一、首部

1、裁判书字号
一审判决书：昆明市五华区人民法院（2013）五法刑二初字第64号判决书。
二审裁定书：云南省昆明市中级人民法院（2013）昆刑抗字第28号裁定书。

2、案由：抢夺。

3、诉讼双方
公诉机关：昆明市五华区人民检察院    检察员：王蕾。
被告人：原审被告人杨某1，男，1996年10月2日出生，汉族，云南省嵩明县人，小学生文化，农民，住嵩明县。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
法定代理人李某，女，42岁，汉族，云南省嵩明县人，小学文化，住址同上。系杨某1之母。
指定辩护人贾进，昆明市法律援助中心律师。
原审被告人刘某1，曾用名：刘某2，男，1995年10月7日出生,汉族，云南省嵩明县人，小学文化，农民，住嵩明县。因本案于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
法定代理人刘某3，男，42岁，汉族，云南省嵩明县人，小学文化，住址同上。系刘某1之父。
指定辩护人孙继能，昆明市法律援助中心律师。
原审被告人杨某2，男，1988年2月16日出生，汉族，云南省嵩明县人，小学文化，农民，住嵩明县。因本案 2013年1月7日被取保候审。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市五华区人民法院
合议庭组成人员：审判长：钱红梅；代理审判员：杨艳；人民陪审员：郝宪忠。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国民；审判员：邹林；代理审判员：张凌岚。

6、审结时间
一审审结时间：2013年6月19日。
二审审结时间：2013年8月29日。

二、一审情况

（一）一审辩诉主张
1、公诉机关指控称：2012年11月20日23时许，被告人杨某1、刘某1、杨某2伙同他人（另案处理）在本市五华区茭菱路"朗月网吧"内，分工合作，窃取了被害人陈某的白色苹果手机一部，经鉴定价值人民币2500元。认为对被告人杨某1、刘某1、杨某2应以盗窃罪追究刑事责任，且被告人杨某1、刘某1系未成年人犯罪，三名被告人如实供述自己的犯罪事实，请依法惩处。
公诉机关认为，被告人杨某1、刘某1、杨某2暗中窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。
被告人及辩护人的辩护意见
被告人杨某1辩称：其系未成年人，归案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，建议对其从轻处罚。
被告人杨某1的辩护人提出以下辩护意见：其系犯罪未遂，犯罪时未满十八周岁，如实交代其犯罪事实，系初犯、偶犯，认罪态度较好，有较好的悔罪表现等辩护意见，建议法庭对其减轻处罚。
被告人刘某1、杨某2对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，没有辩护及辩解意见。

（二）一审事实和证据
2012年11月20日23时许，原审被告人杨某1、刘某1、杨某2伙同他人（另案处理）在本市五华区茭菱路"朗月网吧"内，分工合作，由原审被告人杨某1蒙住被告人陈某的眼睛，让被害人陈某猜其是谁之机，由原审被告人刘某1把被害人陈某放在桌上的一部白色苹果手机拿走，被害人陈某当即挣脱开原审被告人杨某1的手后，发现手机不见，即叫其与原审被告人刘某1站住并抓住了原审被告人杨某1，原审刘某1公开携脏潜逃。该部手机经鉴定价值人民币2500元。2012年11月26日及2013年1月6日公安机关分别将原审被告人刘某1、杨某2抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、 三名被告人的身份材料及供述
2、 抓获及到案经过。
3、被害人报案及陈述。
4、辨认笔录、照片及情况说明。
5、刑事案件现场指认笔录及照片。
6、鉴定聘请书、鉴定文书及鉴定结论通知书。
7、调去证据通知书及清单。
8、情况说明。

