（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第137号判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第230号判决书。

2.案由：职务侵占。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人（上诉人）：教某，男，1977年1月4日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无业，因涉嫌犯挪用资金罪于2011年8月1日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月21日被本院决定监视居住。
一审辩护人：王仁红，北京市金台律师事务所律师。
二审辩护人：张晓彬、刘野，北京市岳成律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李铁；人民陪审员：孙冀鹏、杨凯萍。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：麻学军；代理审判员：张媛、刘泽。

6.审结时间
一审审结时间：2014年2月17日。
二审审结时间：2014年3月25日。

（二）一审诉辩主张

1. 北京市朝阳区人民检察院起诉书指控称：
被告人教某受北京中民盛投资顾问有限公司、北京华泰兴隆商贸有限责任公司委托，负责公司房产的招租工作，2010年7月至9月间，其利用职务便利将二公司资金人民币138 044.65元占为己有，拒不退还，后被查获归案。公诉机关向法庭提供了证人证言、书证等证据，指控被告人教某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，提请本院予以惩处。

2.被告（上诉人）的辩解及辩护人辩护意见：
被告人教某当庭对公诉机关指控的罪名予以否认，辩称：其不是北京中民盛投资顾问有限公司、北京华泰兴隆商贸有限责任公司的员工，其系因和刘某之间有经济纠纷，才将涉案的钱款据为己有的，其行为不构成职务侵占罪。

