（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第1499号。

2．案由：诈骗、盗窃。

3．诉讼双方：
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员秦梁。
被告人：苗某，男，1990年2月21日出生于湖北省恩施市，汉族，大专文化，农民，住湖北省恩施市。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：李铁。

6．审结时间：
审结时间：2012年6月14日。

（二）诉辩主张

1.北京市朝阳区人民检察院指控
（1）被告人苗某于2011年11月17日20时许，在本市朝阳区华严北里"木北美容美发店"内，将杨某某1（女，30岁，安徽省人）放在吧台上的iphone4型16G手机1部（价值人民币4000元）盗走。赃物已损失；（2）被告人苗某于2011年12月11日21时许，在本市朝阳区麦子店"口福居餐厅"内，谎称借用手机打电话，骗得黄某某（女，24岁，河北省人）iphone4型16G手机1部（价值人民币3200元）。赃物已损失；（3）被告人苗某于2011年12月14日15时许，在本市海淀区北京舞蹈学院附近商店内，谎称借用手机打电话，骗得刘某（女，22岁，湖南省人）iphone4S型16G手机1部（价值人民币3000元）。赃物已损失；（4）被告人苗某于2012年1月3日23时许，在本市西城区大悦城电影院内，谎称借用手机打电话，骗得方某（女，28岁，湖北省人）iphone4型16G手机1部（价值人民币3300元）。赃物已起获发还被害人；（5）被告人苗某于2012年1月4日17时许，在本市朝阳区三里屯"美嘉影城"内，谎称借用手机打电话，骗得张某某1（女，18岁，内蒙古自治区人）iphone4型8G手机1部（价值人民币3400元），被当场抓获，赃物已起获发还被害人。起获iphone4型手机1部及奥迪车钥匙1把，扣押在案。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：1.被告人苗某于2011年11月17日20时许，在本市朝阳区华严北里"木北美容美发店"内，将杨某某1（女，30岁，安徽省人）放在吧台上的iphone4型16G手机1部（价值人民币4000元）盗走。赃物已损失；2.被告人苗某于2011年12月11日21时许，在本市朝阳区麦子店"口福居餐厅"内，谎称借用手机打电话，骗得黄某某（女，24岁，河北省人）iphone4型16G手机1部（价值人民币3200元）。赃物已损失；3.被告人苗某于2011年12月14日15时许，在本市海淀区北京舞蹈学院附近商店内，谎称借用手机打电话，骗得刘某（女，22岁，湖南省人）iphone4S型16G手机1部（价值人民币3000元）。赃物已损失；4.被告人苗某于2012年1月3日23时许，在本市西城区大悦城电影院内，谎称借用手机打电话，骗得方某（女，28岁，湖北省人）iphone4型16G手机1部（价值人民币3300元）。赃物已起获发还被害人；5.被告人苗某于2012年1月4日17时许，在本市朝阳区三里屯"美嘉影城"内，谎称借用手机打电话，骗得张某某1（女，18岁，内蒙古自治区人）iphone4型8G手机1部（价值人民币3400元），被当场抓获，赃物已起获发还被害人。起获iphone4型手机1部及奥迪车钥匙1把，扣押在案。苗某到案后协助公安机关抓获了收受赃物的犯罪嫌疑人张某某2，北京市公安局朝阳分局于2012年1月5日以被告人张某某2涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪将其刑事拘留，同年2月8日北京市朝阳区人民检察院以证据不足不予批准逮捕，现被告人张某某2被朝阳分局取保候审，相关证据正在完善中，现不具备起诉条件。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人杨某某1、黄某某、刘某、方某、张某某1的陈述。
2.证人杨某某2、孙某某、张某某2、辛某、赵某等人的证言。
3.物证照片。
4.涉案财产价格鉴定结论书。
5.辨认笔录。
6.扣押发还物品。
7.文件清单。
8.公安行政处罚决定书，公安机关出具的到案经过、起赃经过。
9.工作记录。
10.身份证明。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经公开审理认为：被告人苗某法制观念淡薄，为牟私利，采用秘密窃取和虚构事实的方式，非法占有他人财物，数额较大，其行为触犯了刑法，已构成盗窃罪、诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人苗某犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人苗某到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且其实施的第五起犯罪行为系未遂，故本院对其所犯盗窃罪、诈骗罪均依法从轻处罚。被告人苗某一人犯二罪，依法应予并罚。被害人的经济损失应由苗某退赔。在案物品一并处理。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十八条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
1.被告人苗某犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；犯诈骗罪判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年，罚金人民二千元。
2.责令被告人苗某退赔人民币一万零二百元，其中人民币四千元发还被害人杨某某1，人民币三千二百元发还被害人黄某某，人民币三千元发还被害人刘某。
3.在案之奥迪车钥匙一把，予以没收；在案之iphone4型手机一部变价后用于折抵上述退赔款。

