卡透支本金人民币10 503.26元尚未归还。
上述事实有下列证据证明：
（8）中国工商银行报案材料，证明游某办理的三张工商银行信用卡（卡号分别为6222370025XXXXXX、4270205200XXXXXX、4518110102XXXXXX）的透支情况。
（9）催收记录，证明中国工商银行于2009年至2012年间多次催收的情况。
（10）中国工商银行信用卡对账单，证明卡号为6222370025XXXXXX、4270205200XXXXXX、4518110102XXXXXX的三张信用卡的交易情况。
（11）中国工商银行个人业务凭证，证明被告人游某于2012年7月6日向中国工商银行尾号为8353的信用卡账户内还款人民币2948.69元。
（12）被告人游某在公安机关及当庭的供述，其对透支中国工商银行卡号为6222370025XXXXXX、4270205200XXXXXX、4518110102XXXXXX的3张信用卡，经银行多次催收，超过3个月未归还一事予以承认。
3.被告人游某于2005年9月至2011年6月间，持其办理的交通银行信用卡（卡号为4581240910XXXXXX），在本市以刷卡消费、提现等方式共支取人民币1 892 219.66元，还款人民币1 871 873.51元，透支本金为人民币20 346.15元。透支本金现已偿还。被告人游某后被抓获归案，其到案后坦白交代了公安机关尚不掌握的本案第二、三起作案事实。
上述事实有下列证据证明：
（13）交通银行报案书，证明游某办理的交通银行卡号为4581240910XXXXXX的信用卡透支情况。
（14）交易明细单，证明卡号为4581240910XXXXXX的交通银行信用卡的交易情况。
（15）催收记录，证明2011年6月至2012年4月间，银行多次向游某催收的情况。
（16）办理交通银行信用卡手续，证明游某于2005年8月申办了交通银行信用卡及办卡提供的相关证明资料。
（17）交通银行个人业务凭证，证明游某于2012年6月30日向卡号为4581240910XXXXXX的交通银行信用卡内还款人民币15 000元。
（18）被告人游某在公安机关及当庭的供述，其对透支交通银行卡号为4581240910XXXXXX的信用卡，经银行多次催收，超过3个月未归还一事予以承认。
（19）死亡医学证明、医疗费用单据、诊断证明书等书证，证明游某的妻子曹某2011年被诊断为癌症及治疗情况，曹某现已死亡。
（20）起赃经过及扣押清单，证明民警从游某身上起获的银行卡并扣押在案的情况。
（21）到案经过，证明民警于2012年4月24日在本市东城区青年湖西里3楼2门205号将游某抓获归案。
（22）被告人身份证明，证明其生日、住址等基本情况。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人游某法制观念淡薄，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人游某构成信用卡诈骗罪的罪名成立，惟指控其涉案金额巨大及实施了起诉书认定的第二起犯罪事实有误，本院依法予以更正。鉴于被告人游某到案后坦白交代了公安机关尚不掌握的犯罪事实，在公安机关及当庭能够如实供述犯罪事实，已退赔了大部分欠款，且系初犯，故本院对其所犯罪行依法从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于起诉书指控的第三起事实不宜作为刑事案件追诉的意见，本院认为刑法惩处信用卡诈骗行为的目的在于维护正常的社会金融秩序，中国工商银行对被告人游某银行卡欠款提起民事诉讼，并不影响公诉机关在其构成犯罪的情况下进行追诉，故本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。辩护人之其他辩护意见，本院酌予采纳。被告人游某的犯罪所得依法应予追缴并发还被害单位。在案物品一并处理。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
1.被告人游某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
2.继续追缴被告人游某人民币一万零五百零三元二角六分，发还中国工商银行股份有限公司北京分行。
