一、首部

（一）判决书字号：四川省自贡市自流井区人民法院(2012)自流刑初字第301号判决书。

（二）案由：贪污、受贿。

（三）诉讼双方
公诉机关：四川省自贡市自流井区人民检察院。检察员，李平。
被告人：龚某，男，汉族，1962年10月7日出生，任自贡市商务局副局长，2012年5月25日被依法逮捕。
辩护人：高文，四川泽仁律师事务所律师。
辩护人：龚贵荣，四川元宇律师事务所律师。
被告人：谢某，男，汉族，1965年8月28日出生，任自贡市商务局市场科科长，2012年5月25日被依法逮捕。
辩护人：郭宏伟，四川宏宗律师事务所律师。
辩护人：黄咏梅，四川宏宗律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：四川省自贡市自流井区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨学君；审判员：林文清；代理审判员：曾享政。

（六）审结时间：2012年11月23日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
1.被告人龚某、谢某犯贪污罪的犯罪事实：2009年初和2010年初，被告人龚某、谢某利用职务之便，将简阳汇鑫超市连锁有限公司(简称汇鑫公司)和自贡市农资公司(简称农资公司)给予自贡市商务局剩余工作经费38,000元予以私分（其中，被告人龚某分得21,000元，被告人谢某分得17,000元）；2009年12月，被告人龚某伙同钟x（另案处理）将自贡东方物流有限公司(简称东方公司)给予自贡市商务局的赞助费66,000元予以私分，二人各分得33,000元。2012年5月，二人分别退还东方公司30,000元。
2.被告人龚某、谢某犯受贿罪的犯罪事实：2009年下半年，被告人龚某、谢某利用职务之便，在自贡三木公司申报"中华老字号" 和自贡市东方物流有限公司申报项目资金的工作中，分别收受两公司贿赂。龚某共收受贿赂57,090.50元；谢某共收受贿赂22,692元。

（二）被告辩称
1.被告人龚某对指控的贪污罪予以否认；对指控受贿罪无异议并自愿认罪，但辩称2011年1月在东方公司报销费用为26,000多元，不是29,090.50元。
2.被告人谢某对指控的贪污罪予以否认；对指控受贿罪无异议并自愿认罪，但辩称在东方物流有限公司报销费用的金额有误，不是13,692元，而是8,000多元。

（三）辩护人意见称
1.辩护人高文辩护意见是龚某的贪污罪不构成；受贿罪成立，龚某主动交待司法机关未掌握的受贿罪行，应认定为自首。建议对龚某减轻、从轻处罚。
2.辩护人龚贵荣辩护意见是龚某的行为不构成贪污罪，对受贿罪不持异议，建议从轻处罚。
3.辩护人郭宏伟、黄咏梅向法庭提供自贡市商务局的回复，说明龚某、谢某收受汇鑫公司和农资公司59，000元工作经费，没有向组织汇报，不应属2010年以来的单位工作经费，据此认为，谢某的行为不构成贪污罪；指控受贿三木公司9,000元不持异议，但系被动受贿，且属从犯；指控被告人谢某受贿的金额有误，不是13,692元，而是8,000多元，建议对谢某免除处罚。

