（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市崇明县人民法院（2012）崇行初字第31号判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中行终字第188号判决书。

2.案由：政府采购行政管理。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海辉慈医疗器械有限公司。
被告（被上诉人）：崇明县财政局。
第三人：崇明县政府采购中心。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市崇明县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沙卫国；审判员：沈丽平；人民陪审员：童建萍。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李金刚；代理审判员：叶晓晨、田华。

6.审结时间
一审审结时间：2013年2月27日。
二审审结时间：2013年5月27日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
被诉具体行政行为：崇明县财政局2012年9月10日作出的崇财库［2012］9号《关于上海辉慈医疗器械有限公司就“崇明县妇幼保健所高频X线摄片机设备采购项目”投诉的处理决定》。
原告上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）诉称：崇明县财政局作为政府监督部门，未对政府采购活动作全面核查，也没有就质疑方所质疑的具体问题及辉慈公司所投诉的具体事项作出处理。崇明县财政局的处理决定违背《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）相关规定，请求法院依法撤销崇明县财政局于2012年9月10日作出的崇财库［2012］9号投诉处理决定。
被告崇明县财政局辩称：其作为财政部门，有权受理政府采购的投诉，并作出处理决定。崇明县财政局在审查辉慈公司投诉事项过程中，查明涉诉项目的招标文件中设定欧美品牌，且作实质性条款加以限制，违反《政府采购法》的相关规定，依据《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》）第十八条规定作出的处理决定事实认定清楚、程序合法、法律适用正确，请求法院依法维持崇明县财政局的处理决定。
第三人崇明县政府采购中心（以下简称崇明采购中心）述称：对崇明县财政局所作的投诉处理决定没有异议。请求法院依法维持被诉的投诉处理意见。

2.一审事实和证据
崇明采购中心受崇明县妇幼保健所委托，于2012年6月1日发布关于对崇明县妇幼保健所高频X线摄片机设备采购项目竞争性谈判的公告。在公告规定时间内，辉慈公司、上海裕满实业有限公司（以下简称裕满公司）等四家企业参与报名，并领取《高频X线摄片机设备采购项目招标文件》（以下简称招标文件）。2012年6月13日，辉慈公司致函崇明采购中心及崇明县妇幼保健所，提出“对招标文件中十二（10、本项目不允许进口产品的报价）与技术规格中⋆四、欧美一线品牌，近2年发布最新机型，提供SFDA、CE、3C条件存在冲突”，并建议修改。对此，崇明采购中心及崇明妇幼保健所未予采纳。2012年7月11日，经竞争性谈判，崇明采购中心根据评审专家的推荐，于当日发布公告，主要内容为：本采购项目的中标单位为辉慈公司，如对中标结果有异议，请于本中标公告公布之日起7个工作日内，以书面形式向崇明采购中心或崇明县妇幼保健所提出质疑。2012年7月16日，参加投标的供应商裕满公司就中标结果向崇明采购中心提出质疑，认为辉慈公司投标设备为国产品牌，不属于标书中要求的欧美一线品牌。2012年7月20日，辉慈公司向崇明采购中心作出质疑回复，认为产品符合技术要求，质疑方为恶意质疑。2012年7月25日，崇明采购中心重新组织评审专家进行复评，复评认为中标人辉慈公司在投标文件中未对招标文件货物需求一览表及技术规格偏离表的第一至第四条款作全面响应。因此，全体专家组成员一致认为该投标文件未作实质性响应，作废标处置，同时建议此次投标作流标处置。2012年7月27日，崇明采购中心将上述结果告知裕满公司及辉慈公司。2012年7月30日，辉慈公司因不同意废标处理结果而向崇明采购中心提出异议。2012年8月6日，崇明采购中心向辉慈公司回复仍作废标处置，并建议此次投标作流标处置。2012年8月13日，辉慈公司向崇明县财政局投诉。崇明县财政局审查了辉慈公司投诉项目的采购程序和招标文件后，于2012年9月10日作出了崇财库[2012]9号《关于上海辉慈医疗器械有限公司就“崇明县妇幼保健所高频X线摄片机设备采购项目”投诉的处理决定》，认为：招标文件中设定产品欧美品牌，且作为实质性条款加以限制，具有明显歧视性，对其他品牌产品、其他供应商有失公允。鉴于采购文件具有歧视性，可能损害相关供应商的合法权益，根据《处理办法》第十八条之规定，决定责令重新开展采购活动。辉慈公司仍不服，向上海市财政局提出行政复议，复议结论为维持。辉慈公司遂提起行政诉讼，要求撤销崇明县财政局所作的崇财库[2012]9号投诉处理决定。

