（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省南平市光泽县人民法院（2009）光刑初字第123号。
二审裁定书：福建省南平市中级人民法院（2010）南刑终字第173号。

2．案由：非法种植毒品原植物案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省南平市光泽县人民检察院，检察员：蔡宇。
被告人（上诉人）：冯某，男，1974年10月14日出生于福建省宁德市，汉族，宁德市人，小学文化，农民，住宁德市蕉城区。因本案于2009年5月5日被逮捕。
辩护人：王洪清，福建杉城律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省南平市光泽县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄跃平；审判员：何澄林；人民陪审员：乐金克。
二审法院：福建省南平市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄建英；审判员：刘少峰、罗仁清。

6．审结时间
一审审结时间：2009年10月13日。
二审审结时间：2009年11月30日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年9月，被告人冯某与冯某1（另案处理）携带罂粟种子一起到光泽县坪溪农场一偏僻的山垅里种植，同年11月底至12月初被他人发现并报案。已经回宁德的被告人冯某得知事情败露后，遂打电话给其在光泽县的亲戚冯某2，请冯某2代为铲除，冯某2便带人到种植地进行了部分铲除。后经光泽县公安局三次勘查并清点，冯某与冯某1共种植罂粟6 161株。对于上述事实，公诉机关向本院提供了主要证据复印件及照片。
公诉机关认为，被告人冯某伙同他人非法种植罂粟数量大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款的规定，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人冯某对于自己非法种植罂粟的行为不持异议，但认为事发后已经叫冯某2铲除。
其辩护人的辩护意见为：被告人冯某不法种植罂粟的行为构成犯罪，但事发后电话叫冯某2铲除，其主观上已中止了社会危害的发生。公安机关对铲除后的现场进行了勘查，发现又长出了罂粟苗，这不是被告人的主观意愿，况且公安机关清点的数量上存在问题。因此，应当依法对被告人予以免除处罚。

（三）一审事实和证据
光泽县人民法院经公开审理查明：2008年9月间，被告人冯某与冯某1（另案处理）经密谋后，二人携带罂粟种子到光泽县坪溪农场，一边务工，一边在该农场梁山寺与磨菇寺附近一偏僻的山垅田里种植罂粟，面积达1.8亩。同年11月29日，被告人冯某等人种植的罂粟长出部分幼苗后被他人发现，被告人冯某与冯某1便返回宁德家乡，此后被告人冯某打电话给在光泽县坪溪农场做工的妹夫冯某2，请其代为铲除罂粟苗，冯某2于12月初的一个晚上带了四人一起到种植罂粟的田地里对已生长出的罂粟幼苗进行铲除，并对种植的土地进行耕耘。但2008年12月22日、2009年3月10日和3月11日经光泽县公安局对种植罂粟的田地进行三次勘查并清点，后该田地先后又长出罂粟幼苗共计6 161株（2008年12月22日1 034株、2009年3月11日1 167株、同年3月12日3 960株），直至4月12日在农艺师的指导下，才由光泽县坪溪农场职工将上述罂粟苗彻底清除。
上述事实有下列证据证明：
1．证人冯某2的证言笔录，证实2008年9月间，被告人冯某与冯某1在光泽县坪溪农场务工，期间，在农场梁山寺与磨菇寺附近一偏僻的山垅田里种植罂粟，并对罂粟进行浇灌、施肥。同年11月底，长出罂粟青苗后被他人发现，被告人冯某与冯某1便返回宁德，后打电话委托其铲除。2008年12月初的一天晚上，其带了四名工人一起上山对已生长出的罂粟幼苗进行铲除，并对种植的土地进行了耕耘。因不放心，第二天又到山上看了一遍的事实。
2．证人瞿某、雷某的证言笔录，证实被告人冯某与冯某1种植罂粟长出青苗被他人发现后，冯某2找其向光泽县坪溪农场领导说情未果的事实。
3．证人李某、李某1、冯某3、李某2的证言笔录，证实2008年12月初的一天晚上，冯某2召集其四人带上柴刀、锄头、电筒等工具与冯一起到山上铲除罂粟苗的事实经过。
4．福建农林大学园林学院的鉴定材料，证实被告人冯某种植的是罂粟。
5．现场照片，证实被告人冯某种植罂粟的现场情况。
6．现场勘查笔录，证实被告人冯某种植的罂粟现场生长出罂粟苗合计6 161株的事实。
7．光泽县坪溪农场出具的情况汇报、证明材料，证实光泽县坪溪农场配合公安机关对被告人种植的罂粟苗进行清点、铲除的事实经过。
8．被告人的户籍证明，证实被告人冯某为1974年10月14日出生于福建省宁德市，为完全行为能力人。

（四）一审判案理由
光泽县人民法院经审理认为：被告人冯某违反国家法规，在未取得合法种植罂粟手续的情况下，非法种植1 034株罂粟，因此，其行为已构成非法种植毒品原植物罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人冯某在种植罂粟长出幼苗被他人发现后便自动进行了铲除，虽然铲除后又长出罂粟幼苗与被告人非法种植罂粟有直接关系，但犯罪数量应认定为被告人自动铲除时罂粟苗的数量，即1 034株，由于被告人自动铲除后，未经强制铲除，其自动铲除后复长出的数量不应计算为被告人冯某的犯罪数量，因此，公诉机关指控被告人冯某种植罂粟6 161株不当。被告人冯某虽然在罂粟长出后自动进行了铲除，但铲除后又复长了5 000余株，仍具有较大的社会危害性。因此，被告人冯某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第三款“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚”的规定。被告人冯某的辩解和辩护人提出被告人冯某已自动铲除，在主观上已中止了社会危害的发生的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院视该案情节，酌情予以减轻处罚。

