(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第2502号民事判决；
二审裁定书：福州市中级人民法院（2011）榕民终字第2142号民事裁定（发回重审）；
重审一审判决书：福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第4688号民事判决；
重审二审判决书：福州市中级人民法院（2012）榕民终字第1911号民事判决。

2．案由
劳动争议

3．诉讼双方
原告（上诉人）肖某，男，1957年3月1日出生，汉族。
委托代理人朱柏涛、张颖，福建谨而信律师事务所律师。
被告（被上诉人）福建隆发房地产有限公司。
法定代表人邱延芳，董事长。
委托代理人李豪，福建天泽广业律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市鼓楼区人民法院。
独任审判：代理审判员：林巧。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄思勇；代理审判员：汪霞、魏博。
重审一审法院：福建省福州市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴辉；审判员：梁守权；人民陪审员：杨金华。
重审二审法院：福建省福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：徐敏洲；代理审判员：汪霞、符海燕。

6．审结时间：
一审审结时间：2011年6月30日。
二审审结时间：2011年9月20日。
重审一审审结时间：2012年4月5日。
重审二审审结时间：2012年8月7日。

(二)一审情况

1．一审诉辩主张
原告自1993年11月起，受聘到被告管理的位于福州市鼓楼区尚宾路21号尚宾花园从事绿化、卫生保洁等物业管理工作。被告一直未与原告签订劳动合同，也没有为原告办理各项社会保险。被告为规避用人单位的相应责任，自1999年以后，原告与其他数名员工的工资均由被告在尚宾花园物业负责人黄某代领，再由黄某转交给原告。2006年以后至今被告发给原告的工资为每月710元。
原告已连续在被告处从事物业管理工作达18年，被告既未与原告签订劳动合同，也没有为原告依法办理各项社会保险和医疗保险。原告于2010年9月被查出患有结肠癌，住院治疗支出医疗费43861.56元。后因原告经济困难，无法继续治疗只能出院。此后，原告带病工作，请求被告解决医疗费用问题，被告至今未予以处理。原告要求解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金等，也未得到任何答复。
原告认为，被告的行为已违反相应的劳动法律、法规，其依法应承担相应的法律责任。依照《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，被告应向原告支付2008年2月1日起至2011年2月止的双倍工资，因原告的月工资低于福州市鼓楼区最低工资标准，因此被告应按最低工资标准每月800元计付该部分的工资；依照《劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，被告应按最低工资标准（每月800元）向原告支付相应的经济补偿金。故原告请求判令：1.解除原、被告间的事实劳动关系；2.被告向原告支付自2008年2月1日起至2011年2月28日止的二倍工资（每月按800元计算，除已付工资还应支付32930元：其中2008年2月1日起至2008年12月31日止为未依法签订书面劳动合同的二倍工资，扣除已付的7810元外，应还付9790元，其中2009年1月1日起至2011年2月28日止为未签订固定期劳动合同的二倍工资，扣除已付的18460元，还应付23140元）；3.被告立即向原告支付经济补偿金14400元（自1993年起至2011年止，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，共计18个月每月按800元计算）；4.被告赔偿原告因未办理医疗保险造成的损失43861.56元（自2010年9月至2010年11月原告住院治疗及门诊医疗因被告未为原告办理医保造成的医疗费无法报销的损失）；5.被告为原告补办自1993年至2011年2月的养老保险手续并缴纳应由其承担的相应费用。
被告辩称，（1）原、被告之间未存在事实劳动关系，事实劳动关系的认定要点根据劳动和社会保障部的相关规定，首先用人单位和劳动者应符合法律法规规定的主体资格，其次用人单位规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，而在本案无任何证据体现原告是从被告处领取工资或劳动报酬，原告提供的证据即工资表上并无原告的名字，无法证明双方存在劳动报酬支付的关系，且目前经过调查，原告的劳动并不受被告管理，原告在多个小区从事垃圾清运工作，故原告的行为根本不符合事实劳动关系的认定要点；（2）原告在对外贸易中心集团尚宾路17号职工宿舍、龙都酒店职工宿舍、标力大厦（中信银行）等处同时承包垃圾清运工作，原告并非某个具体用人单位的职工，而原告的真实身份是开元社区居委会的垃圾清运承包人，并非原告的职工；（3）原告的诉请不符合法律规定，关于原告的第2项诉请，根据《劳动合同法实施条例》之规定，未签订劳动合同的最高赔付也仅仅是12个月工资；原告的第3项诉请，也无任何证据证明其劳动时间，经济补偿金的计算标准亦无法律依据；因双方不存在事实劳动关系，故原告的诉请四与诉请五，也不属于被告应办理的范围。

