（一）首部

1.判决书字号：江苏省常州市天宁区人民法院（2012）天刑初字第64号。

2.案由：组织卖淫罪

3.诉讼双方：
公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
被告人钟某，男，1980年9月15日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地浙江省舟山市。2011年9月29日因涉嫌犯组织、介绍卖淫罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人余存冬，江苏禾邦律师事务所律师。
被告人金某，男，1990年8月4日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区。2011年8月25日因涉嫌犯组织、介绍卖淫罪被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人张忠，江苏怀德律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市天宁区人民法院。
审判长：仇慧星
代理审判员：孙晓星   人民陪审员：殷　婕

6.审结时间：2012年3月21日。

（二）诉辩主张
常州市天宁区人民检察院以天检诉刑诉[2011]496号起诉书指控被告人钟某犯组织卖淫罪、被告人金某犯协助组织卖淫罪，于2011年12月16日向本院提起公诉。2012年2月23日，公诉机关以天检刑追诉[2012]1号追加起诉书，追加起诉被告人钟某组织卖淫、被告人金某协助组织卖淫相关事实。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。常州市天宁区人民检察院指派检察员殷茹出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人余存冬、被告人金某及其辩护人张忠到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关于2012年2月24日，以补充侦查为由，建议延期审理，本院于同日决定延期审理。公诉机关于2012年3月12日，建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年8月，被告人钟某在网上开通同性网站"常州左岸会所"后，约定嫖资三七分成，通过网上招募男性"技师"、上传"技师"照片、提供住宿、预留客服电话等方式，由被告人金某负责接收"技师"及收取费用，组织张某、刘某、李某、刘某2、孙某等人在江苏省常州市天宁区某旅馆某房间等地从事卖淫活动，共盈利数万元。其中组织张某、刘某、李某卖淫六次：
1、2011年8月16日13时许，被告人钟某、金某通过"常州左岸会所"客服电话与嫖客王某谈妥后，用短信方式安排165号"技师"刘某前往江苏省常州市钟楼区某宾馆某房间向嫖客王某卖淫，得款100元；
2、2011年8月18日19时许，被告人钟某通过"常州左岸会所"客服电话与嫖客蔡某谈妥后，用短信方式安排167号"技师"张某前往江苏省常州市武进区湖塘乐购超市附近的某宾馆某房间向嫖客蔡某卖淫，得款100元；
3、2011年8月21日20时许，被告人钟某、金某通过"常州左岸会所"客服电话与嫖客范某谈妥后，用短信方式安排165号"技师"刘某前往江苏省常州市钟楼区某宾馆某房间向嫖客范某卖淫，得款100元；
4、2011年8月21日23时许，被告人钟某、金某通过"常州左岸会所"客服电话与嫖客肖某谈妥后，用短信方式安排167号"技师"张某前往江苏省常州市某宾馆某房间向嫖客肖某卖淫，得款100元；
5、2011年8月21日左右，被告人钟某、金某通过"常州左岸会所"客服电话与一嫖客谈妥后，随即安排166号"技师"李某前往江苏省连云港市灌南向嫖客卖淫一次；
6、2011年8月24日，被告人钟某通过"常州左岸会所"客服电话与嫖客顾某谈妥后，用短信方式安排165号"技师"刘某前往江苏省常州市天宁区某旅馆某房间向嫖客顾某卖淫一次。
为证实起诉指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据材料，据此认为，被告人钟某、金某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款之规定，应当以组织卖淫罪追究被告人钟某的刑事责任，以协助组织卖淫罪追究被告人金某的刑事责任。被告人钟某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人金某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关建议以组织卖淫罪判处被告人钟某有期徒刑五年左右，以协助组织卖淫罪判处被告人金某有期徒刑三年左右。
被告人钟某对起诉指控的事实无异议。
