1.判决书字号
一审判决书：福建省福州市闽侯县人民法院（2012）侯民初字第354号民事判决书。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2012）榕民终字第1472号民事判决书。

2.案由：损害公司利益责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：闽侯县田园房地产开发有限公司，住所地闽侯县南屿镇五都村。
诉讼代表人林某1，监事。
被告（上诉人）：吴某，男，1961年5月11日出生，汉族。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋美芳；人民陪审员：陈贞发、洪凤英。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邵惠；代理审判员：雷晓琴、陈光卓。

6.审结时间
一审审结时间：2012年3月12日
二审审结时间：2012年9月12日。

1.原告诉称
原告诉称，诉讼代表人林某1系原告闽侯县田园房地产开发有限公司的监事及股东。原告闽侯县田园房地产开发有限公司（下称公司）在2003年4月18日由被告吴某、李某、蔡某、程某、林某1、林某2六名股东投资设立，公司注册资本为人民币200万元，其中被告吴某占有总股本的39%、李某34%、蔡某20%、程某3%、林某12%、林某22%，并召开全体股东会议，决定选举被告吴某、李某、蔡某为本公司董事，林某1为本公司监事，李某为本公司经理。经董事会选举被告吴某董事长为公司法定代表人。被告吴某在担任公司董事长及法定代表人八年期间不履行法律、法规及公司章程规定其应承担的相应职责，不召开股东大会和董事会会议，个人控制着公司营业执照、印章（公章、财务发票章）、土地证、财务凭证及项目文件合同等资料，放置其福州斗池新村私宅中，致使公司无法开展正常的经营活动。根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程规定，2011年10月18日公司股东李某通过国内特快专递邮件向公司董事会及全体股东提议召开公司临时股东会议，2011年11月4日公司监事林某1将《关于召开闽侯县田园房地产开发有限公司临时股东会会议的通知》以面交、快递邮件、传真、电话等方式将会议时间、地点、审议事项、出席会议人等内容通知全体股东，2011年11月5日，被告吴某收到会议通知的内容。2011年11月21日召开公司临时股东会会议，选举李某、蔡某、程某为公司新的一届董事会成员，授权新的一届董事会办理工商登记变更等手续；并召开新一届董事会会议，选举蔡某为公司的董事长并担任公司的法定代表人，授权蔡某办理工商部门董事改选备案、法定代表人变更等手续。新任法定代表人蔡某和董事会分别以函件和面送形式要求被告吴某依法将公司营业执照、印章（公章、财务发票章）、土地证、财务凭证及项目文件合同等资料交出，但被告吴某均置之不理。为此，原告诉请法院要求判令被告吴某停止对原告闽侯县田园房地产开发有限公司及其股东的侵害行为，并将原告闽侯县田园房地产开发有限公司的营业执照、印章（公章、财务发票章）、土地证及与公司有关的一切文件资料交还原告闽侯县田园房地产开发有限公司。

2.被告辩称
被告辩称，原告以闽侯县田园房地产开发有限公司名义提起股东代表诉讼程序违法，依法应驳回原告的起诉。原告作为田园公司的股东、监事依《公司法》第152条、第153条之规定，不能以公司名义提起股东代表诉讼。依公司法第152条对股东代表诉讼中当事人的诉讼地位的规定，原告不能以公司名义提起股东代表诉讼。原告提出的事实和理由是不成立的，真正侵害田园公司利益的侵害人是公司股东、经理李某，而不是被告。由田园公司股东、经理李某、股东、监事林某1违反《公司法》和公司章程所召开的临时股东会议，以及作出的临时股东会议决议和董事会决议是无效的。闽侯县工商局已经停止了李某、林某1根据非法召集临时股东会作出的临时股东会决议和董事会决议要求修改公司章程、更换董事长和变更工商注册登记的申请，证明闽侯县工商局作为企业的行政管理职能部门已经不承认原告违反《公司法》和公司章程所作出的临时股东会决议和董事会决议。