辩护人的辩护意见是：被告人教某不符合职务侵占罪的主体要件，其截留财物属于自我救济而不是犯罪行为，因此，被告人教某无罪。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：北京中民盛投资顾问有限公司（以下简称中民盛公司）、北京华泰兴隆商贸有限责任公司（以下简称华泰兴隆公司）拥有位于北京市朝阳区惠新里240号通联大厦1层、2层及7层的部分房屋使用权，被告人教某负责上述二公司房产的招租、管理工作。2010年7月至9月间，教某利用职务便利将中民盛公司的资金人民币38 044.65元及华泰兴隆公司的资金人民币100 000元占为己有，拒不归还。被告人教某后被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、证人刘某、马某某的证言，证明中民盛公司和华泰兴隆公司拥有通联大厦部分房屋的使用权，教某负责二公司房屋租赁的具体事宜和日常管理事宜。与教某约定如果租出去满一年就给教某一个月的房租作为奖金，续租不给奖金，保底工资每月1000元，以餐费的形式发放，后来涨到每月2000元，教某的工资由两个公司轮流出，奖金是哪个公司的房子租出去就哪个公司出。2010年7月28日，教某将中民盛公司让其交物业费、水电费的一张金额为38 044.65元的转账支票内的金额据为己有，拒绝退还。2010年9月1日，教某将其代表华泰兴隆公司收取的北京厚泽投资担保有限公司（以下简称厚泽公司）、北京美日美家房地产经纪有限公司（以下简称美日美家公司），北京格上投资顾问有限公司（以下简称格上公司）的租金共计100 000元据为己有，拒绝退还。其还证实二公司与教某之间没有经济纠纷。
2、证人安某某的证言，证明美日美家公司、格上公司、厚泽公司承租华泰兴隆公司的房屋，每月租金共计100 000元。租金一直都是由华泰兴隆公司的员工教某负责收取。2010年9月1日，教某将三家公司10月份的租金收走。其给了教某三张支票，但没有收到华泰兴隆公司的发票。
3、北京大唐物业管理有限公司通联大厦项目部出具的证明，证明教某多年来一直作为华泰兴隆公司和中民盛公司的经理处理二公司与通联大厦之间的各项事务，参加每次的业主大会，负责核对二公司的物业、水电等费用并缴纳各项费用。物业与二公司之间的事务也是通过教某来传达的。
4、会议纪要、淘汰设备处理报告、客户预留银行印鉴卡片，证明教某代表中民盛公司和华泰兴隆公司出席业主会议，并在淘汰设备处理报告上签名，华泰兴隆公司在银行所留印鉴卡片联系人为教某。
5、支票、进账单复印件、客户对账单、支出凭单，证明教某将中民盛公司的38 044.65元、华泰兴隆公司的100 000元划入北京创一佳业信息科技有限公司（以下简称创一佳业公司）。
6、房屋、车位租赁合同，证明教某代表中民盛公司、华泰兴隆公司出租房屋、承租车位、办公地点，并在相关合同上代表二公司签字的事实。
7、房屋产权证、联建"科研信息业务楼"分配协议、房屋使用权转让协议及物业补充协议，证明中民盛公司、华泰兴隆公司公司拥有通联大厦部分房屋使用权的事实。
8、收据、收条、公司账目复印件，证明教某代表华泰兴隆公司、中民盛公司缴纳物业费、电话费、快递费、收取租户水电费、押金以及华泰兴隆公司、中民盛公司向教某支付佣金、服务费等形式的报酬。
9、劳动合同书、社保登记证，证明教某与创一佳业公司签订了劳动合同，该公司为其缴纳社会保险金。
10、华泰兴隆公司出具的授权书、中民盛公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、授权书及情况说明，证明教某的职务、公司的基本情况及公司与教某没有经济纠纷。
11、中民盛公司关于续租的说明，证明租户承租面积的变化、名称的变化都属于续租，有的租户名下有多家公司，租户有时用其他名字的公司付租金，有时又要求发票开其他公司的名字，这种情况公司也都会予以配合。
12、公安机关出具的到案经过及身份证明，证明教某的到案过程及生日、住址等基本情况。
13、被告人教某在公安机关的供述，证明其受刘某委托代为招租、管理华泰兴隆公司、通贤公司名下通联大厦一、二、七层的写字楼，并说好每找一个客户支付一个月的租金作为佣金，除此之外，每个月以餐费补助的形式给其1000元，后涨到2000元。后中民盛公司延续了通贤公司的使用权，其就代表中民盛公司签合同出租房屋。其与租户签署合同后，再找刘某盖章。2000年至2007年，其与刘某一直按照上述约定履行。2007年后，刘某开始拖欠其佣金、餐费及其垫付的电话费等费用，其多次讨要，刘某以各种理由推脱。到2010年9月，刘某欠其给长平外国语学校的佣金19万元，厚泽等三家公司佣金35 800元，七层出租给百文宝的佣金8000元，及3个月的餐费6000元，共计24万元。在要不到钱的情况下，其拿了厚泽公司等三家公司一个月的租金10万元和中民盛公司要交的物业费3万多元，用于日常开销了。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人教某法制观念淡薄，利用职务便利，将本单位的财物据为己有，拒不归还，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人教某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人教某及其辩护人所提教某不符合职务侵占罪主体要件的意见，经查，本案的被告人供述、证人证言、书证可以证实教某长期代表华泰兴隆公司、中民盛公司参加业主会议、对外出租房屋、承租办公地点、收取租户租金、交纳物业费用，其在多份租赁合同中代表上述两公司签字，签字后交由公司盖章，两公司按照每月2000元的标准向其支付费用，若教某将公司房屋出租后另有提成。综合上述事实，本院认为：①华泰兴隆公司、中民盛公司均是依法设立的公司，具备用工的主体资格；②教某所从事的是华泰兴隆公司、中民盛公司的日常管理、经营工作，并接受公司的管理，领取劳动报酬，虽然其与两公司之间没有签订书面的劳动合同，但已形成职务关系，故本院认定教某系履行华泰兴隆公司、中民盛公司的职务。另，教某与其他公司签订劳动合同，并不影响对其系履行华泰兴隆公司、中民盛公司职务的认定。
关于被告人教某及其辩护人所提教某的行为系自救行为的意见，经查，教某与刘某之间关于教某出租公司房屋所应得的佣金数额仅有口头约定，并无书面协议，双方对于何种情况属于续租、是否需要给付佣金存有争议，在案的教某所写的收条、收据等书证可以证实华泰兴隆公司、中民盛公司以餐费、服务费、佣金等名义给付教某相关费用，现有证据不能证实华泰兴隆公司、中民盛公司拖欠教某费用，如被告人教某坚持认为二公司拖欠其费用，可通过其他诉讼渠道解决，而无根据擅自占有基于职务获取的二公司钱款。