三、事实和证据
四川省自贡市自流井区人民法院经公开审理查明：
（一）被告人龚某、谢某犯贪污罪的犯罪事实：
1.2008年12月，四川省商务厅准备对自贡市的"万村千乡市场工程"进行复查。在复查前，时任自贡市商务局副局长的被告人龚某与时任自贡市商务局市场科科长的被告人谢某决定向开展"万村千乡市场工程"项目的汇鑫公司和农资公司收取工作经费。随后，被告人谢某召集上述两家公司负责人开会商量此事，两家公司负责人均同意付给自贡市商务局工作经费。后汇鑫公司刘x在被告人谢某办公室给了谢某10,000元的工作经费。农资公司的吴xx也到被告人谢某办公室，拿了14,000元的工作经费给谢某。此两笔钱共24,000元，由被告人龚某和谢某共同私分13,500元钱，其余用于自贡市商务局的工作经费。
2.2010年1月，在四川省商务厅对2009年的农家店何农资店验收的当天，刘x在被告人谢某办公室，给被告人谢某10,000元现金的工作经费；吴xx在当天中午吃饭酒店的一个包间里拿10,000元的工作经费给被告人谢某。此20,000元由被告人谢某经手用于接待省商务厅验收费用后剩7,500元。被告人龚某、谢某将剩余7,500元共同私分，被告人龚某分得4,500元，被告人谢某分得3,000元。此外，被告人龚某将某单位退回的2,000元工作经费侵吞。
3.2009年12月左右，通过自贡市商务局的申请，东方公司的第三方物流升级改造项目的120万元财政补助款批复下来后，被告人龚某同办公室主任钟x（另案处理）一起到东方公司，以自贡市商务局工作经费比较困难，向总经理宋x提出按财政补助款的10%（即12万元）提取工作经费给自贡市商务局。宋x同意了此事，决定由公司傅x经办此事。后傅x将此12万元通过黄xx交与钟x。钟x拿到钱后与被告人龚某商量，决定拿4,000元给傅x作为辛苦费，剩余的116，000元，50，000元作为市商务局的工作经费，余下的66,000元由被告人龚某和钟x平分。二人各分得33,000元。2012年5月，谢某案发后，被告人龚某怕出事，便在自贡龙凤山公园将30,000元现金退给了傅x。钟华也把30，000元存入自贡市商业银行，并将存折交给傅x。傅翔分三次取出此30,000元，连同被告人龚某退还的30,000元一起交回东方公司并入账。
（二）被告人龚某、谢某犯受贿罪的犯罪事实：
1.被告人龚某、谢某于2008年下半年，帮助自贡三木公司向商务部申报"中华老字号"企业，获得国家20万元的财政补贴。三木公司张x给付了被告人龚某、谢某感谢费18,000元。被告人龚某、谢某各自分得9,000元。
2.2011年1月，被告人龚某利用东方公司要通过自贡市商务局服务业科申报物流信息平台的机会，通过该公司总经理宋x，将自己几年的个人消费的餐饮发票共计金额29,090.5元在该公司予以报销。
3.2012年5月份，被告人龚某利用职务之便，以自己为东方公司的发展提供帮助并垫付费用为名，在办公室收受该公司向x给付的现金19,000元。
4.被告人谢某利用担任自贡市商务局流通科科长为东方公司申报物流升级改造项目，获得国家财政补贴资金120万元之机，于2010年1月和2010年底分两次通过该公司傅x报销个人费用13,692元。
综上，被告人龚某贪污犯罪数额为89,000元、受贿金额57,090.50元；被告人谢某贪污犯罪数额为21,000元、受贿金额22,692元。案发后，被告人龚某退还脏款100,000元，被告人谢某退还赃款40,000元。
上述事实有下列证据证明：
1.视听资料及程序性法律文书18份，证实检察机关的侦查程序合法；主体资格证明10份，证实被告人龚某、谢某从案发至今为国家工作人员；人口信息，证实被告人龚某、谢某均为达到刑事责任年龄的成年人。
2.书证：东方公司、农资公司财务凭证共8份，证实被告人龚某、谢某从该两公司获得工作经费以及报销个人费用的情况。
3.证人刘x的证言，证实2008年至2009年，自己分两次拿了2万元的工作经费在谢某办公室给了他。
4.证人吴xx、李xx的证言，证实2008年、2009年吴xx通过谢某向自贡市商务局分别支付了14,000元和10,000元的工作经费。
5.证人钟x、黄xx的证言，证实2009年12月左右，龚某与东方公司协商好12万元的工作经费后通过黄xx到东方公司去拿的此笔钱。后来钟x同龚某商量，先拿50,000元作为工作经费，拿4,000元给傅x。剩下的66,000元，钟x和龚某每人分得了33,000元。今年5月的一天，龚某退了30,000元现金给傅x。
6.证人宋x、傅x、向x的证言，证实2009年底，通过自贡市商务局的申报东方公司的120万元设备更新补助资金到位后。龚某说自贡市商务局的办公经费比较紧张，希望东方公司支持12万元的工作经费。宋x同意龚某的要求，便让傅x经办此事。今年6月份的时候，龚某他们退了6万元给傅x，傅x把这笔钱交回公司入了账。
2011年春节前至今年4月，龚某到东方公司通过宋x、向x分两次报销个人费用48,000多元。
2009年、2010年的时候，谢某通过傅x分两次在东方公司报销个人费用12,000多元。
7.证人张x、周xx的证言，证实2008年，三木公司要通过市商务局龚某、谢某做工作，向商务部申报到了"中华老字号"企业的项目补贴资金20万元。三木公司通过周xx感谢了龚某和谢某共18,000元。
8.被告人龚某的供述和辩解，证实2009年至2010年期间自己分别伙同自贡市商务局的钟x、谢某私分了汇鑫公司、农资公司、东方公司给予自贡市商务局的工作经费共计89,000元。自己利用为三木公司、东方公司申报项目资金的职务之便，收受上述两公司现金57,090.50元。
9.被告人谢某的供述和辩解，证实证实2009年至2010年期间自己分别伙同自贡市商务局副局长龚某私分了汇鑫公司、农资公司给予自贡市商务局的工作经费共计21,000元。自己利用为三木公司、东方公司申报项目资金的职务之便，收受上述两公司现金22,692元。