被告人钟某的辩护人提出：1、公诉机关起诉指控的几起组织卖淫事实不清，证据不足，起诉书指控的几起未必是被告人钟某安排的、王某招嫖的那一起及安排李某去连云港灌南并未实施性交易；2、被告人钟某虽通过网络招募的方式介绍"技师"进行性交易并从中牟利，但不符合组织卖淫罪中对于组织和控制的强度要求；3、量刑方面，被告人钟某有自首情节，并且在自首之前还通过媒体进行宣传教育，同时系初犯、偶犯，悔罪态度好，愿意退赃并交纳罚金，且长期从事公益活动，希望对其适用缓刑。
被告人金某辩称自己只负责收钱和接"技师"，并不参与介绍卖淫；同时自己也知错了，希望对其适用缓刑。
被告人金某的辩护人对定性无异议，但是就量刑方面提出：1、被告人金某犯罪情节显著轻微，并未参与开通网站，也不参与介绍卖淫，其作用仅仅是接"技师"和被告人钟某不在时负责收钱，参与度极低；2、被告人金某归案后如实交代了犯罪事实，属坦白；3、被告人金某认罪态度好。同时鉴于同性恋这一群体的特殊性，希望对被告人金某从轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
常州市天宁区人民法院经审理查明：
2010年底至2011年8月间，被告人钟某开通"常州左岸会所"网站，约定嫖资分成，通过网上招募男性"技师"、上传"技师"照片、预留客服电话、提供住宿等方式，组织张某、刘某、李某、刘某2、孙某等人在江苏省常州市天宁区某旅馆某房间等地进行同性卖淫活动，获利数万元。被告人金某明知被告人钟某从事的是组织卖淫的行为，仍然予以协助，负责接收"技师"，并且为被告人钟某收劝技师"的分成费用。
另查明，被告人钟某于2011年9月27日向公安机关投案自首，同时检举揭发他人犯罪但未能查证；被告人金某到案后如实供述了其罪行。
上述事实，由公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）证人刘某（165号"技师"）的证言笔录，证实其于2011年8月13日通过"常州左岸会所"网站，与被告人钟某取得联系，后其就一直在被告人钟某安排下从事同性卖淫活动，每次卖淫后其将嫖资中的100元交给被告人钟某、金某。同时证实2011年8月16日下午、8月21日晚上、8月24日晚上分别卖淫1次的事实。
（2）证人张某（167号"技师"）的证言笔录，证实其于2011年6月份左右通过"常州左岸会所"网站，与被告人钟某取得联系，后其就在被告人钟某安排下从事同性卖淫活动，每次卖淫后其将嫖资中的100元交给被告人钟某、金某。同时证实2011年8月18日晚上、8月21日晚上分别卖淫1次的事实。
（3）证人李某（166号"技师"）的证言笔录，证实其与刘某、张某三人得知"常州左岸会所"专门为男同性恋者提供按摩和性服务，能赚到钱，于是2011年8月13日一起到常州，由被告人钟某负责联系客户，安排其与刘某等人做"技师"，具体为客户提供服务，每次卖淫后其将嫖资中的100元或200元交给被告人钟某、金某。同时证实2011年8月21日左右根据被告人钟某的安排到江苏省连云港市灌南提供服务1次的事实。（4）证人孙某（171号"技师"）的证言笔录，证实其于2011年8月15日左右通过刘某2与"常州左岸会所"网站负责人（即被告人金某、钟某）取得联系，后其在被告人金某、钟某安排下从事同性卖淫活动，所得嫖资与被告人钟某、金某分成等事实。
（5）证人刘某2的证言笔录，证实其与孙某通过网络与"常州左岸会所"网站负责人（即被告人金某、钟某）取得联系，后其在被告人钟某、金某安排下从事同性卖淫活动，所得嫖资与被告人钟某、金某分成等事实。
（6）证人顾某王某、范某、蔡某、肖某的证言笔录，证实上述人员各自通过"常州左岸会所"网站与管理员取得联系，并进行招嫖活动等相关事实。
（7）辨认笔录及照片，证实被告人钟某、金某系"常州左岸会所"的管理者及安排"技师"从事同性卖淫活动的人；
（8）辨认笔录及照片，证实刘某等人系从事同性卖淫的人以及顾某等人是进行招嫖活动的人。
（9）短信照片、通话记录、行政处罚决定书、住宿登记单等，证实刘某等人与顾某等人从事同性卖淫嫖娼活动以及因此受到相关行政处罚的事实。
（10）电子证据检查工作记录，证实从被告人金某处的电脑里获取网站情况、客服资料、相关QQ聊天记录等电子证据的事实。
（11）常州市公安局翠竹派出所出具的工作记录、抓获经过，证实被告人钟某主动投案自首，但检举揭发他人犯罪的事实未能查证的事实。
（12）被告人钟某在公安机关的供述笔录和当庭供述与上列证据相互印证，证实其于2010年8月起开通了"常州左岸会所"网站，由其负责招募"技师"和网站运营，并安排金某负责接"技师"和收取分成，直至2011年8月一直从事组织同性卖淫活动、"技师"流动性较大、获利八、九万元等事实。
（13）被告人金某在公安机关的供述笔录和当庭供述与上列证据相互印证，证实被告人钟某开通了"常州左岸会所"网站，由其负责招募"技师"和网站运营，并安排自己负责接"技师"和收取分成，直至2011年8月一直从事组织同性卖淫活动、"技师"流动性较大、自己经手获利二万余元等事实。
上述证据均经庭审查证属实，具有证明效力，本院予以采纳。

