（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：(2012)海民初字第11846号判决书。

2．案由：医疗损害责任纠纷

3．诉讼双方：
原告韩某。
原告韩某1（兼韩某法定代理人）。
原告刘某（兼韩某法定代理人）。
三原告共同委托代理人杨宗志，北京市国泰世良律师事务所律师。
被告首都医科大学附属北京世纪坛医院，住所地北京市海淀区羊坊店铁医路10号。
法定代表人封国生，院长。
委托代理人童云洪，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人杨某，女，该医院医生，住该医院宿舍。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
审判组织成员：审判长：郝蓬；人民陪审员：程保荣；人民陪审员：商凤鸣。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月19日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称：韩某系韩某1与刘某夫妻之子。2010年10月，刘某在世纪坛医院妇产科被确诊怀孕，三个月后开始建卡，并按照医院的时间和项目进行孕妇和胎儿的检查，其中多次b超检查均为正常。怀孕八个月后，各个器官齐全健康，其中三次诊断均为"左肾大或左肾异位，建议复查"。4月18日，韩某出生，然而在孩子出生前三天，世纪坛医院在检查中称："左肾可能发生隔疝，需要手术，建议出生后到儿科研究所进一步检查"。孩子出生后，世纪坛医院再对孩子进行B超及磁共振检查为：考虑左肾缺如。在儿研所经专家检查确认：韩某没有左肾。这个结果让全家都大吃一惊，让人无法接受，并感到非常气愤。我们认为，世纪坛医院这种低级错误的结果，严重侵害了我们的知情权、选择权，同时，世纪坛医院这种极不负责任的行为，也侵犯了我们的健康权，给我们家造成了极大的痛苦。故我们起诉到法院：1、判令世纪坛医院赔偿医药费6393.81元，残疾赔偿金527 616元，精神损害抚慰金520 899元，共计1 054 908.81元；2、由世纪坛医院承担本案的诉讼费。

