（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：南通市通州区人民法院（2012）通民初字第0132号。
二审判决书：南通市中级人民法院（2012）通中民终字第0897号。
3.诉讼双方：
原告（上诉人）：曹某。
原告（上诉人）：季某。
两原告（两上诉人）委托代理人黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。
被告（被上诉人）：崔某。
被告（被上诉人）：徐某。
5.审判机关和审判组织：
一审法院：南通市通州区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈建华；审判员：施正康、王志建。
二审法院：南通市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：罗勇；代理审判员：季建波、丁净玉。
6.审结时间:
一审审结时间：2012年4月26日
二审审结时间：2012年10月8日
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
两原告诉称：原、被告双方经通州区金沙镇天诚房产中介所介绍，于2011年5月11日签订了房地产买卖合同。合同约定：被告将坐落在通州区金沙镇花行桥新村20号楼202室，建筑面积为67.93平方米的房屋出售给原告，总售价为人民币418000元整。双方约定，被告于2011年8月份交付房屋及钥匙时，原告付清购房款项。次日，原告预付了定金20000元，并准备于2011年8月28日搬进新购置的房屋。但由于被告因土地性质不能直接出让房屋等问题，致使合同未能依约履行。为此，两原告请求两被告双倍返还原告定金计40000元，赔偿两原告经济损失20000元。
被告崔某辩称：房屋买卖是通过中介的，净价为42万元，其他费用由买家负担。原、被告通过讨价还价，被告让了2000元，并且承担了一部分契税，其他费用均由原告负担。根据合同约定，被告应在2011年8月31日前付清余款，故被告认为原告违约在先。被告愿意售房，而且现在仍然愿意出售，原告要求解除合同，被告同意。不同意返还定金和赔偿损失。
被告徐某辩称：其与崔某协商好的，并委托崔某售房的。
2．一审事实和证据
南通市通州区人民法院经审理查明：两原告（乙方）与被告崔某、徐某（甲方）于2011年5月11日在通州区金沙镇天诚房产中介所签订了《房地产买卖合同》一份，合同约定甲方将其所有的位于金沙镇花行桥新村20号楼202室（67.93平方米）出售给乙方，总售价为418000元。中介成交费由甲、乙双方各负担4000元。付款方式：签订合同时乙方预付定金人民币20000元，余款398000元，甲方2011年8月份交钥匙时，乙方款清后，双方即办理过户（交房前所产生的电费、水费等相关费用由甲方结清）。房产证过户费、契税由乙方承担，个人所得税由甲方承担。双方不得违约，如有违约，违约方的赔偿金为总房价的20%。原告曹某于当日汇款20000元定金给被告，被告崔某于次日给原告出具了收条。
另查明，出售房屋的土地性质为划拨土地。天诚中介负责人钱××证明，在原、被告签订合时，约定由原告负担将划拨土地转为出让土地的土地出让金。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告为买房屋，请人进行装修设计的图纸七张，证明原告已经准备对房屋进行装修并实际请人进行了装修设计。
（2）原告于2011年9月20日委托通州区为民法律服务所向被告崔某发函一份，函中提及：1.合同上没有徐某的签字，要求补上相关手续；2.要求将划拨土地转变为出让土地；3.原告限定被告在七日内完成相关手续，否则视为违约。
（3）五甲镇平和村村委会的证明，证明原告已经看好日子准备在8月28日搬进新房，但是由于土地性质买卖未成功。
3．一审判案理由
南通市通州区人民法院经审理认为：依法成立的合同，自成立时生效。两原告与两被告签订的房地产买卖合同不违反法律强制性规定，应为有效。讼争房屋的土地性质为划拨土地，并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，仅须当事人交纳相应的争议土地出让金后即可办理过户手续，故对原告诉称的关于讼争房屋土地性质为划拨土地无法履行合同的主张本院不予支持。合同约定，签订合同时原告预付定金人民币20000元，余款398000元，被告2011年8月份交钥匙时，原告款清后，双方即办理过户。由此可见，双方之间约定同时履行。原告在8月31日前没有付款，被告同样也没有交付钥匙。现两被告始终愿意出售房屋，并无违约之情形。故两原告要求被告双倍返还定金的请求本院不予支持。原告为买卖房屋造成的损失不论是否属实，被告也无需赔偿。
4．一审定案结论
南通市通州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十五条之规定，判决如下：