2．一审事实和证据
福建省福州市鼓楼区人民法院经公开开庭审理查明：福州市尚宾路21号尚宾花园系被告开发，该小区未成立物业管理公司，黄某系被告的员工，被告派黄某负责管理该小区物业。原、被告间未签订《劳动合同》。
另，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲不字［2011］105号不予受理通知书，认为原告未能提供劳动关系的证明，决定不予受理。

3．一审判案理由
福建省福州市鼓楼区人民法院根据上述事实认为：
本案的争议焦点：原、被告间是否存在事实劳动关系？原告的诉请是否合理？就本案的争议焦点，原告认为其提供的福州市鼓楼区鼓东街道开元社区居委会的《证明》、黄某及林健出具的《证明》及出庭作证的三位小区业主的证言，可以证明原告从1993年起就在尚宾花园从事清洁卫生工作，与被告存在事实上的劳动关系。被告认为原告没有任何证据证明原告在被告处领取报酬，且黄某、林健均未到庭作证，原告提交的证人证言不能作为证据使用，故原、被告之间的关系不符合事实劳动关系的特征，不构成事实劳动关系，原告的诉请缺乏事实和法律依据。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原、被告之间不存在以上情形，且原告提供的工资表上并无原告的名字，其认为工资由黄某代领无事实依据，原告未能提供证据证明其与被告间存在事实上的劳动关系，故原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4．一审定案结论
福建省福州市鼓楼区人民法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决：
驳回原告肖某的诉讼请求。

(三)二审诉辩主张

上诉人(原审原告)肖某诉称：首先，虽然证人黄某未出庭作证，但上诉人向一审法院提供的证据足以形成有效的证据链，证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院认定上诉人未能提供证据证明其与被上诉人存在事实劳动关系，显属违背客观事实。其次，一审适用法规显属有误，进而所作判决应属错误。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人(原审被告) 福建隆发房地产有限公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律适当，依法应予以维持。上诉人一审中提供的证据，不能证明双方存在劳动关系。开元社区出具的证明，其内容真实性被上诉人有异议。因上诉人是与开元社区居委会具有劳动关系。尚宾花园的居民并不掌握上诉人的工作情况，且证言也存在矛盾。新闻媒体也是对小区居民的采访，而未对被上诉人进行采访，存在偏向性。一审时被上诉人对黄某的证人证言是不认可的，因为黄某在一审时并为到庭接受质询。鉴于上诉人有在开元社区其他地点进行劳动，上诉人并不受用人单位的管理，用人单位的劳动制度并不适用于上诉人。上诉人并未与开发商建立事实劳动关系，而是受开元社区居委会指派进行劳动的。一审适用法律是正确的。对于事实劳动关系的确认，应根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定进行确认，一审对此的认定是正确的。

(四)二审事实和证据
经福建省福州市中级人民法院审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，对原审查明的事实，二审法院予以确认。另，二审过程中上诉人一方向本院提交了两本案外人黄某的笔记，该笔记中有其历年代被上诉人向上诉人发放工资的记录，以证明双方之间确系劳动关系。被上诉人质证认为该笔记是否出自黄某之手无法确认。

(五)二审判案理由
福建省福州市中级人民法院认为：在审理上诉人肖某与被上诉人福建隆发房地产有限公司劳动争议纠纷一案〔一审案号：（2011）鼓民初字第2502号〕的过程中，上诉人一方向二审法院提交了两本案外人黄某的笔记，该笔记中有其历年来代被上诉人向上诉人发放工资的记录，可与其的书面证言相吻合。现上诉人主张案外人黄某系被上诉人员工，其确因被上诉人施压而无法出庭作证，故申请将该笔记、书面证言与一审中被上诉人已经承认真实性的黄某代收租金的收款收据进行比较鉴定，以证实笔记及书面证言的真实性。二审法院考虑到，上诉人提供的笔记真实性及案外人黄某的书面证言真实性对于上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系，具有至关重要的作用，而二审法院不宜直接组织鉴定。故决定将该案发回重审，并建议一审法院对上诉人提供的笔记及黄某书面证言组织鉴定，根据鉴定结论并综合全案案情，做出正确处理。

