（一）首部

1、裁判文书字号
一审：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦行初字第143号
二审：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中行终字第267号

2、案由：行政处罚

3、诉讼双方
原告：上海兴力浦房地产开发有限公司（下称兴力浦公司）
被告：上海市规划和国土资源管理局（下称市规土局）

4、审级：二级

5、审判机关和审判组织
一审：上海市黄浦区人民法院
合议庭成员：审判长：马金铭、代理审判员王琳、人民陪审员肖阳。
二审：上海市第二中级人民法院
合议庭成员：审判长：李金刚、代理审判员：田华、任夏青。

6、审结时间
一审：2012年6月17日
二审：2012年9月18日

（二）一审诉辩称主张

原告诉称：被告的行政处罚决定存在超追责时效、错误认定违法所得、错误适用行政强制或处罚的顺序、错误认定责任承担主体、认定违法建筑价值无依据等问题，行政处罚决定主要证据不足、适用法律和法规错误、违反法定程序、滥用职权，具体行政行为明显不当，故请求法院判决撤销被告所作行政处罚决定。
原告为证明其起诉符合法律规定，向法院提交以下证据：1、第2120110006号行政处罚决定书，证明被告对原告作出行政处罚决定；2、行政复议决定书，证明原告对处罚决定不服，向中华人民共和国住房和城乡建设部提起行政复议，复议机关维持了原处罚决定，原告不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼。