2、被告辩称：对于本案诉讼，我院的意见为：1、我院的医疗行为符合医学常规，尽到诊疗义务，不存在过错。产妇刘某在我院确诊怀孕建档后，我院就对其先后进行了五次超声检查，并对检查过程中出现的左肾大的异常情况向患方说明，因根据当时的声像图未见明显左肾缺如表现，故不能明确判断，而且因我院仅是产前筛查而没有产前诊断资质，对于超声检查胎儿左肾大的情况，我院也建议其去有资质确诊医院进一步检查。故我院已尽到诊疗义务，没有过错。2、患方在我院建档时已签署了"产前超声筛查知情同意书"，其中说明了超声仪器不是万能的，具有一定的局限性以及鉴于孕妇腹壁过厚、胎儿体位、胎儿大小等都会影响胎儿的检查效果，有些畸形也是在孕晚期才出现，患方针对以上各种情况均接受并表示理解签字确认。随着患方孕周增加，进行的相关检查结果均予以告知、说明，完全做到了让患方对病情的知情，已尊重患方的知情权。3、我院产前检查提示两肾影像及动脉均存在，并建议患者做进一步产前诊断，我院的产前筛查并不存在过错。产前筛查排畸的最佳时间是孕20-24周，且主要针对严重致使胎儿畸形的情形，即使是肾发育不良和多囊肾，医疗规范的要求检出率也仅仅是60%，并不是100%.而且单侧肾脏缺如单独存在，不影响其它器官系统的发育，可正常生存，预期寿命也不受影响。4、超声检查的局限性不能检查所有胎儿的畸形，且患方没有进一步的复查，这个责任患方必须自己承担。5、我院已告知患方其胎儿左肾大，两次建议其到有资质确诊医院进一步检查，患方未检查，对其也应承担责任。6、患儿的肾缺如不是致死性的畸形，也不影响正常的生理功能，产妇依法无权终止妊娠，且产妇产前也已知道胎儿肾脏异常，故根本不影响产妇的知情权和健康生育选择权。6、患儿的肾缺如完全是其自身发育不良所致，并不是我们的医疗行为造成，我院对患儿的肾缺如当然不承担任何责任。故我院的医疗行为不存在过错，与患者的左肾缺如没有因果关系，也没有影响产妇的知情权和健康生育选择权，不应承担赔偿责任。故请求法院依法驳回韩某、韩某1、刘某的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：韩某系韩某1与刘某之子。2010年10月12日，刘某到世纪坛医院产科进行检查后确认已怀孕，当天行B超检查未见异常，并签署产前超声筛查知情同意书。2010年10月22日，刘某至该院建立了孕妇生产档案。刘某先后在世纪坛医院做B超5次。其中2010年10月12日超声提示"宫内早孕13周1天，单活胎。"2010年12月6日检查"双肾V（可显示）"2011年2月10日超声诊断"胎儿左肾大，回声增强，建议复查。"2011年3月26日，超声提示"胎儿左肾大，回声增强，建议到有资质确诊医院进一步检查。"2011年4月15日，超声提示"胎儿左肾未探及（不排除左肾异位合并隔疝），建议出生后复查。"2011年4月18日，刘某分娩一左肾缺如男婴韩某。
诉讼中，经韩某、刘某、韩某1申请，本院委托北京明正司法鉴定中心对世纪坛医院在韩某的诊治过程中是否存在医疗过错，若存在过错，过错与韩某损害结果之间是否有因果关系，及过错参与度进行鉴定。鉴定意见为：世纪坛医院对韩某的诊治过程中存在医疗过错，其过错与韩某的左肾缺如之间没有因果关系，但与韩某的畸形出生之间存在部分因果关系，其参与度系数值建议为60%.世纪坛医院不服提出书面异议，北京明正司法鉴定中心回复：1、关于医方存在不足和过错的依据：（1）北京市产前筛查规范中规定；（2）北京市产前筛查与产前诊断转会诊制度。根据上述规定，医方5次超声检查，3次发现胎儿左肾异常，按规定，除要出具超声报告外，"同时必须将可疑病例转会诊至产前诊断技术的医疗机构"。医方作为三甲医院，按规定应建立产前筛查院内会诊小组，当B超室顾小宁医生两次发现胎儿左肾异常的情况下，如果及时报请院会诊小组，上级医师也应会发现胎儿左肾缺如的情况，同样可使本例孕妇及早知情选择。因医方对胎儿左肾的情况判断有误，如果经过上述两个环节：或转会诊到上级诊断医院或报请院内会诊小组都应得到左肾缺如的明确诊断，而医方都没有做，所以认定医方有错。2、孤立肾形成的原因不是我们此次鉴定的委托项目。3、孩子出生时肾缺如是否属于损害后果以及影响孩子出生的因素：鉴定书已写明肾缺如是孕妇自身的原因，不是医方的过错；是否影响孩子的出生是孕妇如何知情选择的问题。4、对此患儿的不利出生，听证会上患方主张医方具有全责。根据北京市产前筛查技术标准，医方达到肾不良发育检出率60%，如转会诊到上级诊断医院，检出率是80%，而且超声报告也明文提醒患者"建议到有资质确诊医院进一步检查。"而且超声报告也明文提醒患者"建议到有资质确诊医院进一步检查。"因此鉴定人综合认为对没有检出"左肾缺如"的技术过失，医方应有部分责任，D级（40-60%），建议60%.
另查，刘某住院生产费用为6393.81元，已经过社保报销部分为3300元，剩余3093.81元未予报销。就残疾赔偿金一项，韩某、刘某、韩某1主张按照国家相关标准参照一侧肾损失构成七级伤残标准进行计算，世纪坛医院持有异议。
上述事实有下列证据证明：
世纪坛医院病历；医药费单据；北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书及回复函

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘某在世纪坛医院妇产科被确诊怀孕并建档，在该医院经过多次检查后分娩一左肾缺如男婴韩某。对于该后果，经北京明正司法鉴定中心鉴定认为世纪坛医院对韩某的诊治过程存在医疗过错，其过错与韩某的左肾缺如之间没有因果关系，但与韩某的畸形出生之间存在部分因果关系，其参与度系数值建议为60%。虽然世纪坛医院对于鉴定结果持有异议，但未提供充分证据证明鉴定结论存在明显依据不足及不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，符合《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》有关鉴定结论审核认定的规定，故本院认定北京明正司法鉴定中心所作出的鉴定具有证明力。对于三原告提出的诉讼请求，本院认为，我国提倡优生优育制度。本案中，如果世纪坛医院在早期发现胎儿左肾异常的情况下，及时报请院会诊小组或上级医院，就会发现胎儿左肾缺如的情况，同样可使孕妇刘某及韩某1及早知情选择。但由于世纪坛医院的过错，导致刘某及韩某1丧失知情权以及选择生育健康婴儿的权利，生育的婴儿韩某具有身体上的残缺，不仅婴儿今后将面临健康上的风险，也带给刘某及韩某1精神上的痛苦。故世纪坛医院应当承担其过错行为导致刘某受到的损失，包括医疗费及精神抚慰金。医疗费以实际发生为准；精神抚慰金的具体数额由本院根据医院过错程度及侵权行为造成的后果等因素予以酌定。至于三原告提出的伤残赔偿金问题，因未进行相关残疾鉴定，故在该情形下三原告要求世纪坛医院支付伤残赔偿金尚缺乏法律依据，本院不予支持。因世纪坛医院存在医疗服务缺陷引发本案诉讼，故本院判定该院负担本案的全部鉴定费用及部分诉讼费用。