(六)二审定案结论
福建省福州市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出如下裁定：
1、撤销福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第2502号民事判决；
2、发回福州市鼓楼区人民法院重审。

（七）重审情况
1、重审一审情况：
发回重审后，福建省福州市鼓楼区人民法院将上诉人提供的笔记及黄某书面证言提交鉴定。经鉴定2010年9月27日、2011年2月23日的证明，确系被告公司员工黄某出具的。一审法院认为，该证明可证实原告肖某自1993年至今一直在被告管理的小区内从事保洁工作，并领取工资。故原、被告之间存在劳动关系，但至今未签订劳动合同，现原告要求解除与被告之间的劳动关系可予准许。一审法院依相关法律规定，对原告的诉请进行了审理，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
（1）原告肖某与被告福建隆发房地产有限公司的劳动关系于本判决生效之日起解除；
（2）被告福建隆发房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付未签劳动合同的工资8200元；
（3）被告福建隆发房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付经济补偿金9120元；
（4）被告福建隆发房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付赔偿金43861.56元；五、驳回原告其他诉讼请求。

2、重审二审情况：
上诉人（原审被告）福建隆发房地产有限公司上诉称：一审判决以未出庭证人的证言认定被上诉人与上诉人形成事实劳动关系，违反了证据规则的相关规定。
被上诉人（原审原告）肖某辩称：在本案中，黄某于2010年9月27日、2011年2月23日出具《证明》，证明肖某从1993年起在上诉人处从事保洁、绿化工作。经法院委托鉴定上述《证明》系黄某所写。在上诉人对黄朝晖的身份予以确认的情况下，黄某因受到上诉人的压力而未能出庭接受质询，并不影响上述两份《证明》的真实性、客观性。
福建省福州市中级人民法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定："《民事诉讼法》第七十条规定的'证人确有困难不能出庭'，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。"本案证人黄某系上诉人的员工，其所做证言对上诉人不利，根据常理推断，被上诉人关于证人迫于上诉人压力不敢出庭的主张成立的可能性极高。故本院认为，本案证人具有上述法律规定的"其他无法出庭的特殊情况"。在经鉴定书面《证明》落款确系证人黄某本人所写的情况下，一审法院采信该书面证言正确，应予维持。根据该份《证明》并结合其他证人证言可以认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。故判决驳回上诉，维持原判。