（三）一审判案理由
云南省昆明市五华区人民法院经一审审理认为：被告人杨某1、刘某1、杨某2以非法占有为目的，采用蒙被害人眼睛，趁其不防备获得财物，在其挣脱发现后，公开抢走他人合法财物，数额达人民币2500元，属数额较大，其行为均已构成抢夺罪。
公诉机关指控的盗窃罪名因被告人的行为不属暗中窃取，不具备秘密窃取的本质特征，故该罪名不能成立，依法予以纠正。被告人杨某1犯罪时已满十六周岁未满十七周岁，被告人刘某1已满十七周岁未满十八周岁，均依法应当从轻处罚。被告人杨某1、刘某1、杨某2如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨某1、刘某1的辩护人发表的关于量刑及法律适用的合理辩护意见，符合本案客观事实，依法予以采纳。被告人杨某1、刘某1系刚踏入社会的未成年人，本应该接受来自监护人等多方面的监管、教育，树立正确的人生观、价值观，但被告人未严格要求自己，没有采用辛勤劳动的方法获取自己所需的财物，而想不劳而获，将不属于自己的财物占为己有，最终走上犯罪道路。被告人的行为一方面危害了社会治安秩序，另一方面，对被告人的亲属也是一种感情上的打击，其本人也为此付出了沉重的代价，要求被告人深刻吸取此次犯罪的教训，在以后的生活中认真学习国家的法律法规，听从监管人员的管教，做诚实守法的公民，做对社会有用的公民。

（四）一审定案结论
根据被告人杨某1、刘某1、杨某2的犯罪事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决：一、被告人杨某1犯抢夺罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人刘某1犯抢夺罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民并2000元。三、被告人杨某2犯抢夺罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

三、二审抗诉主张

二审抗诉机关抗诉称：本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，定性为盗窃，而非抢夺，昆明市五华区人民法院的判决属于认定事实不清，适用法律不当。

四、二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
昆明市中级人民法院经二审审理认为，原审被告人杨某1、刘某1、杨某2以非法占有为目的，采用蒙住被害人眼睛的手段，乘被害人不备，公然夺取数额较大的财物，其行为均已构成抢夺罪，依法应予惩处。原审被告人杨某1、刘某1犯罪时未年满十八周岁，系未成年人犯罪，依法应当从轻或减轻处罚。关于抗诉机关所提抗诉意见，经查，抢夺罪，主要是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪的客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人来不及反应和抗拒，而取得数额较大的财物的行为。本院认为，盗窃罪虽然主观方面与抢夺罪一致，均表现为故意，且目的是非法占有公私财物，但盗窃罪的客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。本案中，三名原审被告人主观上以非法占有为目的，客观行为上由杨某1突然蒙住被害人陈某的眼睛，之后趁被害人陈某不备也来不及反应和抗拒之机，由刘某1将被害人手机拿走，该行为符合抢夺罪的客观要件。因此，原判认定三名原审被告人的行为构成抢夺罪是正确的。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人杨某1的指定辩护人所提"杨某1的行为系未遂"的辩护观点，与本院查明事实不符，本院不予采纳。

六、二审定案结论
综上，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，作出"驳回抗诉，维持原判"的终审裁定。