3.一审判案理由
崇明县财政局对政府采购活动具有监督管理的职责，有权依法受理和处理供应商的投诉。辉慈公司向崇明县财政局提起投诉后，崇明县财政局依法予以受理，对投诉所涉政府采购活动进行了全面审查，认定招标文件中设定欧美品牌，且作实质性条款加以限制，具有明显歧视性，有违《政府采购法》第二十二条第二款之规定。崇明县财政局依据《处理办法》第十八条之规定，于法定期限内作出责令重新开展采购活动的投诉处理决定，程序合法，事实清楚，适用法律正确。

4.一审定案结论
一审法院根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回辉慈公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人辉慈公司不服，提起上诉。辉慈公司上诉称：本次项目竞争性谈判的合格供应商有四家，表明竞争充分，且公平竞争，不存在被上诉人崇明县财政局所认为的具有明显歧视供应商的情形。上诉人曾对招标文件规定的内容提出过质疑，“本项目不允许进口产品的报价”与“技术规格中⋆四、欧美一线品牌”存在冲突。被上诉人未审查上诉人提出的该质疑。原审第三人在上诉人中标后又作出的废标决定，不符合《政府采购法》第三十六条的规定，为此上诉人提出质疑，但被上诉人也未审查该内容。为了保护政府采购当事人的合法权益，应当要防止采购人滥用废标权。被上诉人片面地认定招标文件存在所谓歧视性条款，不符合《政府采购法》第二十二条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇”的规定。上诉人提供的产品是国产品牌，且包括上诉人在内的所有参加投标的供应商均未对“欧美一线品牌”的要求提出异议，这是采购人对供应商提出的特定条件，被上诉人认为存在歧视性条款的理由不能成立。被上诉人作出的投诉处理决定，决定重新开展采购活动，存在滥用法律条款情形，原审判决缺乏法律依据，故请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人崇明县财政局辩称：招标文件上规定“欧美一线品牌”的要求，歧视了非欧美品牌的供应商，排除了其他潜在供应商参加竞争的机会，违反《政府采购法》第二十二条第二款的规定。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：根据《政府采购法》的规定，被上诉人崇明县财政局是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监管职责。被上诉人作为政府采购监管机关，应当依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，规范政府采购当事人的采购行为，加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理，维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益。上诉人辉慈公司以原审第三人崇明采购中心废标不合法为由，向被上诉人崇明县财政局投诉反映，要求予以查处。被上诉人在收到上诉人的投诉申请后，经审查，在法定期限内作出答复，其执法程序符合《政府采购法》第五十六条和《处理办法》第十二条、第十三条、第二十条、第二十一条等规定，程序合法。