（六）解说
上述案例争议的焦点在于司法实践中如何认定立功。被告人协助抓获其他犯罪嫌疑人，但因为证据不足不予逮捕，公安机关对其取保候审的情况下，能否认定为"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功行为？"。下面将就司法实践中如何把握立功加以分析。
1.立功成立的实质要件
《刑法》第六十八条规定了立功：犯罪分子有揭发他人犯罪，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等。《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条具体解释了立功：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪中的犯罪分子揭发共同犯罪分子以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；组织他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
从法律法规的规定结合司法实践的具体情况来看，立功表现为四种形式：一是揭发他人犯罪，经查证属实的；二是提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；三是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；四是组织他人犯罪活动或者具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
从《解释》及相关法律法规的规定来看，成立立功必须具备一定的实质要件：一是时间要件，犯罪分子必须是"到案"后实施了立功的表现行为，《解释》明确限制了成立立功的时间要件是限制为"到案后"；二是效果要件，犯罪分子揭发他人犯罪或提供其他案件的重要线索，必须经查证属实，否正不能认定为立功，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出：据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的，揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的，提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现；三是主体要件，《意见》明确指出：立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。总结来说，从法律法规的层面上来说，立功是犯罪分子到案后本人实施的揭发他人犯罪或者提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的以及协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具备一定效果性的行为。
2.关联法律问题探究
立足于司法实践中暴露出来的具有争议的情况，结合当前的形势政策，笔者认为关于立功问题，以下问题值得探究：
（1）协助抓捕其他犯罪嫌疑人未果能否认定为立功？
犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人认定为立功没有争议。但是司法实践中，对犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人未果的能否认定为立功存在分歧，不同法院，甚至同一法院的不同法官对此也存在争议。例如被告人带领司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的过程中，由于其他犯罪嫌疑人过于凶猛，抓捕未果。在这种情况下能否认定为立功成立？笔者认为应当成立立功。法律规定的立功的第三种表现形式"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）"并没有明确要求以具备"抓捕成功"为条件。我们也不能过分苛求必须"协助司法机关抓捕到其他犯罪嫌疑人"才可以成立立功，只要犯罪分子具有协助抓捕的行为，足以表明犯罪分子具有悔罪的态度，从客观上来讲即使没有"抓捕成功"，也大大节约了司法资源。过分苛求结果对犯罪分子显然有失公允。
（2）检举、揭发、协助司法机关抓捕的对象是否以逮捕为立功成立的条件？
对此，司法实践中也没有统一的看法。笔者认为，应当区分检举、揭发他人犯罪和协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人两种情况。在第一种情况下，检举、揭发的对象必须是他人的犯罪行为，如果不属于犯罪行为；或者属于《刑法》规定的情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；或者因为被检举、揭发的人未达到法定的刑事责任年龄或者不具备法定的刑事责任能力，不属于"犯罪行为"的，不能认定为立功；但是检举、揭发他人犯罪并不以被检举、揭发的对象被逮捕为前提条件，采取其他强制措施的也应当认为是具有立功行为。《解释》规定"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人"的也属于立功，在这里《解释》使用的"犯罪嫌疑人"一词，并不是"罪犯"，据此，只要是具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为的都应当属于具有立功行为，并不要求其是否被采取强制措施，只要其具有犯罪嫌疑，属于犯罪嫌疑人，都属于立功所要求的协助司法机关抓捕的对象。
在案例中被告人苗某到案后苗某到案后协助公安机关抓获了收受赃物的犯罪嫌疑人张某某2，虽然因现有证据不足以对犯罪嫌疑人张某某2逮捕，但是公安机关对其仍采取取保候审的强制措施，足以证明其具有犯罪嫌疑，属于犯罪嫌疑人。被告人苗某的行为属于立功的第三种形式"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人"，依法可以从轻或减轻处罚。
（3）犯罪分子到案前，检举、揭发他人犯罪或协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的能否认定为立功？
《解释》将立功的时间限定在"犯罪分子到案后"，实践中可能出现犯罪分子在到案之前检举、揭发他人犯罪的行为。仅仅《解释》的法律层面来说，不属于立功行为。笔者认为《刑法》对六十八条只是规定犯罪分子揭发他人犯罪查证属实的属于立功，并没有做出时间限制，只要是实施了犯罪行为的都属于犯罪分子，只要具备检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，不必要求在"到案之后"，如果自己实施了犯罪行为，在公安司法机关采取强制措施到案之前实施了检举、揭发他人犯罪一经查证属实或者协助公安司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的也可以认定为立功。
（4）检举、揭发他人犯罪是否以法院作出有罪判决为条件？
犯罪分子检举、揭发他人犯罪，根据法律规定确实已经构成犯罪，但是有关机关未依法追究的，或者因为情节轻微公诉机关作出不起诉决定或者法院免于刑事处罚的，也应当认定为立功。
（付想兵）