（五）一审定案结论
光泽县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
冯某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑一年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人冯某上诉称：其在罂粟苗刚长出时就叫人全部自动铲除，应符合“在收获前自动铲除的，可以免除处罚”的法律规定，原判量刑畸重。

2．二审事实和证据
南平市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
南平市中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）冯某为牟取非法利益而违反国家对毒品原植物的管制规定，非法种植罂粟数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。对上诉人冯某提出的上诉理由，经查，上诉人冯某及其同案人冯某1利用到光泽县坪溪农场务工之机，选择该农场生态公益林区一偏僻山垅非法开荒种植罂粟面积达1.8亩，事发后，为逃避追究返回原籍，后委托他人代为铲除，在他人代为铲除过程中，未全部彻底铲除，而是对已生长出的罂粟幼苗进行铲除，仅从之后罂粟苗复长的数量远远超过初次铲除的数量，即可反映出代为铲除的客观情况，因此，上诉人应承担未全部彻底铲除罂粟苗的法律后果，原审根据本案的性质、后果、社会危害性等情节，就低认定罂粟苗数量对上诉人科处的刑罚，并无不当。故对上诉人冯某提出的上诉理由，本院不予采纳。

4．二审定案结论
南平市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在讨论中，对于被告人冯某伙同他人以牟取非法利益为目的，违反国家法规，在未取得合法种植罂粟手续的情况下，非法种植罂粟，其行为已构成非法种植毒品原植物罪观点一致，但对如何认定本案种植罂粟的数量以及量刑存在分歧。
第一种意见认为，本案不宜认定被告人的犯罪株数。理由是，2008年12月初，被告人冯某就电话委托他人对已生长出的罂粟幼苗进行铲除，后因气候、土壤以及缺乏科学的铲除方法等因素，该田地里先后又长出罂粟幼苗5 127株，直至4月12日在农艺师的指导下，才由光泽县坪溪农场职工将上述罂粟苗彻底清除，完全出于被告人的意志之外。因此，本案既不能定1 034株，也不能以5 127株来认定，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第三款“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚”，对被告人予以判处免除处罚。
第二种意见认为，被告人冯某在种植罂粟出苗后，被他人发现，便委托他人于2008年12月初对第一次长出的罂粟全部进行了自动铲除，经公安机关勘查并清点自动铲除的数量为1 034株。此后的2009年3月11日和12日先后发现又长出了5 127株。因此，本案只能认定在第一次铲除的数量1 034株，后期长出的不应计算在量刑的数量中。理由是，我国刑法并未规定自动铲除的不构成犯罪，故本案应以第一次铲除的数量1 034株作为量刑依据，而以后公安机关发现又长出的5 127株，司法机关有责任依法责令被告人铲除剩余的幼苗，只有在被告人抗拒铲除的情形下，才能就又长出的数量对被告人进行认罪科刑。公安机关发现又长出罂粟苗后未通知被告人铲除，长出罂粟苗虽然与被告人非法种植罂粟有直接关系，但被告人铲除后主观上已经自动放弃以种植罂粟牟取非法利益念头，再以罂粟获取利益的主观意识已经不存在。《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第三款里的“自动铲除”既包括自己动手铲除，也包括在执法机关说服教育后铲除。被告人冯某种植毒品原植物的行为违反国家法规，应当认定被告人非法种植1 034株罂粟，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款判处有期徒刑一年。
第三种意见认为，本案应当认定数量为6 161株。被告人冯某在种植罂粟出苗后，被他人发现，自己潜逃，只是委托他人对长出的罂粟进行铲除，并不是他自己组织人员或者亲自到场监督他人有效铲除，其主观上有放任的间接故意的犯意，因此2009年3月11日和12日先后发现又长出了5 127株应计算在量刑的数量中。《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第三款的“自动铲除”是指自己动手铲除，或者在执法机关说服教育后自己动手铲除，而并非是他人代为铲除。被告人冯某电话叫他人代为铲除的行为，显然不符合《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第三款中规定的“在收获前自动铲除”的规定。非法种植毒品原植物的社会危害性与其他犯罪的社会危害性不同，本案的社会危害性就在于被告人并未彻底断绝罂粟继续危害社会。由于被告人未彻底铲除，对被告人冯某来说是中止了牟取利益的犯意，但如果本案中复长出的罂粟未被公安机关发现，到收获时必然会被他人获取牟利，并使其流入人们生活中，因此不能单纯看待本案未造成后果，更不能把司法机关组织人员及时铲除未造成危害后果，而从轻处罚被告人。故被告人冯某对铲除后又长出的数量应当承担刑事责任，并依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款判处有期徒刑五年。
笔者同意上述第二种观点。
（福建省光泽县人民法院　黄跃平）