七、解说
盗窃罪和抢夺罪是我国刑法侵犯财产罪在司法实践中较为常见的两个罪名，二者看似不同，但极难准确区分和认定，理论界对此存有较大争论，司法实践中亦存在较大分歧。区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于如何区分盗窃与抢夺两种行为，至今，我国刑法并没有对盗窃与抢夺行为作出明确规定。本案的焦点问题在于：三名被告人以非法占有为目的，采用蒙住被害人眼睛的手段，趁其不备或不及抗拒之时公然获取财物的行为构成抢夺罪还是盗窃罪？被告人获取财物的手段属于"秘密窃取"，还是"公然夺取"？通过本案审理，从两罪的构成要件出发，结合本案证据所证明的事实，理论联系实际，力争寻求法律依据对两罪进行准确区分。
一、如何区分盗窃罪与抢夺罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。1997年11月4日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，将盗窃罪的窃取手段解释为"秘密窃取"。所以，简单来说，盗窃行为是指秘密窃取公私财物的行为。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。"乘人不备"也就意味着具有秘密性，以此无法区分盗窃罪与抢夺罪，再者，少数情况下行为人是在他人有备的情况下抢夺的，因此"乘人不备"并不是抢夺罪的客观要件。所以，简单来说，抢夺行为是指公然夺取公私财物的行为。综上所述，盗窃罪与抢夺罪的主观方面是相同的，均表现为故意，且目的是以非法占有公私财物，但客观方面有所不同。我国刑法理论的通说认为，区分两罪的标准在于获取财物的行为属于"秘密窃取"还是"公然夺取"。2006年，著名刑法学家张明楷教授在《法学家》发表的一篇名为《盗窃与抢夺的界限》的文章中，对两罪的区分标准提出了一种新的观点（即"新说"），将"通说"进行了颠覆性的批判，对理论界和实务界产生了一定影响。他提出了，"盗窃是以非法占有为目的, 违反被害人的意志, 采取平和的手段, 将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。""抢夺是具有致人伤亡可能性的行为""盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。""盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物, 行为是否构成对物暴力"。相比而言，笔者认为，"通说"对于两罪的区分标准更为符合法理，应予以坚持。理由如下：
第一，从立法原意和立法精神的角度来看，（1）我国刑法将抢夺罪归为财产型犯罪，并将抢夺数额作为加重情节，而是否要求抢夺行为必须具备致人伤亡可能性则没有明确规定。（2）2002年7月16日最高人民法院颁布的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，"实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"，从中可看出，司法实践并没有将抢夺理解为具有伤亡可能性的行为。（3）依据现行法律，盗窃罪比抢夺罪处罚较重，盗窃罪有"多次盗窃、入户盗窃、扒窃"等量刑标准，在《刑法修正案八》出台之前，盗窃罪最高刑为死刑，而抢夺罪只是无期徒刑。但从社会危害性来看，抢夺罪要大于盗窃罪，若抢夺行为有可能致人伤亡的话，那应该是抢夺罪比盗窃罪处罚较重。综合以上三方面，"新说"对于两罪的区分标准不符合相关立法原意和立法精神；
第二，从文理解释的角度来看，秘密窃取是盗窃的应有之意，将以"平和手段"公然获取财物的行为解释为盗窃，超出了国民的可预测性。再者，依据现行法律，一般情况下盗窃罪比抢夺罪处罚较重，意味着该解释将不利于被告人。所以，"新说"对于两罪的区分标准违背了罪刑法定原则和刑罚谦抑精神；
第三，从历史解释的角度来看，《唐律》中规定，"诸盗，公取、窃取皆为盗。"《唐律疏议》中则进一步明确，"公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗"。在古代，"盗"是指侵犯财产型犯罪，分为"强盗"与"窃盗"，其中"窃盗"与现在的盗窃罪相似，指"潜行隐面而取"，其秘密性不言而喻。此概念被各朝立法所继承，在民间也得到了广泛认可与运用。