综上，本院对教某及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。被害单位的经济损失应由被告人教某退赔。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人教某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、责令被告人教某退赔北京华泰兴隆商贸有限责任公司人民币十万元，退赔北京中民盛投资顾问有限公司人民币三万八千零四十四元六角五分。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）教某及其辩护人坚持一审的意见和理由，请求二审法院查清事实，依法改判。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
二审法院的判案理由与一审法院一致。二审法院认为上诉人教某无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据教某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回教某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要有两个争议焦点：一是中民盛公司、华泰兴隆公司并未与被告人教某签订劳动合同，教某是否符合职务侵占罪的主体构成要件；二是被告人教某主张其占有两家公司钱款的行为系自救行为，在司法实践中，如何区分自救行为与犯罪行为？
一、职务侵占罪主体要件的认定
根据我国刑法第271条的规定，职务侵占罪的主体系特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。就该条中规定的"公司、企业的人员"而言，一般应指与公司、企业形成劳动关系的劳动者。因此，判断个人是否与公司、企业建立了劳动关系成为认定被告人是否符合职务侵占罪特定身份的重要依据。
劳动关系的本质是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付工资为对价的合同关系。劳动关系作为合同关系的一种，受《劳动合同法》调整，它的成立是劳资双方意思表示一致的结果。书面的劳动合同往往是劳资双方意思表示一致的形式载体，可以直接证明劳动者与用人单位之间的劳动关系，此种情况自不待言。但如果用人单位和劳动者没有签订书面的劳动合同，受合同相对性的限制，第三人和社会不易知晓劳资双方主观上是否就成立劳动关系达成了意思表示的一致，这就需要法官结合全案的情况综合判断，本案即属于该种情况。
劳动关系成立与否取决于劳资双方的主观意思表示，在没有书面劳动合同的情况下，对裁判者而言，需要一个客观标准来判定劳动关系是否存在。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"一般认为，该条规定的是劳动关系的客观判定标准。其中，第一款规定的是劳动法律关系的主体条件，即用人单位和劳动者需具备相应资格；第二款和第三款规定的是"从属性"判断标准。第二款在学理上称为人格从属性和经济从属性，即劳动者须接受用人单位的指挥、管理乃至处罚，劳动者提供劳动的目的是获得劳动报酬；第三款在学理上称为组织从属性，即劳动者的劳动是纳入用人单位的整个业务范围和组织结构中的。总体来说，《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的认定采取了"形式+实质"的认定方法，具体分为两个步骤：一是前提和形式条件，即用工方和劳动提供者须具有合法用人单位和劳动者的资格；二是人格从属性、经济从属性和组织从属性三个"从属性"的实质标准判断。
本案中，就形式要件而言，中民盛公司、华泰兴隆公司系依法设立的公司，具备用工主体资格；被告人教某系适格的劳动者。就"从属性"实质要件而言，首先，教某系按照两公司的安排从事房屋租赁工作，其办公地点系由公司提供，工作业绩由公司进行评价，符合人格从属性标准；其次，教某每月从公司领取固定收入，且出租房屋后另有提成，符合经济从属性标准；最后，教某长期代表华泰兴隆公司、中民盛公司参加业主会议、对外出租房屋、承租办公地点、收取租户租金、交纳物业费用，并在多份租赁合同中代表公司签字，签字后交由公司盖章，可见，其工作内容包括公司业务及公司的日常管理工作，符合组织从属性标准。综上，本案虽无书面劳动合同，但教某与中民盛公司、华泰兴隆公司之间已经形成劳动关系，故可以认定被告人教某符合职务侵占罪的主体要件。
二、职务侵占罪中，自救行为与犯罪行为的界限认定
根据我国刑法规定，正当防卫行为和紧急避险行为不构成犯罪，体现了刑法对公民个人私力救济行为的认可。而实践中，私力救济的范围却不限于正当防卫和紧急避险，尤其在刑事案件可能与民事纠纷存在交叉的情形下，法官需要对自救行为与犯罪行为的界限进行认定。
对于自救行为，我国刑法没有明文规定，理论上一般认为，自救行为系在不法侵害状态存在时，行为人因情况紧急来不及请求国家救助，而依靠自身力量维护其合法权利。日本、德国虽未将自救行为明确写入刑法，但都将其作为超法规违法阻却事由之一。英美国家也将自救行为认为是合法抗辩事由，可以排除犯罪性。因自救行为不具有实质违法性，我国理论界和实务界普遍认为自救行为亦可排除其犯罪性。但随着国家公力救济的发展，自救行为与公力救济、国家权威和社会秩序存在着诸多方面的冲突与矛盾，甚至可能出现借自力救济之名行违法犯罪之实的情况，因此，必须要对自救行为的条件进行严格限制。
笔者认为，实践中，构成自救行为应该具备以下条件：一是自救行为对某种法益构成了损害，这是自救行为可能纳入刑法规制的前提条件；二是必须自身的合法权益受到了不法侵害，这是自救行为具备正当性的基础条件；三是行为人必须处于特定的紧急情况下，即行为人无法及时获得公力救济，且如不及时采取行为，则权利可能陷于无法恢复的境地；四是自救行为在程度上具有相当性，即行为方式具有正当性，符合公序良俗、善良风俗等社会公认标准，行为结果能够为社会所接受。
本案中，被告人教某辩解称中民盛公司、华泰兴隆公司拖欠其出租房屋的佣金，故其将两家公司的钱款据为己有属于自救行为，不构成犯罪。结合上述关于自救行为的认定标准，笔者认为，首先，教某将中民盛公司、华泰兴隆公司的钱款据为己有的行为损害了两家公司的财产权益，具有社会危害性。其次，证明中民盛公司、华泰兴隆公司拖欠教某佣金的证据不足，因缺少书面协议，教某与两家公司关于佣金的给付仅有口头约定，双方各执一词，意见不一。而教某提供的录音材料因真实性无法核实，亦无法作为证据使用。因此，本案中证明教某的合法权益受到不法侵害的证据不足。再次，教某所称权益受损的情形并非紧急情况，且超过了必要限度。即便中民盛公司、华泰兴隆公司存在拖欠教某佣金的行为，但该情形也未达到如不采取自力救济将导致无法挽回的损失的程度，且教某可以通过民事诉讼的途径解决纠纷，采取扣留两家公司钱款的方式解决纠纷明显不当。综上，教某的行为不符合自救行为的构成要件，教某作为公司人员，利用经手钱款和收取租金的职务便利，将中民盛公司、华泰兴隆公司的钱款据为己有，拒不归还，其行为应构成职务侵占罪。
（李铁、程立武）