四、判案理由
四川省自贡市自流井区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"之规定，被告人龚某、谢某身为国家工作人员，利用经手管理汇鑫公司和农资公司给予自贡市商务局工作经费的职务上的便利，将剩余的工作经费予以私分侵吞，二名被告人的行为均构成贪污罪。公诉机关指控被告人龚某、谢某构成贪污罪的罪名成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"之规定，被告人龚某、谢某的行为系共同贪污犯罪行为。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条"对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑"之规定，被告人龚某伙同他人共同贪污数额为89,000元，应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的刑罚；被告人谢某的共同贪污数额为21,000元，应处一年以上七年以下有期徒刑的刑罚。
公诉机关指控2009年被告人龚某和谢某私分汇鑫公司刘xx给予自贡市商务局工作经费15,000元的行为，因只有二名被告人的供述，无刘xx的证言，又无其它证据印证，故，本院不予支持。
关于被告人龚某、谢某及其辩护人提出指控二名被告人私分的剩余经费不属于自贡市商务局的工作经费，并由辩护人提供自贡市商务局对四川宏宗律师事务所的回复加以佐证，据此认为被告人的行为不构成贪污罪的意见，经查，在侦查阶段，被告人龚某、谢某均供述是以自贡市商务局名义收取汇鑫公司、农资公司、东方公司给付的工作经费，且有证人吴xx、李xx、刘x、宋x、傅x、黄xx、钟x的证言与之相互印证，形成证据锁链，足以认定上述三公司给付的16.4万元属自贡市商务局的工作经费，二名被告人将剩余工作经费予以私分的行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪，故，本院对二名被告人及其辩护人的辩护意见和自贡市商务局对四川宏宗律师事务所的回复不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条"国家工作人员利用职务上的便利。索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪"和第三百八十六条"对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚"之规定，被告人龚某、谢某利用自己主管、负责经办企业项目申报工作等职务之便，非法收受三木公司的感谢费和将自己的个人消费在东方公司予以报销的行为，均构成受贿罪。其中被告人龚某受贿数额为57,090.50元，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人谢某受贿数额为22,692元，依法应当判处一年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人龚某、谢某犯受贿罪的罪名成立。
关于被告人龚某、谢某及其辩护人提出指控的受贿金额有误的辩护意见，经查，被告人龚某、谢某在侦查阶段的供述和证人宋x、向x、傅x的证言以及东方公司的财物凭证，能够形成证据锁链，足以认定公诉机关所指控的被告人受贿的犯罪金额，故法院对二名被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第六十九条"判决宣告以前一人犯数罪的，除死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行"之规定，被告人龚某、谢某犯贪污罪、受贿罪，应当依法数罪并罚。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条"犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚"之规定，被告人龚某在司法机关尚未掌握其受贿犯罪的情况下主动交代自己受贿的犯罪事实，应为自首，对其受贿犯罪可减轻处罚，如实供述自己贪污的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人谢某向司法机关如实供述其贪污、受贿的犯罪事实，可以从轻处罚。
对辩护人提出被告人龚某受贿系自首，建议减轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条"犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理"之规定，对本案的涉案款物应当予以没收。
根据《中华人民共和国刑法》第五十九条第一款"没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用"之规定，对被告人龚某并处没收财产人民币30,000元。

五、定案结论
四川省自贡市自流井区人民法院经对龚某、谢某共同适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定；另对龚某适用《中华人民共和国刑法》第五十九条第一款之规定，判决如下：
1.龚某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30,000元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。决定数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币30,000元。
2.谢某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。决定数罪并罚，合并执行有期徒刑两年。
3.对本案的涉案款物予以没收。

六、解说
本案控辩双方争议的焦点主要有两点：
1.汇鑫公司、农资公司、东方公司通过龚某、谢某给予自贡市商务局的现金16.4万元，因为没有入帐，是否属于公款，是否构成贪污罪的问题；
2.龚某、谢某受贿金额有误。
笔者认为，所谓贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。所谓侵吞，是指利用职务上的便利，将自己主管、经手、管理的公共财务非法占为己有，主要表现为应上交而隐瞒不交，收款不入帐，擅自赠与他人或非法转卖等。本案中龚某、谢某的行为，正是利用自己主管、经手三个公司给予自贡市商务局工作经费的机会，将16.4万元现金应当入单位的财务帐而没有入，并将部分工作经费予以私分，是典型的贪污行为，一审法院以贪污罪对二人做出有罪判决，做到了适用法律正确。
此外，龚某、谢某及其辩护人在法庭认为二人的受贿金额有误， 应少于公诉机关指控的犯罪金额。一审法院对其辩解理由不予采纳，是依据二行为人在侦查阶段的多次供述，以及相关的书证、证人证言认定的，做到了事实清楚、证据确实充分。
（曾享政）