第四，从比较解释和体系解释的角度来看，"新说"的观点受到了德日刑法的深刻影响。目前，对于"偷抢行为"，存在"两分法"与"三分法"两种模式。以德国、日本刑法为代表的"两分法"模式中没有抢夺罪，只有盗窃罪和抢劫罪。因此，无法以"秘密与否"作为区分标准，司法实践中一般遵循"非抢劫即盗窃"的原则，看行为的暴力、胁迫是否达到足以压制被害人反抗的程度。以俄罗斯、台湾刑法为代表的"三分法"模式与我国一样，同时规定了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。俄罗斯区分盗窃罪与抢夺罪的标准与我国"通说"观点一致，台湾则不大相同。台湾刑法中抢夺罪的法定刑比盗窃罪重，且已明确规定了致人伤亡为抢夺罪的加重情节，该加重情节的量刑幅度与故意伤害致人重伤、死亡的相同，因此，其以"是否对物使用暴力"作为两罪的区分标准。从上述对比可以看出，我国刑法对"偷抢行为"的规定有自身逻辑体系的限制，不能盲目移植，以"秘密与否"作为两罪的区分标准更为适宜。
二、如何理解"秘密窃取"与"公然抢夺"
根据上述分析，"秘密窃取"与"公然抢夺"是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。我国刑法理论的通说认为，"秘密窃取"是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，将财物秘密取走的行为。这里所要求的"秘密性"是相对的，仅指被害人不知晓，至于是否为周围其他人所知晓在所不问。"公然抢夺"是指行为人不在乎财物的所有者、保管者或者经手者是否发觉及反抗，将财物公然夺取的行为。这里所要求的"公然性"与"公开性"是有一定差异的，不要求行为人必须在不特定人数或多数人面前实施抢夺行为，只要求被害人对抢夺行为有所感受即可。可看出，"通说"观点采用的是以主观认识作为区分盗窃与抢夺的标准，即行为人打算"秘密窃取"，而被害人却早已知晓，也只能认定为盗窃；相反，行为人打算"公然夺取"，而被害人却全然无知，也只能认定为抢夺。这种观点存在一定缺陷，会造成司法实践中以口供定罪的弊端。笔者认为，对于行为是"秘密窃取"还是"公然抢夺"，应当坚持主客观相统一原则，综合主观要素与客观要素来认定。其中，主观要素是指行为人采取了自以为不会被被害人所知晓（或明知被害人可能会知晓）的方法获取财物，客观要素是指行为人获取财物行为的秘密性（或公然性）能被社会常识所接受。当行为人主观认识与客观实际不一致时，不能仅仅根据行为人的主观认识，而应采用主观见于客观的方法，结合其犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段等客观环境来综合考虑。
此处需要注意两个问题：第一，"秘密窃取"与"公然抢夺"的区别不在于是否使用暴力。一般情况下，盗窃采用的都是"平和手段"，但有时也需要对物或对人采取一定程度的暴力，例如，当预盗窃的财物固定于地面、建筑物或其他物品上，想要取走财物，就必须使用暴力将其扯下或使用工具将其撬开。再比如，当欲盗窃的财物被喝醉酒的被害人紧握在手中时，行为人用木棒轻敲被害人手臂，财物从手中落下（此时，行为人仍处于酒醉之中，毫不知情），行为人趁机拿走。相反，抢夺在通常情况下都伴有一定暴力，但有时使用"平和手段"取走财物也构成抢夺。例如，被害人自己不小心摔倒在地，手中手机随之向外飞出，因其腿脚摔伤行动不便，行为人见状，立即捡起手机快速离开。第二，"秘密窃取"与"公然夺取"的社会危害程度不同。"秘密窃取"中，行为人方式较为隐秘，获取财物中被害人并不知晓。而"公然夺取"中，行为人当着被害人的面，明目张胆地进行抢夺，周围之人一目了然，这不仅侵犯了财物的所有权，而且往往使被害人陷入恐惧之中，其人身危险性较高，社会危害性较大。因此，行为人以"平和手段"公然获取财物的行为，定性为抢夺罪更为适宜。
三、本案的定性问题
本案为二审抗诉案件，系团伙作案。经一审审理认定：被告人杨某1、刘某1、杨某2伙同他人于夜晚23时许在网吧内，分工合作，由被告人杨某1蒙住被害人的眼睛，让被害人猜其是谁之机，由被告人刘某1把被害人放在桌上的一部白色苹果手机拿走，被害人当即挣脱开被告人杨某1的手后，发现手机不见，即叫其与被告人刘某1站住并抓住了被告人杨某1，被告人刘某1公开携款潜逃。一审法院判决认为，被告人杨某1、刘某1、杨某2的行为不具备秘密窃取的本质特征，不符合盗窃罪的构成要件，其行为更符合抢夺罪客观方面的要求，应以抢夺罪论处。在法定期限内，公诉机关提起抗诉，认为原判认定事实不清，适用法律不当，被告人的行为应定性为盗窃罪。