(八)解说
1、劳动者证明与用人单位存在劳动关系的现实困难。
现行法律规定，劳动者对与用人单位之间存在劳动关系应当承担初步举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，那么可以参照下列凭证认定双方存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。上述五项内容因第（一）、（三）、（四）项的有关材料由用人单位保管，故由用人单位负举证责任。但审判实践中，用人单位往往以没有制作招聘"登记表"、"报名表"，没有实行考勤制度等为由会拒绝提供"登记表"、"报名表"、"考勤记录"，甚而有的单位干脆伪造职工工资发放花名册及考勤记录等。对于这类行为，因法院没有其他可以参照的证据材料，所以往往无从制约。而第（二）项所规定工作证、服务证，往往在解除劳动关系时就被用人单位收回。实践中，确实也存在部分用人单位没有制作工作证。第（五）项所规定的其他劳动者的证言，在审判实践中，往往因为其他劳动者迫于单位施加的压力，不敢出庭作证，而无法认定证言的真实性。综上分析，劳动者在证明与用人单位存在劳动关系方面存在诸多的现实困难。
2、本案的举证情况分析。
本案上诉人主张其在被上诉人下属物业处从事清洁工作多年，与被上诉人之间存在劳动关系。但由于被上诉人采用的是由别人为其代领代发工资的形式，故被上诉人没有为其办理社保，职工工资发放花名册中也没有上诉人的名字。由于上诉人所从事的工作是小区清洁卫生工作，其所在的物业处不是独立法人，仅是一个由6-7人组成的物业小组，平时均在所服务的小区"尚宾花园"工作、生活，自然不存在所谓工作证、招聘"登记表"及考勤记录之类。一审中上诉人为证明劳动关系的存在，提交了福州市鼓楼区鼓东街道开元社区居委会的《证明》、尚宾花园物业处其他劳动者黄某、林健的书面证言及三位尚宾花园小区业主的证言。但由于现实生活中小区清洁卫生工作确实存在外包的形式，而且这一形式在福州为数不少，故小区业主作为非劳动关系的双方当事人，其并不能准确知晓上诉人与被上诉人之间系劳动关系还是承包关系，不能仅凭小区业主的证人证言来确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，福州市鼓楼区鼓东街道开元社区居委会出具的《证明》的证明力亦同。故目前能够证明本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的关键证据落在了黄某与林健的证人证言上。在二审过程中，上诉人一方向本院提交了两本案外人黄某的笔记，该笔记确是多年来历史记录形成，纸业发黄，边角卷起。该笔记中有其历年代被上诉人向上诉人发放工资的记录，可与其的书面证言相吻合。但由于黄某未出庭作证，故被上诉人否认该笔记系出自黄某之手。
合议庭经合议一致认为：一审法院因证人黄某未出庭作证而否认其书面证言的真实性，本无可厚非。但考虑到劳动者举证证明与用人单位存在劳动关系的现实困难，而本案上诉人身患癌症，案件真相的查明不仅关乎其劳动权益的维护，更关乎其后续治疗费能否得到落实。故本案对证人证言的审核认定可以采用变通的形式。即通过笔迹鉴定来确定证人证言的真实性。故将案件发回重审，在发回重审后，一审法院根据该意见，将黄某的书面证言提交鉴定，经鉴定该笔迹确系黄某所写，并据此确认上诉人与被上诉人之间构成事实劳动关系。
3、以笔迹鉴定确定证人书面证言真实性的可行性分析。
首先，书面证言与书证在形式上极为相似，都是以文字材料证明某一事实。故将书面证言作为一种拟书证，采用认定书证真实性的认证方式如笔记鉴定等来认定书面证言的真实性在形式上具有可行性的。其次，书面证言作为拟书证的最大障碍就是，书证与证人证言的证明力明显不同，如果混为一谈极易导致证据认定的混乱。书证往往是伴随着案件事实的发生而发生，而书面证言往往是发生在案件事实之后，系证人应当事人或法院的要求而出具，且受其主观因素影响。故审判实践中，书证一经证实其产生的证明力往往大于证人证言。但如果我们将证据的真实性与其证明力区别对待，则这一障碍即可排除。也就是说，可以通过认定书证真实性的认定方式来认定书面证言的真实性，但经过该方法证明具有真实性的书面证言其产生的证明力仍然是证人证言的证明力，而非书证的证明力。真实的书面证言仍受当事人主观因素影响，未必能像书证般客观的反映案件事实。这样问题就可以迎刃而解。再次，审判实践中，我们其次对此已有尝试，如以核对公章这种认定书证真实性的方法来认定法人提交的书面证言的真实性等。综上，以笔迹鉴定这种证明书证真实性的方法来确定证人书面证言真实性是具有可行性的。
但由于书面证言终究是证人证言，其与书证是不同种类的证据，法律赋予了其不同的认证方法和不同的法律责任，故将证人书面证言视作书证进行笔迹鉴定的方法的适用应有严格的限制条件，如：该方法只能用于证明证据的真实性，书面证言经证实是真实之后，其产生的证明力仍未证人证言的证明力，而非书证的证明力；该书面证言必须是全部内容均由证人自书之证言，否则有可能出现部分内容篡改；案件中必须有确定可以参考的字迹取材，以保证鉴定的可靠性；仅在有限的部分案件如劳动争议案件中可以适用等。【要点提示】根据法律规定，劳动者可以通过物证、书证、证人证言等证据形式来证明与用人单位之间存在劳动关系。但现实中，由于劳动者的弱势地位及部分用人单位刻意规避法律，导致劳动者往往难以取得充分的物证、书证。证人证言方面，其他劳动者摄于用人单位的压力，畏于出庭作证，导致司法实践中难以认定证人证言的真实性。本案正是通过鉴定的方式来确定证人证言的真实性，以解决劳动者申请其他劳动者出庭作证的现实困难，维护了劳动者的合法权益。
（汪霞）