（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2010）禄刑初字第176号刑事判决书。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2011）昆刑三抗字第2号刑事判决书。

2、案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

3、控辩双方
抗诉机关：云南省禄劝彝族苗族自治县人民检察院；昆明市人民检察院检察员李凌出庭支持抗诉。
原审被告人：陈某，男，1970年3月23日出生，农民。2000年4月30日因犯抢劫罪被禄劝彝族苗族自治县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2002年1月29日减刑释放，2006年12月25日因犯盗窃罪被禄劝彝族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，2007年9月19日刑满释放。因本案于2010年9月14 日被拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押与禄劝县看守所。

4、审级：二审

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
云南省禄劝彝族苗族自治县人民检察院指控：2010年7月8日，被告人陈某贩卖毒品海洛因给武定县吸毒人员文某吸食，2010年9月14日13时许，被告人陈某与文某电话邀约交易毒品，13时12分，当被告人陈某与文某到禄劝县烟草路准备毒品交易时，被公安民警当场抓获。公安民警从被告人陈某身上现场查获用纸片包装好的毒品可疑物"零包"15个，用红色塑料薄膜包装的毒品可疑物"零包"2个。经称量，毒品可疑物净重7.7克，并经鉴定是毒品海洛因。据此，原公诉机关认为被告人陈某构成贩卖毒品罪，情法院依法判处。
原审被告人陈某对公诉机关指控的事实和定性无异议，要求从轻处罚。

2、一审事实和证据
昆明市西山区人民法院经公开审理查明：被告人陈某长期吸食毒品海洛因。2010年7月8日，被告人陈某贩卖毒品海洛因给武定县吸毒人员文某吸食，2010年9月14日13时许，被告人陈某与文某电话邀约交易毒品，13时12分，当被告人陈某与文某到禄劝县烟草路准备毒品交易时，被公安民警当场抓获。公安民警从被告人陈某身上现场查获用纸片包装好的毒品可疑物"零包"15个，用红色塑料薄膜包装的毒品可疑物"零包"2个。经称量，毒品可疑物净重7.7克，并经鉴定是毒品海洛因。
上述事实有下列证据证明：
（1）、正侧面照片、户籍证明，证实被告人陈某的外貌特征，已达刑事责任年龄及身份情况。
（2）、抓获经过，证实2010年9月14日，根据群众举报，团街乡派出所民警在禄劝县城烟草路脚，将正在贩卖毒品的被告人陈某抓获，当场在其身上查获用纸片包裹的毒品可疑物零包15个，用红色塑料薄膜包裹的毒品可疑物2坨。
（3）、被告人陈某供述，证实：①被告人陈某长期吸食毒品海洛因；②2010年9月12日，被告人陈某人转龙镇鲁纳故村购买了10克海洛因。2010年9月14日13时左右，吸毒人员文某打电话要向其购买毒品吸食，其带着毒品到禄劝县城烟草路脚时，被公安民警抓获，当场在其身上查获用纸片包裹的毒品海洛因7.7克。
（4）、公安机关对吸毒人员文某作的询问笔录，证实：①文某曾多次从被告人陈某处购买毒品吸食；②2010年9月14日，文某向公安机关提供了陈某贩卖毒品的情况，并按要求打电话向陈某购买毒品吸食，然后带公安民警到禄劝县城烟草路脚，指认出前来贩卖毒品的被告人陈某，协助公安民警将被告人陈某抓获。
（5）、现场称量记录、提取笔录及照片，证实公安民警将被告人陈某抓获后，对其身上查获用纸片包裹的毒品可疑物进行称量、提取，毒品可疑物净重7.7克。
（6）、刑事科学技术鉴定书、扣押移交清单，证实：①被告人陈某身上查获的毒品可疑物，经鉴定是毒品海洛因，已由公安机关扣押收缴;②被告人陈某身上查获的人民币2012.5元，已随案移送。
（7）、刑事判决书、释放证明，证实被告人陈某于2000年4月30日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年零六个月，2002年1月29日减刑释放，2006年12月25日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2007年9月19日刑满释放。

3、一审判案理由
云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院经审理认为：被告人陈某违反国家关于毒的法律规定，贩卖毒品海洛因7.7克，其行为触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪。被告人陈某在刑罚执行完毕后5年内又故意犯罪，属于累犯，应从重处罚。鉴于被告人陈某归案后至庭审中认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。

4、一审定案结论
云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
（1）、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币5000元。
（2）、随案移送赃款人民币2012.5元，依法收缴，上交国库。

（三）二审诉辩主张

抗诉机关（云南省禄劝彝族苗族自治县人民检察院）抗诉称：被告人陈某贩卖毒品海洛因净重7.7克，事实清楚，证据确实充分。但原审法院适用法律错误，导致量刑不当。根据《刑法》第三百四十七条第四款之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。又根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的，属刑法第三百四十七条第四款规定的"情节严重"，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈某贩卖毒品海洛因7.7克，且系累犯，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人蔡远俊及其辩护人辩称：蔡远俊应认定为非法持有毒品罪。