二审审理过程中，审判人员充分发挥了解释和运用刑法的主观能动性，跳出固有思维的束缚，通过对行为人具体犯罪行为的透析，判断其主观目的，并充分考虑犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段等因素，依据本案查明的事实和证据，最终认定三名被告人的行为构成抢夺罪。我国刑法理论的通说认为，盗窃罪与抢夺罪的本质区别在于获取财物的方式秘密与否。抢夺罪的主观方面表现为故意，且以非法占有公私财物为目的；客观方面表现为乘人不备，出其不意，或使他人不及抗拒，公然获取财物的行为。本案中，三名被告人以非法占有财物为目的，首先，由被告人杨某2进行踩点，之后杨某1与刘某1进入网吧，由杨某1突然蒙住被害人的眼睛，趁被害人不备也来不及抗拒之机，由刘某1当场将被害人桌上的手机拿走。其犯罪行为是有预谋、有分工，公然进行的，不具备"秘密性"的特征，故三名被告人的行为符合抢夺罪的构成要件。
抗诉机关提出的抗诉意见认为，第一，被告人的主观故意是"偷"，而不是抢；第二被告人在取得财物的手段上属于"秘密窃取"，而非"公然夺取"，"网吧"虽系公共场所，但作案时已是深夜，并未被其他人发现，不具备抢夺罪"公然性"的特征。因此，本案应定性为盗窃罪。关于第一个抗诉理由，我们认为，第一，虽然被告人主观故意是"偷"，但实际上却采取"公然夺取"的方式，造成了犯罪主客观的不一致的情况。主客观相统一原则是刑法的基本原则，我们不能片面依靠主观认识来判定案件性质，应将主观方面与客观方面有机统一于犯罪行为之中，形成二者内在的一致性。本案中，行为人系团伙作案，选择的犯罪地点为公共场所，采取的犯罪手段是突然蒙住被害人眼睛，趁其来不及抗拒之机拿走财物。对于此种方式，犯罪行为较为明显，极易被周围的人所察觉，再者，被害人在突然被陌生人蒙住双眼之时，就已产生戒备、恐惧心理，以至于迅速挣脱，即刻发现自己的手机不见了。因此，被害人在当时已能感受到财物被抢的整个过程。运用主观见于客观的方法，综合本案犯罪的客观方面来考虑，被告人供述其是"偷"，而不是抢，属于主观方面的认识错误，其行为已完全符合抢夺罪客观方面的要求，故该上诉理由不成立。关于第二个抗诉理由。我们认为，盗窃罪虽然主观方面与抢夺罪一致，均表现为故意，但盗窃罪的客观方面表现为行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取数额较大的公私财物的行为，而抢夺罪的客观方面则表现为行为人在被害人不及抗拒或致使被害人处于不及抗拒的状态后，公然取得数额较大的公私财物的行为。在抢夺罪中，不要求行为人必须夺取的是被害人紧密占有的财物，同时，也不要求行为人必须采用暴力手段。从本案来看，三名被告人的行为更符合抢夺罪客观方面的要求，故该上诉理由不成立。综上所述，一审、二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，应当驳回抗诉，维持原判。本案的审理，在法学理论上有所突破，在法律适用方面有所发展，为实务界解决上述争议提供了清晰、合理、客观的思路，具有较强的理论意义和实践意义。
四、本案的量刑问题
本案中，被告人杨某1和刘某1均系刚踏入社会的未成年人，本应该接受来自监护人等多方面的监管、教育，但由于未树立正确的人生观、价值观，自身法律意识淡薄，未严格要求自己，没有采用辛勤劳动的方法获取自己所需的财物，而是想不劳而获，将不属于自己的财物占为己有，最终走上犯罪道路。案发后，被告人对自己的行为后悔不已，并对其行为的危害性有了深刻的认识。被告人杨某1、刘某1未满十八周岁，依法应当从轻处罚；被告人杨某1、刘某1、杨某2如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干问题规定》，在庭审中审理人员注重法、理、情的有机结合，很好地贯彻"教育为主，惩罚为辅"的原则，执行"教育、感化、挽救"的方针，要求被告人深刻吸取此次犯罪的教训，在以后的生活中认真学习法律知识，听从监管人员的管教，做一个诚实守法、对国家对社会有用的公民。本案的裁判结果公平公正，量刑适当，得到社会的普遍认同，使未成年人获得平等的司法保护，对于提高司法权威具有重要意义。
（晏晖）