1. 判决书字号：
一审判决书: 江苏省常州市新北区人民法院（2013）新商初字第282号判决书。
二审判决书: 江苏省常州市中级人民法院（2013）常商终字第392号判决书。

2.案由：股票交易纠纷

3.诉讼双方
原告（上诉人）林某，女，1961年5月16日生，汉族。
一、二审委托代理人宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。
被告（被上诉人）国联证券股份有限公司常州通江大道营业部，住所地江苏省常州市新北区通江大道555号中天凤凰大厦。
负责人孟庆庭，该营业部总经理。
被告（被上诉人）国联证券股份有限公司，住所地江苏省无锡市太湖新城金融一街8号国际金融大厦。
法定代表人雷建辉，该公司总裁。
以上两被告一、二审共同委托代理人唐爱忠，江苏张林芳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：常州市新北区人民法院。
独任审判员：聂华刚。
二审法院：常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:吴红娥;代理审判员:钱锦；代理审判员：郑仪。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年5月27日。
二审审结时间：2013年11月13日。

1、一审诉辩主张
林某一审诉称：2011年7月28日，因朋友游说，我将原在海通证券股份有限公司常州健身路营业部的股票帐户转入国联证券公司通江大道营业部，客户编号（资金帐号）X，股东帐号沪市X、深市X。转入股票：大众公用（600635）11000股（市值5.67元/股）、申华控股（600653）50000股（市值3.76元/股）、华银电力（600744）20000股（市值3.76元/股）、陕国投（A000563）3000股（市值12.58元/股），证券市值363310元，资金余额1000元，合计364310元。2012年12月27日，我在国联证券公司通江大道营业部打出对帐明细单，查阅后发现股票帐户的存量股票均被国联证券公司通江大道营业部于2011年8月1日至23日卖出，扣除相关税费后，帐户余额为398979.42元。2011年8月10日，我存入现金10万元，同年11月6日转取15万元，帐面现金余额应为349979.42元。但在2011年8月1日至2012年12月27日间，帐户资金被进行了662次股票买卖操作，总成交额达37960504.99元，至2012年12月27日，帐户资产总值仅剩余80490.89元。因国联证券公司疏于管理，放任下属营业部严重侵权，为此起诉，请求判令：1、国联证券公司通江大道营业部停止侵害；2、国联证券公司通江大道营业部赔偿林某损失349979.42元，国联证券公司对其营业部应赔偿的损失承担连带责任；3、诉讼费用由国联证券公司通江大道营业部和国联证券公司承担。
国联证券公司通江大道营业部一审辩称：2011年7月28日，林某在我部开设股票帐户，我部按规定交付林某客户开户书（含客户须知、风险揭示书、买者自负承诺函、证券交易委托代理协议书等）、国联证券客户服务确认书、风险揭示书，均由林某本人签字确认。在上述资料中，明确了孙某是为林某提供服务的客户经理，告知了林某证券营业员的业务范围、提示了相关风险注意事项，明确了禁止客户全权委托投资，禁止与证券客户经理签订代理证券帐户操作协议，并要求客户妥善保管交易证件及密码。2011年8月4日，我部客服对林某进行了电话回访，再次提醒林某要保管好密码，要自行操作股票帐户。因此，林某私自委托孙某代其操作股票帐户，应明知是被我部严令禁止、且系违反证券法的行为，我部对此并不知晓，更未授意孙某代林某操作股票帐户，故林某与孙某之间系个人委托代理关系，孙某的行为并非代表我部的职务行为，我部无欺诈林某获利的主观愿望，也从未干涉林某的正常交易，林某股票帐户造成的损失应由林某自行承担，请求依法驳回林某的诉讼请求。
国联证券公司一审辩称：同意国联证券公司通江大道营业部的答辩意见。林某所有的交易都是自己进行的，我公司不存在欺诈，亦未侵害林某的权利，请求驳回林某的诉讼请求。