（四）判案理由
本院认为，被告人钟某组织多人向同性卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人金某协助组织多人向同性卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钟某自动投案，并如实供述自己的罪行，在第一次庭审过程中虽有翻供，但在其后的庭审中又能如实供述，属自首，依法可以从轻处罚。被告人金某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。
被告人钟某的辩护人所提关于被告人钟某虽通过网络招募的方式介绍"技师"进行性交易并从中牟利，但不符合组织卖淫罪中对于组织和控制的强度要求，故不应定组织卖淫罪的辩护意见，经查，被告人钟某以营利为目的，建立"常州左岸会所"网站，通过该网站招募同性卖淫人员，对招募到的多名卖淫人员进行管理和调度，并由其确定每次卖淫的地点、方式、价格及嫖资分配方式，具有明显的组织性，认定其犯组织卖淫罪事实清楚，证据确实充分，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人钟某的辩护人所提关于起诉书指控的六起安排卖淫的事实不清、证据不足，起诉书指控的几起介绍卖淫事实未必是被告人钟某安排的、王某招嫖的那一起及安排李某去连云港灌南并未实施性交易的辩护意见，本院认为，被告人钟某通过建立网站，实施并完成了招募卖淫人员，对人员进行分工，且调度多人实施同性卖淫的行为，已构成组织卖淫罪，其是否直接实施安排具体的卖淫活动或者被组织者是否实际完成卖淫活动，均不影响对组织卖淫罪的定性，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人钟某的辩护人所提被告人钟某构成自首、系初犯，被告人金某的辩护人所提被告人金某属坦白、认罪态度好等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于二被告人及其辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩解、辩护意见，本院认为，二被告人的犯罪性质恶劣，影响较大，不宜适用缓刑，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人钟某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月29日起至2016年9月28日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
被告人金某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的30日，即自2011年12月7日起至2013年11月6日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、继续追缴二被告人的违法所得。
本判决已经生效。