被告辩称：自被告于2007年11月30日向原告发出验收结论通知单以来，原告对其违法建设行为一直未作任何整改，依法应追究其违反规划管理规定的法律责任；由于该项目超建面积附于主体建筑之上、与主体建筑混为一体，故在不能实施拆除或没收实物的情况下，被告作出按市场价没收违法所得的处罚决定，并依据上述项目转让时点的房地产市场价值计算违法所得，合法合理。被告所作行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序完善，故请求法院判决维持被诉具体行政行为。
被告市规土局为证明被诉具体行政行为合法，向本院提交以下证据和依据：
（一）职权依据：《上海市城市规划条例》（下称《规划条例》）第七条、第六十四条的规定。
（二）事实和程序证据：
1、建设工程规划许可证及地名批准书，证明建设项目原规划审批情况，规划许可的建造面积是55846平方米；2、2007年建设单位申报竣工规划验收时提供的建设工程现场检测报告，证明项目违法建设事实的存在；3、上海市建设工程竣工规划验收结论通知单，证明违法建设行为于2007年原告申请竣工验收时被发现及被告于同年11月发出上述通知单；4、房地产估价报告书及情况补充说明，证明在建工程市场价值；5、上海市第二中级人民法院执行裁定书、拍卖标的概况及拍卖特别规定，证明上海久事置业有限公司（下称久事公司）通过拍卖取得该在建工程及相应土地使用权；6、上海市测绘院测绘成果报告书，证明上海市测绘院第三分院对建设项目现状进行复测发现违法建设事实继续存在，并最终确定超规划许可的建筑面积为1263.2平方米；7、企业法人营业执照及年检情况，证明被行政处罚对象具备独立有效的法人资格；8、行政处罚决定书，证明被告依职权对原告作出行政处罚决定；9、案件登记表及现场检查记录，证明违法建设案件正式进入行政处罚程序；10、询问笔录，证明被告依法进行调查取证；11、行政处罚听证告知书，证明被告依法告知原告拟作出行政处罚的内容及其享有的听证权利；12、听证通知书及听证笔录，证明被告根据原告的申请依法组织听证。
（三）程序依据和法律适用依据：《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第三十七条、第四十二条的规定；《行政处罚法》第三条、《规划条例》第三十七条、第六十三条、第六十八条第一款的规定。
经质证，原告对被告出示的职权依据无异议。原告对被告提交的事实和程序证据中的第1、7、11、12项证据无异议，对其余证据认为：证据2不能证明原告在2007年将这份材料提交给被告；对证据3的真实性有异议，不能证明被告于2007年11月发现原告的违法建设行为并形成该份通知单送达原告，通知单上也没有要求原告进行整改；证据4中的评估报告书明确了评估的目的，被告不应引用此份评估报告作为行政处罚的依据，评估报告书仅仅针对合法建筑部分，且遗漏了金库等地下建筑，由此得出的市场价值并不准确；证据5不能证明拍卖对象包含了违法建设部分，且根据拍卖特别规定，拍卖中的司法评估只针对合法建筑部分；证据6不能证明违法建设事实仍然存在，违法建设行为已于2006年9月实施终了；对证据8的真实性没有异议，原告对行政处罚决定不服故提起行政诉讼；证据9、10证明被告在经批准正式立案前即进行调查，违反了中华人民共和国建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第七条的规定，被告程序违法。原告对被告提交的程序依据提出异议认为，被告的程序依据有所欠缺，应提交细化的程序性规定；另外根据《行政处罚法》第二十九条的规定，被告时隔五年作出行政处罚决定已超过追责时效。对被告出示的法律适用依据，原告认为《规划条例》第六十八条关于没收违法所得的规定超出了上位法《中华人民共和国城市规划法》（下称《规划法》）第四十条设定的行政处罚种类的范围，不应作为本案的法律适用依据；即使依据《规划条例》第六十八条进行处罚，被告也应当优先适用责令限期拆除的处罚方式。
针对原告的质证意见，被告辩驳认为：被告于2007年根据原告的竣工验收申请进行现场检查，进而发现原告的违法建设行为，且原告至今未整改，故被告对原告作出行政处罚决定未超过处罚时效；证据4作为法院拍卖过程中使用的唯一一份评估报告，已经考虑了地下金库等配套设施对地上建筑物的房地产市场价值的影响，被告依据该评估报告计算原告获得的违法所得合法、合理；证据9、10证明被告于2011年8月11日正式立案调查，审批栏只是记载被告的内部签报流程，并非立案审批时间；被告作出行政处罚决定应适用上海市地方性法规的规定，由于超建面积与主体建筑混为一体，故无法再适用责令限期拆除或没收实物的方式。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经审理查明：原告兴力浦公司经被告沪规建基（99）0031号、沪规建基（2002）0287号、沪规建（2002）0388号《建设工程规划许可证》核准，在本市黄浦区四川中路213－215号建设一幢19层大楼（暂名兴业大厦），规划许可建筑面积73154平方米，其中地上建筑面积55846平方米。该项目于2006年7月经上海市黄浦区地名办公室批准命名为"兴力浦大厦"，同年9月基本完工。原告于2007年9月向被告申请竣工规划验收，被告经现场检查发现，该项目存在大楼主体超面积建设1360.68平方米、基地内立体车库及垃圾房未申请建设工程规划许可证、烟杂店未依法拆除等违法事实，遂于同年11月30日向原告发出《建设工程竣工规划验收结论通知单》，未予通过原告的竣工验收申请。因原告未按时偿还银行贷款引起诉讼，上海市第二中级人民法院于2009年底依法处置原告所有的兴力浦大厦在建工程。经上海国衡房地产估价有限公司进行房地产评估，确定该在建工程的房地产（含车位）市场总价值为2,213,460,000元（其中地上部分价值2,153,760,000元，折合每平方米38,566元；地下车位价值59,700,000元）。2009年11月2日，久事公司以人民币2,520,000,000元竞买取得兴力浦大厦在建工程权益。自2007年11月30日被告发出整改通知至2009年底兴力浦大厦在建工程被依法拍卖期间，原告未对违法建设部分进行整改。2011年5月，上海市测绘院第三分院对兴力浦大厦现状进行复测，确定该大厦主体地上部分超出规划许可面积1263.2平方米。2011年8月11日，被告对原告上述违法建设行为依法立案进行调查取证。同年9月21日被告向原告送达行政处罚听证告知书，并于2011年10月18日依原告申请举行听证会。2011年12月6日，被告作出第2120110006号行政处罚决定，认定原告在本市黄浦区四川中路215号未按照规划要求漏报地上建筑面积1263.2平方米，上述建设工程属违法建设，故依据《上海市城市规划条例》（下称《规划条例》）第六十八条第一款之规定，决定对原告作出没收违法所得人民币48,716,500元的行政处罚。原告对上述行政处罚决定不服，向中华人民共和国住房和城乡建设部申请行政复议，复议机关维持行政处罚决定。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
对原被告双方提交的证据、依据法院认定：1、被告提交的职权依据、程序依据和法律适用依据均为现行有效的法律和地方性法规，涉及的具体条款内容与被诉具体行政行为相关，予以确认；2、被告出示的事实和程序证据来源合法，内容真实，具备有效证据的真实性、关联性、合法性要件，予以确认；3、原告出示的证据真实有效且与本案相关，予以确认。