2、一审事实和依据
常州市新北区人民法院经公开审理查明：2011年7月28日，林某将其股票帐户从海通证券股份有限公司转到国联证券公司通江大道营业部，当日，林某办理了相关开户手续，签署了《客户开户书》、《国联证券客户服务确认书》（风险揭示书）等一系列开户文件。《客户开户书》包含：客户需知、风险揭示书、买者自负承诺函、证券交易委托代理协议、网上委托协议书、手机证券风险揭示书等。同时明确国联证券公司通江大道营业部的从业人员孙某为林某的客服经理。林某转入的股票帐户客户编号（资金帐号）X，股东帐号沪市X、深市X。转入股票：大众公用（600635）11000股，市值5.67元/股、申华控股（600653）50000股，市值3.76元/股、华银电力（600744）20000股，市值3.76元/股、陕国投（A000563）3000股，市值12.58元/股，证券市值363310元，资金余额1000元，合计364310元。
另查明，林某股票帐户转入国联证券公司通江大道营业部后，即由客户经理孙某进行实际操作，期间，林某于2011年8月10日存入现金10万元，同年11月6日转取15万元。截止2012年12月27日，孙某对该股票帐户总计进行了623次操作，林某股票帐户余额仅为80490.89元。2013年1月20日，江苏协禾律师事务所宗伟民律师受林某委托向国联证券公司发出律师函，认为国联证券公司下属营业部未经林某授权违法、违规，擅自卖出林某帐户股票，动用林某帐户资金买卖股票获取佣金造成林某损失，严重侵害了林某的合法权益，此行为应系国联证券公司通江大道营业部的公司行为，对林某造成的损失，依法应由国联证券公司承担赔偿责任。2013年3月1日，国联证券公司向江苏协禾律师事务所、林某及其委托代理人复函称：经调查，该纠纷事项为孙某与林某私下个人行为，与我公司及营业部无关。请贵所敦促林某与孙某进行友好协商解决，如孙某的行为违反相关法律法规的，我公司将会按照规定严肃处理。
根据国联证券公司通江大道营业部的申请，原审法院传唤孙某作为证人到庭作证，证人孙某到庭作证称：我于2010年4月至国联证券公司通江大道营业部工作，担任客户经理。2011年7月28日，林某在客户金某的转介绍下，将其在海通证券公司的股票帐户转至国联证券公司通江大道营业部，由我担任林某的客服经理。开户完成后，林某将其帐户和密码告诉我，拜托我为其操作股票，并承诺赚钱后请大家吃饭，相当于朋友之间的委托关系。作为证券公司的客户经理，我知道代客理财是被禁止的，林某一直拜托我操作股票，我一时抹不开面子，在违背证券操作规范的情况下代林某进行了股票操作。初时是略有赢利的，所以林某在2011年8月10日通过我转入股票帐户10万元，后因行情不好开始亏损，2011年11月6日，林某又通过我转取了15万元。截止2012年12月27日，因个人操作风格的关系，我对林某股票帐户总计进行了623次操作，林某股票帐户余额为80490.89元。在此过程中，我未以任何形式向公司或营业部报告本人存在代客理财、接受客户全权委托等监管机构和公司明令禁止的事项，我与林某之间的委托关系系私下个人行为，与公司及营业部无关。林某对证人孙某的证言不予认可，认为其未将股票帐户及密码告知孙某，亦未委托孙某代其操作股票；2011年8月10日转入10万元是林某自己转的，2011年11月6日转取15万元是因为人在外地，所以才委托孙某帮忙的。国联证券公司通江大道营业部、国联证券公司对证人孙某的证言均无异议。
根据国联证券公司通江大道营业部的申请，原审法院另传唤余某作为证人到庭作证，证人余某到庭作证称：2011年7月，林某经一个客户介绍来国联证券公司通江大道营业部开户，在8236号客户室，我看到林某将客户资料交给孙某，并让孙某帮她炒股，还说赚了钱请大家吃饭。对证人余某的证言林某不予认可，否认有证人余某所陈述的情形发生过。国联证券公司通江大道营业部、国联证券公司对证人余某的证言均无异议。
还查明，2010年12月30日，国联证券公司通江大道营业部对孙某进行了客户经理营销管理制度解读的培训，2012年7月，组织孙某等证券经纪业务营销人员学习相关规定并进行自查，孙某在2012年7月12日的营销人员执业行为合规性自查表中确认其无"替客户办理帐户开立、注销、转移、证券认购、交易或资金存取、划转、查询等事宜"。
上述事实有下列证据证明：
（1）林某提供的律师函；
（2）国联证券公司通江大道营业部提供的回函；
（3）林某股票帐户对帐单明细；
（4）国联证券公司通江大道营业部提供的的客户开户书、国联证券客户服务确认书及风险揭示书、电话回访记录、情况说明、培训考勤表、例会签到表、自查表、苏证监机构字（2012）282号文；
（5）证人孙陆均、余某的证人证言。

