（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：云南省昆明市人民法院（2006）昆刑经初字第7号判决书。
二审裁定书：云南省高级人民法院（2006）云高刑终字第1651号裁定书。

2.案由：受贿、徇私枉法、巨额财产来源不明、诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市人民检察院。检察员：李鹃、赵丽松。
被告人：马某，男，1955年10月28日出生，汉族，山东省青岛市人，研究生，中共党员，原系云南省森林公安局局长。因本案于2005年4月5日被逮捕。
一、二审辩护人：马军，云南震序律师事务所律师。
一、二审辩护人：徐龙，云南万成律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付琼；审判员：杨国晖；代理审判员：张国民。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨宇纲；审判员：张迎宪；代理审判员：梅育。

6.审结时间
一审审结时间：2006年8月18日。
二审审结时间：2006年12月3日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人马某于2000年至2005年担任云南省森林公安局局长期间，利用职务上的便利，向西山区碧鸡建筑公司（以下简称碧鸡公司）项目经理陈某、昆明市森林公安局、朱某等单位和个人索取价值人民币12.85万元的财物及收受杨某1贿赂人民币15万元，并为其谋取利益。
被告人马某于1997年至2005年担任云南省林业公安处处长、云南省森林公安局局长期间，利用职务上的便利，以侵占公车指标、虚列名目公款报销去青岛为母治病并游玩以及购买9部小灵通的费用的手段，非法占有本单位的公共财物共计89655.55元。
侦查机关从马某处查获的所有财物为：天马实业公司租用、征用两块土地共31.55亩，支付人民币149.55万元；在两块土地上建盖的三幢建筑物及其附属工程，共计1741.28m2，工程造价为人民币197.51万元；日产阳光汽车一辆，车价为人民币29.8万元，共计人民币376.86万元。其中，有30291261元是马某的正常收入余额；有10168685元经证实是马某受贿、贪污所得，其余33640006元与被告人马某正常收入差额巨大，其本人不能说明其来源是合法的。
2004年，时任云南省森林公安局局长的马某，在省森林公安局立案查处管某1、管某走私珍稀植物14.04吨黄草一案中，马某明知管某1系在逃需抓捕人员，不对其实施抓捕，致使其脱逃，使其不能受到追诉。
1998年，被告人马某虚构事实骗取时任官渡区建设局局长的龚某安排下属企业官渡区市政建设经营公司（下称市政公司）为马某个人购买的金星小区金利园904幢1单元402号房屋支付房款人民币265609.05元。
公诉机关认为，被告人马某身为国家工作人员以及司法工作人员，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪、徇私枉法罪、诈骗罪，依法应予惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
庭审中，被告人马某辩解及其辩护人认为，公诉机关所有指控均事实不清，证据不足、适用法律不当、指控不能成立，请求宣判无罪。