（四）一审判案理由
黄浦法院经一审审理后认为：被告市规土局作为城市规划行政主管部门，依法具有对违法建设活动进行处罚的行政职权。被告经依法立案进行调查取证，在作出行政处罚决定前对原告进行事先告知，并依据原告的申请依法组织听证，进而作出行政处罚决定并于同日送达原告，行政程序合法。结合本院查明的事实及双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案中双方当事人争议的主要问题作如下认定：
第一，关于被告在作出行政处罚决定时是否已过追责时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第二十九条之规定："违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。"本案中兴力浦大厦于2006年9月基本完工后，原告于2007年9月向被告申请竣工规划验收，被告经现场检查发现该项目存在大楼主体超面积建设等违法事实，并于同年11月向原告发出验收结论通知单，故原告的违法建设行为已在完成后二年内被发现，不符合《行政处罚法》关于追责时效规定的不予行政处罚的要件。
第二，关于被告作出没收违法所得的处罚决定是否符合法律规定。首先，原告认为《规划条例》第六十八条关于没收违法所得的规定超出了《中华人民共和国城乡规划法》（下称《规划法》）第四十条设定的行政处罚种类的范围，不应作为被告作出行政处罚决定的法律适用依据。对此本院认为，《规划法》制定于1989年，该法第四十条规定的行政处罚方式包括责令限期拆除、没收违法建筑物、构筑物或者其他设施、责令改正及罚款。自1996年10月1日起施行的《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类作了统一规定，其中第（三）项规定的"没收违法所得、没收非法财物"系同种财产罚的不同表现形式，故《规划条例》第六十八条的规定并未超出上位法对行政处罚种类的限定，被告适用该规定并无不当。其次，根据《规划条例》第六十八条，对违法建设行为的行政处罚依次适用责令限期拆除、没收实物及按市场价没收违法所得的方式。本案中，原告认为可以通过限期拆除的方式纠正违法建设行为，被告对此则辩驳认为超规划面积附于主体建筑之上，作为大楼整体的一部分而无法区分并加以拆除。对此本院认为，由于兴力浦大厦地上建筑已全部完工，整体面积超出规划许可的范围，超建面积与大楼主体混为一体、无法加以区分，客观上确无法通过拆除部分建筑的方式纠正违法行为，没收实物亦不存在可操作性，故被告最终采取按市场价没收违法所得的处罚方式，并无不当。另外，兴力浦大厦系以在建工程整体进行拍卖，被告依据其转让时点评估单位评估的房地产市场单价，结合超出规划许可的具体面积计算违法所得，符合客观事实。
综上，原告作为兴力浦大厦的建设单位，实施了未按规划许可进行建设的违法行为，依法应承担相应法律后果。由于原告一直未对违法建设行为进行整改，被告依法启动行政处罚程序，并经调查取证认定原告在兴力浦大厦建设过程中未按照规划管理要求，大厦地上建筑部分超出规划许可面积1263.2平方米，该超建部分属违法建设，认定事实清楚。被告所作行政处罚决定行政程序合法，适用法律正确。故原告要求撤销被诉具体行政行为的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，被告在行政程序的内部流程管理方面存在不够规范的欠缺，虽不致影响行政程序的合法性，但亦属行政瑕疵，希望被告在今后的行政执法工作中加以改进。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告上海兴力浦房地产开发有限公司的诉讼请求。