（五）一审定案结论
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，首都医科大学附属北京世纪坛医院赔偿韩某、韩某1、刘某医药费一千八百五十六元二角八分、赔偿韩某、韩某1、刘某精神损害抚慰金四万元，共计四万一千八百五十六元二角八分；
二、驳回韩某、韩某1、刘某其他诉讼请求。

（六）解说
本案涉及到的"错误出生"的法学概念和相关理论问题较为新颖，现行法律法规尚未对"错误出生"的赔偿问题做出明文规定。
一、"错误出生"的界定
错误出生是指希望产下健康婴儿的父母，由于医院孕前体检失误或医院引产失败，而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或天生缺陷，使原本可以不出生的胎儿因父母优生优育的选择权丧失而错误的出生。父母不愿意生下不健康的婴儿但由于医院应当检查出胎儿存在缺陷却未检查出而不得不产下有缺陷的婴儿，这是一种医疗损害责任纠纷但却并不常见，无论是理论界和实务界均未对该问题进行深入的研究和明确的界定。
二、"错误出生"的侵权构成
1．违法行为
我国《母婴保健法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规对产前检查、产前诊断过程中的医师的操作和注意义务进行了具体而明确的规定。医疗机构及医务人员因故意或过失（通常案件为过失）没有检查出婴儿存在缺陷或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。
2．损害事实
错误出生侵害的是何种法益？《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、等人身、财产权益"，错误出生侵害的不是孕妇的生命权、健康权等人身权利，它侵害的是孕妇的优生优育选择权和知情权，即对于具有先天缺陷的孩子，父母可以选择是否生产的权利，这种权利虽并未在侵权法第二条规定的权利之内，但我认为这种权利应当属于侵权责任方保护的民事利益，其社会基础是国家提倡的优生优育的政策，残疾的孩子无论对家庭还是对社会都是很大的压力，所以基于优生优育的政策考虑优生优育选择权是种合法的权益，其法律基础就是《母婴保健法》等法律法规，为孕妇提供优质的产检服务并提供专业的诊断意见是医疗保健机构的责任和义务，如果医疗机构因为过失或不负责任导致原本可以检查出的婴儿缺陷却未检查出来，医疗机构应当承担侵权责任。
3．因果关系
在错误出生案件中的因果关系并非医师的过错与婴儿的缺陷之间的因果关系，而是医师的过错与婴儿的错误出生存在的因果关系，因为此类案件中，婴儿的缺陷通常由于母体自身的问题或者外在环境的影响所致，并非医疗机构的医疗行为导致。因果关系是否存在及过错参与程度需进行医疗鉴定。
4．过错
错误出生案件中的过错的基础是产检中医师的注意义务，如果医疗机构能够证明自己已经尽到注意义务即可免责，而对于现有医疗条件下医师不可能发现的缺陷医疗机构可以免责。在"错误出生"的案件中应当采取过错推定的归责原则，举证责任倒置。
三、错误出生的赔偿范围
父母都希望产下健康的婴儿，但因为医院医疗行为存在过失，导致父母丧失了选择权，不得不产下缺陷婴儿，医院应在合理范围内对受害人支付的医疗费、交通费、精神损害赔偿金承担相应的赔偿责任，应当根据医疗鉴定结果双方的责任比例系数由双方予以合理分担。营养费、实际发生护理费及后续护理费、住院伙食补助费无相应的事实及法律依据，不应支持。婴儿的缺陷与医院的医疗行为之间并无因果关系，故残疾损害赔偿金不应赔偿。应婴儿的错误出生会给家庭带来巨大的负担，势必造成严重而持续的精神损害，医院应当赔偿受害人精神损害抚慰金 。
（郝蓬、杨静）