（三）一审事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：
1.关于受贿罪的指控
2000年6月，时任云南省森林公安局局长的被告人马某在云南省森林公安局查处碧鸡公司在观音寺苗圃林中道路施工过程的违法问题中，要求该公司项目经理陈某为其个人开办的昆明天马实业公司（下称天马公司）院内回填土方，陈某按马某的意见安排其亲属蒲某为天马公司院内填土，并为此支付了工程款人民币3.5万元，马某没有支付工程款。
上述事实有下列证据证明：
（1）户口证明、云南省林业厅的文件、档案材料，证实马某的自然情况、简历、云南省林业公安处、森林公安局及被告人马某的职责范围。
（2）证人陈某（碧鸡公司项目经理）和蒲某（陈某的侄儿）的证言、现场指认笔录及照片等证据，证实被告人马某让陈某为天马公司回填土方，陈某安排了自己的侄儿蒲某回填土方并支付了3.5万元给蒲某。事后马某未付款，2005年1月，马某两次叫蒲某到阳光花园茶室补开并修改收条。证人钱某、陆某、史某（均为省森林公安局干警）均证实马某让蒲某补开收条这一情节。
（3）省森林公安局案卷材料证实案发期间碧鸡公司在苗圃林中道路施工工程中被省森林公安局立案查处，被告人马某让碧鸡公司项目经理陈某为其个人所有的天马公司填土，利用了职务便利。
（4）司法会计鉴定证实蒲某在天马公司的回填土工程造价为人民币36201.91元。
2003年至2004年期间，时任云南省森林公安局局长的马某向昆明市森林公安局索要了罚没的9棵树木栽种于其个人所有的天马公司院内。
上述事实有下列证据证明：
（5）证人吴某、杨某（昆明市森林公安局局长、副局长）等人的证言，证实2003年年底至2004年6月间，马某多次向吴某索要罚没的树木，吴某即安排干警先后将9棵罚没的大树送到马某指定的天马公司的内栽种。吴某将马某向其索要树木一事告诉过副局长杨某，证人杨某对此情节予以了证实。
（6）证人吴某1、朱某1（昆明市森林公安局干警）、周某的证言及现场指认笔录、照片，证实市森林公安局干警根据吴某的安排，在没有移交手续的情况下，先后将9棵罚没树木运至天马公司院内栽种，天马公司不是市森林公安局依法暂存罚没树木的地点。移交活树登记是2005年春节前补办的。
（7）云南省林业生态工程规划院的鉴定，证实天马公司院内9棵大树市场综合价格为32500元。
2000年至2003年，时任云南省森林公安局局长的马某关照了朱某到怒江州凤凰山争议林区做遗留木材生意，其间，马某要求朱某为金利园904幢1单元402室进行装修，朱某找人装修房屋后，支付了装修费人民币2.9万元，马某没有支付装修费。
上述事实有下列证据证明：
（8）证人朱某、严某（朱某之妻）、朱某2（包工头）、韩某（工程介绍人）、张某（省森林公安局干警）的证言、现场指认笔录。
（9）证人王某（金沙江森林公安局局长）、王某1（省森林公安局原处长）的证言。
（10）购房合同、房产证。
（11）司法鉴定。
2004年，时任省森林公安局局长的被告人马某向临沧市森林公安局索要了价值人民币3.2万元的柚木地板，用于装修自己位于天马公司土地上的别墅。
上述事实有下列证据证明：
（12）证人熊某（临沧市森林公安局局长）的证言。
（13）证人洪某、王某2、杨某。
（14）证人宋某的证言。
（15）书证，临沧市森林公安局账目、收条、进口报关单等。
2003年至2005年期间，在时任省森林公安局局长的被告人马某的要求和干预下，云南省森林公安局、德宏州森林公安局将罚没的穿山甲片、亚洲象皮、坡鹿角处理给杨某1倒卖牟取暴利，在此期间，被告人马某先后三次分别在本市春城花园酒店、西苑宾馆、长城宾馆收受杨某1所送的人民币共15万元。
上述事实有下列证据证明：
（16）证人杨某1的证言及对三个送钱地点的指认笔录及照片。
（17）证人景某、叶某（杨某1之子和夫）、董某的证言。
（18）证人史某、尹某、陆某等6名省森林公安局干警和省林业厅保护办公室领导的证言。
（19）书证，省、德宏州的森林公安局案卷材料、情况说明。
（20）书证，住宿登记表、开房单。
2.关于巨额财产来源不明罪的指控
被告人马某作为国家工作人员，经司法机关查实，马某的个人支出和现有财物为：天马公司租用、征用土地，支付人民币149.55万元，其地面上的建筑物及其附属工程，工程造价为人民币197.51万元；购日产阳光汽车一辆，支付人民币29.8万元，个人支出和财产共计人民币376.86万元。其中，有30240261元是马某的正常收入余额；有10168685元经证实是马某受贿以及其他所得，其余336451054元，被告人马某不能说明其来源是合法的。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人马某1（马某之弟、天马公司注册登记的法定代表人）的证言及侦查部门从马某1身上缴获的记录马某电话内容的纸条。
（2）证人马某2、高某等多名马某弟、妹及亲属和证人李某、金某、蔡某等多名福海办事处村社干部的证言。
（3）马某3、付某的户口证明及职业、身体健康等证明。
（4）证人李某1（马某之妻）的证言及云南森华汽车贸易有限公司情况说明。
（5）司法会计鉴定。
（6）相关部门统计。
（7）收入情况总表以及证人张某1、王某3的证言。
3.关于徇私枉法罪的指控
2001年底，被告人马某与浙江人管某1相识后，两人关系密切。2004年3月，时任云南省森林公安局局长的马某在省森林公安局查处管某1、管某走私14.04吨黄草案（下称“二管走私案”）中，多方协调、安排，力争此案的管辖权后，不仅不对管某1实施抓捕，还安排干警将被扣押的赃物14.04吨黄草以5万元的价格低价处理给管某1。现除管某被抓获外，管某1依然在逃。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人管某（管某1之兄弟）的证言。
（2）证人方某（管某1之亲戚）的证言。
（3）证人陈某1、熊某（分别为临沧市林业局局长、森林公安局局长）的证言及对管某1照片的指认笔录。
（4）证人洪某、李某2（临沧森林公安局干警）的证言及情况报告。
（5）证人钱某、陆某、王某4等省森林公安局干警的证言以及证人陆某对方某的辨认照片。
（6）证人郭某（边防武警总队领导）、陈某2、张某2（原昆明海关关长、缉私局局长）的证言。
（7）南伞海关、省森林公安局的案卷材料及其他书证。
（8）司法鉴定、相关法律法规。
4.关于诈骗罪的指控
1998年，被告人马某谎称省、市有关部门正在调查时任官渡区建设局局长龚某的问题，要求龚某为负责调查此事的其好朋友省检察院副检察长垫付购房款以摆平此事。龚某相信后，安排市政公司转账支付了马某提供的金星小区金利园904幢1单元402号房款人民币265609.05元。此后，马某以其母付某、女儿马婧秋的名义办理了产权手续并自行居住。
上述事实有下列证据证明：
（1）受害人龚某（官渡区建设局局长）的陈述。
（2）证人巫某、李某3（市政公司经理、财会人员）、张某3、杨某2的证言。
（3）证人邓某、起某、刘某（原官房集团销售部职员、销售部经理、领导）的证言及辨认笔录。
（4）购房合同、转账支票、发票、产权登记、住房照片等相关书证。
5.关于贪污罪的指控
（1）1997年12月，时任云南省林业公安处处长的马某将公安部分配给本单位的一辆公安业务专用（蓝鸟）车指标，用于个人所有的天马公司购车，并安排干警到广州接车后，批准干警在单位报销了接车差旅费用1960元。1999年，马某将该蓝鸟车出售，获利人民币49686.85元。
（2）2004年3月底，马某安排云南省森林公安局四名干警与其一道陪同护理其母亲付某到青岛治疗眼睛并游玩了山东省烟台、威海、蓬莱等地，共开支各种费用32028.7元。事后，马某安排干警虚列名目在本单位予以了报销。
（3）2005年1月，马某得知有关部门调查其违法违纪问题后，为了串供并逃避侦查，安排干警用公款人民币5980元购买了小灵通电话9部供他与本单位部分干警使用。
上述事实有证人证言、书证购销合同、报销单据、扣押清单及随案移送物证等证据予以证实。
上述事实中，被告人马某占用单位配车指标购置私车的行为因无证据证实配车指标本身具有财产性质，从而也就不能认定其侵占了公共财物；被告人马某巧立名目、擅自决定用公款带多名干警游玩及购买小灵通给多名干警的行为，并非被告人马某个人占有公款，其上述行为系以权牟私、滥用职权的严重违规违纪行为，依法不能认定贪污，被告人马某及其辩护人所提不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采纳。