3、一审判案理由
常州市新北区人民法院经审理后认为：本案的争议焦点为孙某操作林某股票帐户的行为是否属于职务行为，国联证券公司及其通江大道营业部是否应对林某股票帐户的损失承担赔偿责任。职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。本案中，林某于2011年7月28日在国联证券公司通江大道营业部开立股票帐户时，签署了《客户开户书》、《国联证券客户服务确认书》（风险揭示书）等一系列开户文件，在《客户开户书》客户需知的第六项、第二页风险揭示书第七条第（2）项、第九页证券交易委托代理协议第五十三条、《国联证券客户服务确认书》客户确认并申明第一、第二条中，明确了证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）进行证券委托代理理财业务，客户亦不得与任何个人签订全权委托投资协议，客户需妥善保管有关交易证件和密码，不将交易密码泄露给财富中心、营业部任何人员，如因证件丢失或密码泄露而造成的交易事实和损失等，与财富管理中心、营业部无关。2011年8月4日，国联证券公司通江大道营业部对林某作电话回访，再次提醒林某要保管好资金帐号及密码，不得随意告知他人及证券公司的从业人员。因此，国联证券公司通江大道营业部根据证券法的精神，已经充分履行了释明及提醒的义务。林某虽然否认私下委托孙某代其操作股票帐户，但其未能妥善保管好交易证件及密码，导致其股票帐户被孙某操作并致亏损却是事实。且林某在2011年8月10日曾转入股票帐户10万元、2011年11月6日通过孙某转取15万元，却陈述直至2012年12月27日才发现其股票帐户被孙某进行过许多次的操作，亦不符合常理。在国联证券公司通江大道营业部的专项培训及自查活动中，孙某故意隐瞒了存在代客理财的行为，在林某委托律师事务所向国联证券公司发律师函前，国联证券公司及其通江大道营业部对孙某的行为并不知情，故不存在国联证券公司及其通江大道营业部授意孙某代客理财的事实。证券法第一百四十六条规定：证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属证券公司的指令或利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。国联证券公司制定的《客户开户书》、《国联证券客户服务确认书》、风险揭示书等一系列文件，告知了客户证券营业员业务范围，提示了客户风险注意事项，已尽到责任义务，林某理应明知孙某的行为是违规代客理财。而国联证券公司通江大道营业部的职责范围不包括掌握客户交易密码，操作客户帐户，且国联证券公司及其通江大道营业部并未授意孙某从事上述行为，孙某"代客理财"的行为不能代表国联证券公司的意志，不属于职务行为，国联证券公司及其通江大道营业部对营业员的个人行为不应承担赔偿责任。综上，林某的诉讼请求证据不足，理由不当，原审法院不予支持。

4、一审定案结论
常州市新北区人民法院依照《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十五条、第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，作出如下判决：
驳回林某的诉讼请求。
案件受理费6550元，减半收取3275元，由林某负担。

林某不服原审判决上诉称：（一）原审程序有违公正。原审要求上诉人本人、两被上诉人法定代表人和负责人必须到庭参加诉讼，但两被上诉人法定代表人、负责人均未到庭，上诉人提出异议但未被原审法院采纳导致双方诉讼地位不平等。（二）原审认定事实不清。1、孙某是国联证券公司通江大道营业部的员工，不具有证人资格，其证言不具有证明效力；2、上诉人在国联证券公司通江大道营业部一楼接待厅办理入户手续时余某并不在场，余某与上诉人素不相识，见面后就谈论他人公司上市和挣了钱请他吃饭不符合常理，故余某所作证言严重失实；3、国联证券公司的复函和孙某的证言已经承认上诉人证券帐户的资金是其动用买卖股票的，应据此事实判定两被上诉人承担赔偿责任，现两被上诉人主张上诉人与孙某个人形成代理关系，应由两被上诉人承担举证责任。（三）原审适用法律错误。国联证券公司通江大道营业部授权孙某为客户经理，孙某的行为直接代表了两被上诉人履行合同的行为，孙某的违规属于企业法人的行为，两被上诉人应承担民事责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人国联证券公司通江大道营业部、国联证券公司共同答辩称：国联证券客户服务确认书、风险揭示书及国联证券公司的电话回访反复告知上诉人任何形式的全权委托投资行为被证券营业部禁止等事项，上诉人对股票投资的风险、注意事项、禁止性规定是明知的，在一年多的时间中，上诉人一直控制着密码，既有股票交易事实，又有资金存取事实，上诉人从未修改密码，故所有的交易均由上诉人控制、操作，股票交易的结果应由上诉人自行承担。孙某的代客理财行为不能代表被上诉人的意志，并非职务行为，两被上诉人不应承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。