本案的争议焦点在于被上诉人认定原审第三人制定的招标文件违反非歧视性原则是否成立，被上诉人作出的投诉处理决定，是否合法。
《政府采购法》第三条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。公平竞争就是要求给予每一个有兴趣参加竞争的供应商平等机会，享有同等的权利并履行相应的义务，不得歧视任何一方，竞争机会对每一位供应商来说都是均等公正的。《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”因此，采购方发布的采购招标文件，对所有供应商应当平等对待，不得带有明显的歧视性、倾向性。本案中，原审第三人发布的招标文件中的《货物需求一览表及技术规格》设定了“欧美一线品牌，近2年发布最新机型……”的条件。对该招标文件是否存在歧视性条款，从而违反公开竞争原则，上诉人与被上诉人产生分歧。上诉人认为针对“欧美一线品牌，近2年发布最新机型……”的要求，参加投标的供应商均未提出异议，且这是采购方根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定可以对供应商规定的特定条件，对参加投标的供应商一视同仁，不存在歧视。被上诉人经审查认为，本案所涉的招标文件对产品品牌加以限制，对生产经营其他品牌的供应商显然有失公允，具有明显的歧视性。对此，本院认为，招标文件中设定的“欧美一线品牌，近2年发布最新机型……”条件，显然对本次政府采购产品的品牌作出了限定，排斥了非欧美品牌产品的供应商。通过公告发布的招标文件系向不特定的对象公示，其受众并不仅仅针对上诉人等四家供应商，品牌条件的设定排斥了部分供应商参加投标的资格，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会。故上诉人认为歧视性待遇对象审查范围仅限于参加投标供应商，缺乏依据。上诉人以参加投标的四家未提出异议，主张原审第三人制定的招标文件不存在歧视待遇，理由不能成立。被上诉人认定招标文件条款存在歧视性，认定事实清楚。同时，根据《政府采购法》第十条的规定，政府采购应当优先采购本国货物、工程和服务。招标文件对采购产品的品牌限定为欧美品牌，亦不符合上述规定。鉴于采购活动尚未完成，被上诉人根据《政府采购法》第二十二条第二款、《处理办法》第十八条第（二）项之规定，决定确认采购活动违法，责令原审第三人重新开展采购活动，适用法律并无不当。但是，被上诉人在投诉处理决定书中仅写适用《处理办法》第十八条，而未明确到法律条款具体的项，存在不尽完善之处。其次，关于上诉人提出的被上诉人未审查其质疑原审第三人不应废标异议的问题。鉴于采购文件本身存在明显倾向性或歧视性问题，可能对潜在供应商合法权益造成损害，采购活动应重新开展，故对包括上诉人在内的供应商是否实质响应招标文件已无必要进行审查。上诉人认为被上诉人未审查上诉人提出的对废标的异议而作出投诉处理决定不公正的理由，本院不予支持。综上，被上诉人作出驳回上诉人投诉的处理决定，依法有据。上诉人的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。

