（一）首部

1、判决书字号：宣威市人民法院（2013）宣刑初字第329号刑事判决书

2、 案由：职务侵占

3、 诉讼双方
公诉机关：云南省宣威市人民检察院，代理检察员：周志华
被告人祖某某，男，1974年1月12日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人，捕前系宣威市乐丰乡乐丰村委会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月29日刑事拘留，5月14日经宣威市人民检察院批准逮捕，次日执行逮捕，现押于宣威市看守所。
辩护人徐文柱，云南龙腾律师事务所律师。
被告人杨某某，男，，汉族，高中文化，农民，宣威市人，捕前系宣威市乐丰乡乐丰村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月29日刑事拘留，5月14日经宣威市人民检察院批准逮捕，次日执行逮捕，现押于宣威市看守所。
辩护人付照山，云南龙腾律师事务所律师。

审级：一审

4、 审判机关和审判组织
审判机关：云南省宣威市人民法院
合议庭组成人员：审判长：余华芬；人民陪审员：詹玉文、凡艳

5、 审结时间：2013年10月21日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2010年下半年，被告人祖某某、杨某某分别在任宣威市乐丰乡乐丰村委会主任、副主任期间，利用职务之便以村委会的名义征地建新街，按每亩15000元或18000元的价格征用本村村民耕地30余亩，所征土地整合后分别以300元、400元、500元每平方米的价格出卖，将出售土地所得收入用于新街建设。其中新街建设的四项工程以人民币383万元承包给祖某。在新街建设中，被告人祖某某、杨某某与承包方祖某合谋，在双方承包价的基础上虚增40万元签订工程承包合同。虚增的40万元祖某某、杨某某每人各分20万元。祖某某在结算工程过程中，将虚增的工程款40万元以两张收款收据开给祖某某和杨某某计入工程款结算账户。由于卖新街地基的款项尚未结清，被告人祖某某、杨某某还没有实际得到欲非法占有的40万元。公诉机关认为被告人祖某某、杨某某的行为已构成贪污罪，应以《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定处罚。

（三）事实和证据
宣威市人民法院经公开审理查明：
2010年4月，被告人祖某某当选为宣威市乐丰乡乐丰村委会主任，被告人杨某某当选为副主任。同年下半年，被告人祖某某主持村民召开工作会议，会议决定以村委会的名义征地建新街，并对征地范围等工作作了安排。后按每亩人民币15000元、18000元不等的价格征用本村村民耕地30余亩，将所征土地整合后分别以人民币300元、400元、500元每平方米的价格出售，将出售土地所得收入款用于新街建设。其中新街建设的四项工程（街面水泥硬化、修建两条排水沟、填土方、河道治理）包工包料以人民币383万元承包给祖某，其余附属工程分别承包给李某某1、沈某、李某某2、孔某某等人承建。在该项工程建设中，被告人祖某某、杨某某为谋取非法利益与承包方祖某商量，在原实际承包价（人民币383万元）的基础上虚增人民币40万元的工程款作为二被告人的辛苦费。待工程结束后，被告人祖某某、杨某某每人各分人民币20万元。在工程结算过程中，祖某将虚增的40万元工程款以两张收款收据出具给被告人祖某某和杨某某计入工程款结算账户。后因出售新街地基的款项尚未结清，被告人祖某某、杨某某尚未得到其想非法占有的人民币40万元。
上述事实有下列证据证明：
案件移送函及案件移送意见书，证人祖某、沈某、吕某等人的证言记录，关于整改乐丰老街的申请，整改乐丰老街的请示，关于整改乐丰老街工作会议、征地花名册，工程承包合同，证明，工程款收据，二被告人的工作笔记，户口证明等证据与二被告人的供述记录相互印证，予以证实。

（四）判案理由
宣威市人民法院经审理认为：被告人祖某某、杨某某身为乐丰乡乐丰村委会的主任、副主任，以非法占有为目的，利用职务上的便利，擅自征用村民土地并出售，欲将所产生的部分收入占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，二被告人不属于"其他依照法律从事公务的人员"，不符合贪污罪的主体资格；且该村委会的土地未经有关部门批准，其村委会擅自处置所得的款项不属公款，故二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不能成立。鉴于二被告人属犯罪未遂，且在归案后如实供述犯罪事实，对二被告人依法可减轻处罚并适用缓刑。二被告人的辩护人关于二被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人祖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（六）解说
本案宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提起上诉。宣威市人民法院认为，本案争议的焦点主要是二被告人的行为是构成贪污罪，还是职务侵占罪。本案经审理后，我们认为，本案中二被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪罪追究刑事责任。
1、本案二被告人的行为不构成贪污罪
按照刑法第三百八十二条的规定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
这是贪污罪区别于其他利用职务上的便利犯罪的本质特征。客观方面表现为利用职务便利，非法占有公司财物的行为。犯罪主体国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。主观方面由故意构成。本案中，被告人祖某某、杨某某身为乐丰乡乐丰村委会的主任、副主任，以非法占有为目的，利用职务上的便利，擅自征用村民土地并出售，欲将所产生的部分收入占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，二被告人不属于"其他依照法律从事公务的人员"，不符合贪污罪的主体资格；且该村委会的土地未经有关部门批准，其村委会擅自处置所得的款项不属公款，故二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不能成立。所以，根据罪刑法定原则，被告人祖某某、杨某某的行为不贪污罪。
2、本案符合职务侵占的犯罪构成
根据刑法第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。其犯罪构成要件是：1、主观方面表现为故意的行为，2、客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大的行为。3、犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，即可成为本罪的主体。4、侵犯的客体是公司财产所有权。
本案中，二被告人不符合贪污罪的主体资格；且该村委会的土地未经有关部门批准，其村委会擅自处置所得的款项不属公款，故二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不能成立。故应以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。
（余华芬）