（四）二审事实和证据
二审法院经公开审理查明的事实与一审法律认定的事实一致。
上述事实有下列证据证明：
（1）、抓获经过，证实2010年9月14日，根据群众举报，团街乡派出所民警在禄劝县城烟草路脚，将正在贩卖毒品的被告人陈某抓获，当场在其身上查获用纸片包裹的毒品可疑物零包15个，用红色塑料薄膜包裹的毒品可疑物2坨。
（2）、现场称量记录、提取笔录及照片，证实公安民警将被告人陈某抓获后，对其身上查获用纸片包裹的毒品可疑物进行称量、提取，毒品可疑物净重7.7克。
（3）刑事科学技术鉴定书、扣押移交清单，证实：①被告人陈某身上查获的毒品可疑物，经鉴定是毒品海洛因，已由公安机关扣押收缴;②被告人陈某身上查获的人民币2012.5元，已随案移送。
（4）、被告人陈某供述，证实： 2010年9月12日，被告人陈某从转龙镇鲁纳故村购买了10克海洛因。2010年9月14日13时左右，吸毒人员文某打电话要向其购买毒品吸食，其带着毒品到禄劝县城烟草路脚时，被公安民警抓获，当场在其身上查获用纸片包裹的毒品海洛因7.7克。
（5）、证人文某作证言，证实：文某曾多次从被告人陈某处购买毒品吸食；2010年9月14日，文某向公安机关提供了陈某贩卖毒品的情况，并与陈某联系要求再次贩卖毒品，之后带公安民警到禄劝县城烟草路脚，协助公安民警将被告人陈某抓获。
（6）、户籍证明，证实被告人身份情况。
7）、刑事判决书、释放证明，证实被告人陈某于2000年4月30日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年零六个月，2002年1月29日减刑释放，2006年12月25日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2007年9月19日刑满释放。

（五）二审判案理由
二审法院经审理认为：原审被告人陈某贩卖毒品海洛因7.7克其行为已触犯我国刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予罚处。原判定罪准确，审判程序合法。但原审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七要第四款及相关刑律，对原审被告人陈某以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金5000元属适用法律错误，应予纠正。二审检察员的相关抗诉意见本院予以采纳。本院依法对原审被告人陈某进行改判。

（六）二审定案结论
二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十三条、第六十五条、第六十四条，判决如下：
1、撤销禄劝彝族苗族自治县人民法院（2010）禄刑初字第176号刑事判决书，即：被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金5000元。
2、原审被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
3、本案查获的毒品海洛因净重7.7克予以没收。

（七）解说
1、本案一审法院判决时主要是依据了《刑法》第三百四十七条第四款的规定，认定原审被告人陈某属贩卖毒品海洛因不满十克的犯罪情形，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。检察机关提出抗诉时认为根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的，属刑法第三百四十七条第四款规定的"情节严重"，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈某贩卖毒品海洛因7.7克，且系累犯，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、被告人陈某的行为看似是既符合《刑法》第三百四十七条第四款的规定，也符合最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，前者是法律，后者是司法解释，那么两者是否有竞合；根据司法解释规定来处刑则高于前者规定的刑期，是否违反从旧兼从轻的原则呢？本案应如何适用法律
法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。刑法司法解释是指对刑法规范蕴含的阐述，刑法司法解释在司法实践中虽然与法律具有同等效力，但并不等于法律本身，所以刑事司法解释与刑事法律并不存在法条竞合。司法解释属有权解释，但其与立法解释仍存在重大区别。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中，成为刑法的组成部分；刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行规范的工具，在司法实践中适用性较高，也被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，司法解释并不是《刑法》本身的组成部分。所以刑法与司法解释并不存在竞合的问题。
刑法条文所具有的一定程度上的抽象性和稳定性，也使得其具有滞后性，这就决定了司法解释在正确领会立法意图、准确适用法律上的必要性。从旧兼从轻的原则，意义在于禁止适用"事后法"与"重法"，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题，因为解释本来就不是"法"。事实上，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有无"溯及力"的问题。当然，实践中，很可能发生由于新的司法解释对"数额较大"或"情节严重"等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是"数额较大"还是"情节严重"，都是相对于一定比例的社会危害性而言。立法上所以就"数额较大"、"情节严重"等规范框架作出空白性规定，本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的"数额"或"情节"界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。也是通过新的司法解释，调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。具体到毒品案件上，特别是对近年来出现的一些新型毒品，司法解释并未改变法（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）的轻重等级，只不过依毒品的社会危害性来调整"数量"的比例而已，所以解释并未在实质意义上改轻法为重法，也不违背罪刑法定原则。
综上所述，一审法院在量刑时混淆了法律与司法解释，未能正确适用。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条是对刑法》第三百四十七条第四款中"情节严重"再解释或者说界定，既不违反从旧兼从轻的原则，也不违反罪刑法定原则。故本院支持检察机关抗诉意见，依法对一审判决予以改判。
（李城橙）