3.在案之广东发展银行信用卡一张（卡号：4910321370XXXXXX）、交通银行信用卡一张（卡号：4581240910XXXXXX）、中国工商银行信用卡三张（卡号：6222370025XXXXXX、4270205200XXXXXX、4518110102XXXXXX）、中国银行信用卡一张（卡号：4096688468XXXXXX），予以没收；在案之广东发展银行信用卡一张（卡号：4063661370074176），招商银行信用卡一张（卡号：4392250008866583），退回北京市朝阳区人民检察院。

（六）解说
本案争议的焦点在于被告人游某恶意透支信用卡的金额应如何计算？对于此主要有两种意见：一种意见认为恶意透支信用卡的金额应按照银行报案材料上提供的"本金"金额计算，另一种意见认为恶意透支的金额应按照被告人在案发期间内持该银行卡消费的金额与还款金额的差额来计算，即：消费金额-还款金额=透支金额。
两种计算方式存在差异的原因主要在于信用卡持卡人还款时，是将其还款视为全部用于偿还借款本金，还是部分用于偿还复利等费用，部分用于偿还本金。依第一种意见计算，银行在收到还款人还款时，如果持卡人账户内有复利、滞纳金、手续费等项目，则持卡人的还款中会有部分用于偿还复利等费用，部分用于偿还本金。而依第二种意见计算，持卡人还款则全部用于偿还所欠银行的本金。因此，依第二种意见计算出的金额一般少于依第一种意见计算出的金额。笔者赞同第二种意见，理由如下：
1．符合司法解释制定的本意。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第四款的规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，并不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。笔者认为对于《解释》的该项规定应做严格解释，既不允许在恶意透支金额的计算中直接加入复利、手续费、滞纳金等，也不允许复利、手续费、滞纳金等影响到恶意透支金额的计算。若按照银行报案材料上提供的金额认定，则相当于将持卡人的部分还款用于折抵复利、滞纳金、手续费等费用，由此计算出的恶意透支金额减少了持卡人偿还本金的数量，相当于间接的将复利、滞纳金、手续费等费用考虑到恶意透支金额中，加重了对被告人的处罚，也违背了《解释》制定的本意。
2．符合刑法谦抑性的特点。刑法作为国家最为严厉的法律规定，可能剥夺公民的财产权、自由权乃至生命权，其打击界限应该是内缩的，而不是外张的。以财产犯罪为例，刑法所保护的公民个人财产权利也并不包括本应产生的孳息。信用卡实际上是银行与公民个人之间形成的一种借贷法律关系，本属于民法调整的范畴，只有对于一些恶性较大、严重扰乱社会金融秩序的行为才能纳入刑法打击的范畴。恶意透支型信用卡诈骗行为造成银行最直接的损失就是其借款的本金，即在案发时间内的实际借款额与实际还款额的差额，至于复利、手续费、滞纳金等收益或管理性费用，则应由民事法进行调整，否则容易导致刑法打击范围的不当扩大。
3．符合刑法罪刑相适应的原则。我国刑法第五条明确规定"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。我国刑法第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪的定罪及量刑，可以说我国对信用卡诈骗罪的惩处较为严厉。当前，随着国家经济的发展，信用卡的使用日渐普遍，产生的纠纷也日益增多，若按照第一种意见计算恶意透支金额，可能会导致对被告人量刑畸重。以本案为例，本案中，被告人游某在案发前曾向银行有过还款，公诉机关指控被告人恶意透支金额达十二万余元，属于数额巨大，根据刑法第一百九十六条的规定，被告人将被判处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金。而法庭按照第二种意见计算的透支金额仅为四万余元，属于数额较大，且公诉机关指控的第二起犯罪事实，被告人在案发前实际还款的金额已经超过了其向银行实际借款的本金数额，银行实际上没有本金损失，因此，法庭对该起事实没有认定。最终，法庭判处被告人有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元，符合罪刑相适应原则的要求。
4．银行并不丧失民事救济途径。刑法惩处信用卡诈骗行为系基于其妨害了正常的社会金融秩序。即使法院对被告人作出了刑事判决，也并不妨碍银行基于与被告人之间的合同关系，通过提起民事诉讼的途径向被告人主张利息、滞纳金、手续费等费用。因此，银行的合法权益可以通过法律途径获得有效的维护，依照第二种意见进行处理，也不会导致银行的合法权益保护无门。
综上，一审法院作出的判决是正确的。
（李铁）