（六）二审定案结论
二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人负担。

（七）解说
本案是一起涉及政府采购投诉处理的新类型行政案件。政府采购应当遵循公开透明、公平竞争原则，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。采购方发布的招标文件，不得带有明显的歧视性、倾向性。同时，政府采购也应遵循优先采购本国货物的规定，除非特定情形，不得在招标文件中设定排除本国货物的条款和要求。作为政府采购监督管理机关的财政部门，在处理涉及政府采购投诉时，必须对于采购程序是否遵循了非歧视待遇与采购本国货物之规定作出正确的认定和判断。
1.政府采购公平竞争原则及非歧视待遇的判断
为了规范政府采购行为，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，《政府采购法》规定政府采购应当遵循公开透明、公平竞争等原则。
公平竞争要求给予每一个有意参加竞争的供应商平等机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不得歧视任何一方。不论结果如何，机会均等对于所有参与竞争或潜在的供应商均是不偏不倚、一视同仁，竞争机会对每一位供应商来说都是均等公正。采购方向所有参与投标的供应商提供相同的招标信息，以相同的标准和程序对每一个参与投标的供应商进行资格审查，不厚此薄彼，不得采取歧视待遇。这对保护政府采购当事人的合法权益，促进政府采购健康有序进行至关重要。
由公平竞争原则自然衍生出非歧视待遇的规定。《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”在同一标准、同一要求下，政府采购程序必须公平对待全体适格供应商，不能规定或设定其他不合理、不平等的条件，杜绝对不同供应商的差别待遇或歧视待遇。这里的供应商不仅仅包括参与投标的，也包括未参加或被排除在外的潜在供应商。
政府采购所涉非歧视待遇的认定需要把握两点：其一，采购项目是否存在特殊要求，需要规定特定条件；其二，在同一条件下，是否设定不合理条件排除适格供应商。对于第一点，涉及采购项目的专业要求与判断，法院一般尊重采购方的设定要求。对于第二点，法院重点审查采购过程是否设定了不合理、不平等的条件，进而排除了符合要求的其他供应商。本案中，崇明采购中心发布的招标文件中的《货物需求一览表及技术规格》设定了“欧美一线品牌”的条件。对该招标文件是否存在歧视性条款，从而违反公开竞争原则，当事人之间存在分歧。辉慈公司认为针对“欧美一线品牌”的要求，参加投标的供应商均未提出异议，且这是采购方根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定可以对供应商规定的特定条件，对参加投诉的供应商一视同仁，不存在歧视。崇明县财政局认为，招标文件对产品品牌加以限制，对生产经营其他品牌的供应商显然有失公允，具有明显的歧视性。招标文件中的设定“欧美一线品牌”条件，显然并不是为采购设定的特定条件，是对本次政府采购产品的品牌限定，这就排斥了非欧美品牌产品的供应商。通过公告发布的招标文件系向不特定的对象公示，其受众并不仅仅针对已经投标的供应商，品牌条件的设定排斥了部分供应商参加投标的资格，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会。显然，辉慈公司主张招标文件不存在歧视待遇，理由不能成立。
2.采购本国货物的认定
本案还牵涉到另外一个重要的政府采购制度：优先采购本国货物。《政府采购法》第十条规定，除特定例外情形外，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。政府采购的采购方是依法进行采购的国家机关、事业单位、团体组织，使用的是财政性资金，采购行为本身具备社会公共性特征。同时，政府采购采购本国产品也符合国际惯例，符合我国加入WTO时签署的相关文件规定。
对于本国货物的理解必须清晰，可以参照《中华人民共和国进出口货物原产地条例》货物原产地规则进行确定。原产地规则区分两种情况，即完全在一个国家（地区）获得的货物，以该国（地区）为原产地；两个以上国家（地区）参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地。两个以上国家或地区共同参与完成的产品，其原产地以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地，而实质性改变的确定又需要以税则归类改变、从价百分比、制造或加工工序等加以判断。通过原产地规则判断为中国产货物的可以认定是本国货物。
对于采购国货的审查，必须重点审查政府采购是否存在特定例外情形需要采购国外产品，在确定采购本国产品后，再审查采购过程是否存在阻碍条件和措施。本案中，招标文件中载明“本项目不允许进口产品的报价”，不难判断，此次政府采购中并不存在例外情形，应采购本国货物，这也被崇明县财政局所确认。同时，招标文件中《货物需求一览表及技术规格》又要求“欧美一线品牌”，这里就存在一个表面上的冲突。但欧美品牌是否必然等同于欧美产品呢?这里有两种情况：一种是从欧美原装进口的外国产品，无疑应为外国货物；另一种，虽是欧美品牌，但其原料来源、加工制造等均在中国，从本国货物的原产地属性来看，其仍应是中国本国的货物。因此，并不能绝对认定招标文件中前述设定内容一定违反优先采购本国货物的条款。但是，从一般人的理性经验及文义理解来看，“欧美一线品牌”的设定会被认为招标的产品应是欧美的产品，而欧美产品又不符合优先采购本国货物的原则。在无法确定或知悉招标人及采购中心的真实意图，也无法确定采购方故意为之或疏忽大意时，只能按照一般人的经验进行理解。同时，当事人在一审、二审时均未对此问题进行关注和质辩。因此，综合上述因素，法院在处理本案时，未将此问题作为主要问题提出，仅作为附带问题进行阐述，对采购人、采购代理机构及监督管理部门进行提醒和宣示。
（上海市第二中级人民法院　田华）