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：一、林某1以监事身份代表田园公司提起诉讼欠缺法定前置条件，且主体错误，一审法院对本案进行受理和审理，违背了法定程序。监事代表公司起诉有其法定前置条件，即适格股东向其提出书面请求，而本案中林某1提起本案诉讼欠缺该前置条件。2、监事林某1代表田园公司提起本案诉讼，应当以林某1自己的名义提出，即应将林某1列为原告，而不是将田园公司列为原告。二、田园公司2003年2月20日《章程》客观存在，田园公司为办理《税务登记证》和办理房地产开发企业备案而将该《章程》交由闽侯南屿地税局、闽侯县建设局备案。该《章程》的签订时间晚于在工商部门备案的2002年11月20日《章程》，因此对内而言，田园公司股东应受2003年2月20日《章程》约束。2003年2月20日《章程》第十七条规定“股东会决议须经持有公司资本三分之二以上和超过股东人数三分之二以上的股东同意方可作出，修改公司章程须经代表三分之二以上的股东通过”，变更法定代表人属于修改公司章程，根据《章程》第十七条关于“修改公司章程须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定，变更法定代表人的决议应经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效，而本案讼争决议未经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此本案讼争决议无效。三、上诉人认为变更公司法定代表人的股东会决议和董事会决议无效，上诉人吴某仍是公司法定代表人，其作为法定代表人有权持有公司印章等材料。综上，上诉人吴某请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人辩称：一、关于主体问题。田园公司已对公司董事进行了换选，吴某已不是公司法定代表人，但其拒不交出印章等材料。在此情况下，林某1作为公司监事，为了维护公司及股东的权利，是有权提起诉讼的。二、2011年11月21日股东会、董事会的召集完全是按照法律及公司章程的规定进行的，也有律师予以见证，闽侯县工商局对这两份《股东会决议》、《董事会决议》也予以认可，因此原审认定两份决议有效是正确的。此外，上诉人认为这两次会议的召集程序违法，其缺乏证据证明，而且其也未在法定期限内行使撤销权。三、上诉人吴某存在损害公司利益的行为，上诉人吴某已不是公司法定代表人，其拒不交出公章等材料，造成了公司经营困难，这本身就是损害公司利益的行为。四、上诉人提交的2003年3月20日《章程》不属实。