驳回原告曹某、季某的诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：1.划拨土地要转换成出让土地，除需支付土地出让金外，还需将划拨土地转换在原土地权利人名下。在2011年8-9月间，划拨土地使用权证不能直接转换到二手房购买人名下，即本人名下。2.双方订立合同时并没有对土地出让金作过约定。中介与卖主即崔某存在共同利益关系，所作证言明显对本人不利，法院不应采信。按照惯例，土地出让金应由崔某负担。3.徐某未签字，房屋买卖合同未成立。4、划拨土地不应进入市场流通，案涉合同应为无效。5.本人于2011年9月20日委托通州区为民法律服务所发函，说明是在协力促成合同的履行，不能认定本人违约。请求二审法院依法改判或发回重审。
（四）二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
南通市中级人民法院经审理认为：
二审争议焦点为崔某、徐某是否存在违约情形。
案涉房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。曹某、季某称划拨土地上房屋不应进入市场流通，案涉合同应为无效，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款"以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金"之规定来看，划拨土地上的房屋并非绝对禁止转让，只要办理土地出让手续、缴纳土地出让金后即可转让。且曹某、季某在订立合同时明知案涉土地为划拨土地，此后也未积极办理相应土地出让手续，故本院对曹某、季某该主张不予支持。
曹某、季某认为应由崔某、徐某办理土地使用权出让手续，但双方在房屋买卖合同中对此并无明确约定。相反，天诚中介负责人钱××的证言反映当时口头约定由曹某、季某负担划拨土地转为出让土地的出让金，此约定与前述《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定相吻合，故本案应由曹某、季某办理出让手续并按规定缴纳土地出让金。案涉合同未能实际履行，并非崔某、徐某违约行为所致，故曹某、季某以此要求崔某、徐某双倍返还定金、赔偿损失的诉请不应支持。至于双方此后是否继续履行该合同，与本案无涉，可另行协商处理。
曹某、季某称徐某未签字，合同未成立。由于崔某、徐某在原审审理中明确表示愿意继续履行合同，故应视为徐某对案涉合同予以追认，故本院对曹某、季某该主张不予支持。
（六）二审定案结论
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案争议的焦点为夫妻一方签订售房协议及划拨土地上房屋买卖合同的效力问题。
关于夫妻一方签订协议出售共有住房的效力问题。本案中，被告夫妻一方为代表与两原告签订了售房协议，该协议是成立还是不成立，其效力如何确定？《物权法》第106条规定，受让人受让该不动产或者动产时是善意的，且以合理的价格转让，受让人取得该不动产或者动产的所有权。本案中，原、被告经中介签订售房协议，原告支付对价，符合善意取得的规定，故即使售房一方徐某不同意转让房屋，也不影响合同的效力，原告依法可取得房屋所有权。况且，本案中，被告徐某并未主张转让合同无效，反而对崔某转让房屋的行为予以追认，根据民法通则的相关规定，无权代理经过被代理人追认后为有效。故本案原告方主张合同未成立的理由不能成立。
关于划拨土地上房屋转让的效力问题。《中华人民共和国物权法》第147条规定， 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因而本案当事人约定转让房屋则该房屋占用的建设用地使用权也应依法转让。由于该房屋所占用建设用地使用权系被告通过划拨方式取得，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条第一款的规定，该房地产转让时应报有批准权的人民政府审批，获得批准后还应缴纳土地使用权出让金。本案中，双方当事人在签订售房协议时未经过政府部门批准，那么是否影响到协议的效力？
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定， 合同法第52条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。因此，合同内容违反法律、法规的效力性强制性规定而无效。但仅违反管理性强制性规定的，则应当根据具体情况认定其效力。本案中，两被告房屋所在小区土地使用权均为划拨取得，两被告转让房屋不改变土地使用性质，仍为居住而使用房屋及土地，故不涉及国家利益和公共利益，且该小区未列入政府拆迁计划范围，政府不存在不予审批的理由。因此，两原告完全可以通过采取交纳土地出让金或土地收益的方式取得原划拨土地的使用权。
另外，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条"土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效"的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，不适用该司法解释规定对合同效力的规定。
（金永南）
【裁判要旨】以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