（六）解说
本案争议焦点：以牟利为目的通过网络组织同性提供性服务是否构成组织卖淫罪？
第一种意见认为，我国刑法对于以牟利为目的向同性提供性服务是否属于卖淫行为没有明确界定，按照"法无明文规定不为罪"的原则，以牟利为目的向同性提供性服务不能认定为卖淫行为，组织同性提供性服务行为，自然不构成组织卖淫罪。
第二种意见认为，组织他人卖淫行为是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段同时控制多人卖淫的行为.通过网络组织卖淫，无固定的卖淫场所，对于所招募的"技师"的控制也不明显，不符合组织卖淫罪的组织特征，不构成组织卖淫罪。
第三种意见认为，我国刑法虽然没有将同性提供性服务牟利的行为界定为卖淫，但根据扩张性法律解释可以认定为卖淫。因此，对于组织同性提供有偿性服务的行为，也应认定为组织卖淫罪，至于是以网络形式还是其他形式进行组织并不影响该罪的定性。
笔者同意第三种观点，即被告人行为构成组织卖淫罪。本案的关键在于明确三个问题，一是以牟利为目的向同性提供性服务是否属于法律意义上的卖淫；二是以牟利为目的组织同性提供性服务是否构成组织卖淫罪。三是以网络形式组织同性提供有偿性服务是否构成组织卖淫罪。解决第一个问题是解决第二个和第三个问题的前提和基础。具体分析如下：
1、以牟利为目的向同性提供性服务属于法律意义上的卖淫。一般意义上卖淫一词被用来指称妇女为了获取生活收入而向男性提供满足其性欲的各种性服务，男性向女性提供性服务以及男性（或女性）向同性提供性服务则并不属于卖淫的通常用法和通常含义。从我国刑法规定来看，也没有对以牟利为目的向同性提供性服务行为做出明确界定。但是根据扩张性法律解释，"以营利为目的向同性提供性服务"应该属于"卖淫"。所谓扩张解释就是指在法律要素可能具有的含义之范围内，对其法律含义作超出其通常含义的阐释。
卖淫作为一种行为，其本质特征就在于以获取经济收入为目的进行的性交易。一切以获取经济收入为目的向报酬支付者提供各种能够满足其性欲之服务的行为都在卖淫的"文义射程之内"，都能为卖淫一词可能具有的含义所涵盖。男性以获取经济收入为目的向同性提供性服务的行为虽然不属于卖淫的通常含义，但是并没有超越卖淫一词可能具有的含义。因此根据扩张解释，以牟利为目的向同性提供性服务属于法律意义上的卖淫。
2、以牟利为目的组织男性向同性提供性服务构成组织卖淫罪。当前刑法在描述组织卖淫罪的罪状时采用了纯粹的空白罪状方式，不过在上述分析的基础上，并根据刑法的变更意图以及相关的法律解释，完全能够证明：组织男性向同性提供性服务牟利构成组织卖淫罪。建国以来，我国共颁布了两部刑法典，第一部是1979年刑法典，第二部则是现行的1997年刑法典。79年的刑法中将卖淫行为的主体界定为妇女，规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪，但没有规定组织卖淫的行为构成犯罪。1991年9月4日，全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），将79年刑法关于卖淫行为的主体界定由"妇女"扩展为"他人"。97年刑法吸收了《决定》的内容，卖淫行为的主体也均从"妇女"更改为"他人"。刑法的这一变更表明新的组织卖淫罪包含着对男性卖淫的组织行为。因为"他人"即使从通常含义来看，也同时包含着女性和男性。如果硬要把"他人"作限制性解释，即只解释为女性，那我们就根本无法解释法律为什么要将原来的"妇女"一词改成"他人"，因为这种改变不但没有使法律的涵义更加明确，反而模糊了法律的意图，并且不适当地缩减了"他人"一词的固有外延。此外，1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，其中第九点第（一）项也明确规定："组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的'他人'，主要是指女人，也包括男人。"这一司法解释目前并没有被废止。由此可见，以牟利为目的组织男性向同性提供性服务足以构成组织卖淫罪。
3、以网络形式组织男性向同性提供性服务构成组织卖淫罪。判定卖淫行为是否具有组织性应考虑以下方面：是否发起、建立了卖淫组织，是否对卖淫者进行管理和控制，是否实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。这些行为都具有明显的组织性，只要具备其中一种或数种行为，都可以认定其实施了组织卖淫行为。本案中，被告人钟某是同性卖淫网站的发起者和建立者，也是策划通过经营该网站进行牟利的人，被告人金某也是在其安排之下进行相关协助活动；对于卖淫者虽然没有进行严格的管理和控制，但被告人钟某通过网站不断地招募"技师"，并明确了分成模式等，其对卖淫者的管理在于事先的约定、嫖资的分成、推介嫖客等方面，从而与卖淫者行成管理与被管理的关系，是否以一定暴力手段等进行严格的控制并不影响其组织行为的存在。同时，在具体的卖淫活动中，被告人钟某的指挥、调度作用也是非常明显的，与嫖娼者确定嫖资、地点、方式，与卖淫者进行电话、短信安排，是一个卖淫行为的主要方面，被告人钟某直接或者指挥他人完成了该调度行为组织作用明显。
（仇彗星 杨峰）