2.二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
福州市中级人民法院经审理认为：一、关于林某1代表田园公司提起本案诉讼程序是否合法的问题。
监事会或不设监事会的监事是公司内部的专职监督机构，履行对公司董事、经理等高级管理人员的监督职能。依照《中华人民共和国公司法》第五十四条关于“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：……（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；……”的规定，当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，监事有权要求纠正，也有权依法对董事、高级管理人员提起民事诉讼。因此，林某1作为田园公司的监事，其有权代表田园公司提起本案诉讼。
本案中，林某1既是田园公司的监事，又是田园公司的股东，因此林某1提起本案诉讼即已包含“股东书面请求监事向人民法院提起诉讼”之意，上诉人关于林某1提起本案诉讼缺乏法定前置程序的诉讼理由不能成立。
《公司法》第一百五十二条并未明确规定监事提起诉讼应以其自己的名义提出，而且林某1提起本案诉讼系为了维护公司利益，代田园公司主张相应权利，因此其以田园公司的名义提起本案诉讼并无不当，田园公司是本案适格原告。上诉人关于应将林某1列为原告的上诉理由亦不成立。
综上，林某1代表田园公司提起本案诉讼，程序合法。
二、关于2011年11月21日《股东会决议》及《董事会决议》的效力问题。
1、关于《股东会决议》的效力问题。上诉人一审提交了各股东于2003年2月20日签署的《闽侯县田园房地产开发有限公司章程》，结合该章程第五十五条关于“本章程经股东会决议通过，报经登记机关核准（或审批机关批准）方可生效，修改时亦同”的约定以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条关于“工商行政管理机关是公司登记机关”、第二十三条关于“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改”的规定可知，该《章程》应报经闽侯县工商局核准登记后方可生效。然而，该章程至今未报送登记机关闽侯县工商局登记，因此该章程未生效，对股东不具有法律约束力。
2002年11月20日《章程》已经全体股东签字确认，并已报经闽侯县工商局核准登记，故该《章程》对各股东具有法律约束力。根据该《章程》第十七条的规定，仅对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程的事项作出股东会决议时，才需经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。然而本案2011年11月21日《股东会决议》内容仅涉及选举新一届董事会成员，该决议事项并不属于《章程》第十七条规定的事项，无需经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此上诉人以《股东会决议》未经代表三分之二以上表决权的股东通过为由，认为该《股东会决议》仅是一份未经股东会通过的废案的上诉理由不能成立。
2011年11月21日《股东会决议》已经过过半数股东（占股东人数的5/6,股东所持表决权的61%）表决通过，内容未违反法律法规强制性规定，也未有股东在法定期限内依照《公司法》第二十二条第二款关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，请求人民法院撤销该决议，故无论讼争《股东会决议》的召集程序、表决程序是否违法，因上诉人吴某未在该决议作出之日起六十日内请求撤销，该《股东会决议》均合法有效。
2、关于2011年11月21日《董事会决议》的效力问题。其一，如上所述，2011年11月21日《股东会决议》合法有效，蔡某、李某、程某为公司新一届董事会成员，三位董事会成员一致通过了选举蔡某为公司董事长并担任法定代表人（根据《章程》第二十五条的约定，董事长即为公司法定代表人）的《董事会决议》，符合2002年11月20日《章程》第二十四条关于“董事长由董事会全体董事过半数选举产生，罢免时亦同”的规定，而且该《董事会决议》内容未违反法律法规强制性规定，也未有股东在法定期限内以会议召集程序违法为由主张撤销该决议，故该《董事会决议》亦合法有效。上诉人吴某自该决议作出之日起，已不再是田园公司董事长及法定代表人。其二，即便如上诉人吴某所述，各股东应受2003年2月20日《章程》约束以及2011年11月21日《股东会决议》无效，其法律后果也仅是导致董事会成员未变更，即董事会成员仍为蔡某、李某、吴某。但蔡某、李某已在2011年11月21日《董事会决议》上签字确认，即该决议也已经过2/3的董事表决通过，符合2003年2月20日《章程》第二十四条关于“董事长由董事会全体董事过半数选举产生，罢免时亦同”的规定，该《董事会决议》仍然有效。
此外，上诉人还提出变更法定代表人属于修改公司章程，相关决议应经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效，并以此为由认为本案讼争两份决议无效。对此本院认为，其一，2002年11月20日《章程》第二十四条、第二十五条表明推选董事长、法定代表人属于董事会的职权范围，且明确规定了法定代表人的选任程序和条件，若将变更法定代表人姓名理解为“修改公司章程”而需经代表三分之二以上股权的股东表决通过，则该选任程序与《章程》第二十四条、第二十五条所规定的选任程序相矛盾。其二，田园公司董事会推选蔡某为新的法定代表人是严格依照《章程》第二十四条、第二十五条的规定进行的，而且推选新的法定代表人并不会导致《章程》中关于“法定代表人选任程序和条件”的规定得以修改，因此不应将变更法定代表人姓名狭隘的理解为“修改公司章程”，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，2011年11月21日《股东会决议》和《董事会决议》合法有效，上诉人吴某已不再是田园公司董事长及法定代表人。
三、上诉人吴某是否存在损害田园公司利益的行为。
田园公司的印章、土地证及项目文件、合同等资料是田园公司的财产，上诉人吴某已不再是公司董事长及法定代表人，其应当向田园公司返还因履行职务而占有的上述财产。其拒绝向田园公司返还上述财产的行为，系对田园公司财产权的侵害，而且也妨害了公司的正常经营管理活动，该行为即构成对公司利益的侵害，因此上诉人认为其不存在损害公司利益行为的上诉理由不能成立，一审法院判决吴某停止侵害公司利益，向田园公司返还印章等财产是正确的。

4.二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款、第五十四条、第一百五十二条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元,由上诉人吴某负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。