（六）二审情况
原告不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

（七）解说
为保障城乡规划的严格执行以及依法维护城乡建设秩序，规土部门依法负有对违反《中华人民共和国城乡规划法》、《上海市城市规划条例》等法律法规的违法行为进行行政处罚的行政职权。规土部门在作出行政处罚决定时，一方面要充分全面调查取证，依法准确分辨、认定事实。例如进一步规范行政执法过程中的证据调查、收集以及核实工作，对于存在相互矛盾、差异的证据进一步核实，对关键证据进行深入、全面调查，为行政处罚决定的作出奠定坚实的事实基础；另一方面要增强程序意识，认真履行作出行政处罚决定前所必需的事先告知以及听取当事人陈述申辩的法定义务，同时还要注重培养证据意识，在行政执法程序中固定好履行上述程序的书面证据，若被诉行政处罚决定涉诉，有关证据即可作为行政机关遵守规范、保障相对人程序权利的明确依据。人民法院对于行政相对人不服规土部门所作行政处罚决定而诉至法院的案件，应从违法事实、行政执法程序和适用法律等方面展开全面审查。本案中，案件争议焦点主要体现在以下三个方面：被告在作出行政处罚决定时是否已过追责时效，被告作出没收违法所得的处罚决定是否符合法律规定，以及被告对于违法所得的计算是否正确。
关于第一个争议焦点，《行政处罚法》第二十九条规定："违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。"原告认为，《行政处罚法》所指的"违法行为被发现日"是指行政机关对违法行为立案调查的日期，上诉人在兴力浦大厦超面积建设的行为于2006年9月已经终了，被上诉人对该行为立案查处的时间为2011年，远远超过了行政处罚二年的追责时效。但事实上被告于2007年对兴力浦大厦进行竣工规划验收的现场检查时即发现了原告超出规划许可面积进行建设的行为，即原告的违法行为于2007年已被发现，且该违法建设行为对规划所产生的影响始终存在，故被告对原告作出处罚并未超过追责时效。当然，该案中从2007年11月被告发现原告的违法建设行为至2011年已经过去了四年，被告确实存在一种消极不作为的情形，今后应进一步增强主动服务的意识，积极查处违法行为，及时维护人民群众的合法权益。
关于第二个争议焦点，主要包括两个方面，即被告适用没收违法所得的处罚方式是否超越了上位法的规定，以及被告对行政处罚方式的选择是否正确。就《规划条例》第六十八条所规定的没收违法所得的处罚方式与《规划法》第四十条的关系问题，一审法院已进行了详细而充分的阐述。需说明的是，《规划法》制定于1989年，在《行政处罚法》出台后也没有进行相应的修改；而《规划条例》制定于1995年，当时规定的处罚方式并没有"没收违法所得"，直至1996年开始施行的《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类作了统一规定，其中第（三）项规定了"没收违法所得、没收非法财物"，笔者认为这两者系同种财产罚的不同表现形式，若客观上存在无法没收非法财物的情况，那么没收因非法财物而产生的违法所得也是符合《规划法》和《行政处罚法》的立法本意的，因此后来上海市在2003年修订《规划条例》时就增加了"没收违法所得"的规定。结合上述缘由，笔者认为下位法并没有超过上位法规定的行政处罚种类的范围，被告适用《规划条例》、在无法没收非法财物的情况下作出没收由此而产生的违法所得的处罚决定并无不当。
关于第三个争议焦点，被告对于违法所得的计算是否正确。《规划条例》第六十八条规定对于不能没收实物的，按市场价没收违法所得，本案中被告依据其转让时点评估单位评估的房地产市场单价，结合超出规划许可的具体面积计算违法所得。而原告则认为，评估价格根据相关规定仅能用于此次拍卖，被告若再次依据评估价格进行违法所得的计算系违背评估的目的。对此笔者认为，评估价格是被告计算违法所得的一个合理参考，也是当时拍卖时的唯一依据，原告若认为该价格不合理，在行政处罚的听证程序中可以提出进行重新评估，但原告当时只是提出了异议，没有要求复估，在这种情况下被告参考评估价格计算违法所得是合理的。且根据《上海市建设项目规划实施查处违法建设规定》第三十条的规定："在作出没收违法所得的行政处罚时，有实际成交价格且成交量达到总建筑面积50%以上的，违法所得按照实际成交价格的均价予以计算；无实际成交价格的，规划管理部门应当委托有资质的房地产评估机构进行评估，违法所得按照实际评估价予以计算。"从这条规定来看，在存在实际成交价格的情况下规划部门不需要再次委托评估，而是可以参照实际成交价格的均价，具体到本案而言均价即是评估出来的市场单价，故被告采取这样的计算违法所得的方式也是合理的。
（马金铭　王琳）