（四）一审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人马某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；其财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，其本人又不能说明合法来源，构成巨额财产来源不明罪；身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪；虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪；上述行为依法均应惩处，并数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控被告人马某犯受贿、徇私枉法、诈骗、巨额财产来源不明的罪名成立，但关于贪污罪指控不能成立；被告人马某及其辩护人关于被告人马某的行为不构成贪污罪的意见成立，本院予以采纳，其余辩护意见与事实不符，不予采纳。

（五）一审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第三百九十九条第一款、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九之规定，作出如下判决：
1.被告人马某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币10万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币20万元。
2.对被告人马某受贿所得人民币24.6万元财物以及九棵树木、来源不明的天马公司所属的土地及地面上的房屋、诈骗所得人民币265609.05元财物予以追缴。

（六）二审情况

1.二审控辩主张
上诉人（原审被告人）马某及其辩护人上诉称：（1）原判程序违法，庭审时未让马某充分辩护；（2）原判认定马某犯索贿罪事实不清；（3）原判认定马某犯巨额财产来源不明罪事实不清、证据不足；（4）原判认定马某犯徇私枉法罪的事实不实，缺乏证据；（5）原判认定马某犯诈骗罪的事实不能成立，马某已付清了房款。请求改判无罪。

2.二审事实和证据
云南省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
云南省高级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人上诉理由均不能成立，一审法院定罪正确、量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要有两大特点：
1.对公共财产的含义正确进行法律甄别，严格举证责任，使犯罪人贪污犯罪不能成立，确保了正确适用法律，有利于犯罪人。贪污罪侵犯的直接客体是公共财物，行为人只有非法占有了财物，才能构成贪污罪。但是，何谓财物，《刑法》并未明确规定，根据法理，从其字面看，笔者认为，财物，就是具有价值并能够用货币形式体现且能为一定的载体所固定的物质，它包括有形财产和无形财产，无论其表现形式如何，其必须同时具有价值性、货币表现性、载体性等财产性质，才能称之为财物。本案中，公诉机关指控犯罪人马某侵占了公车配用指标，购物指标，是计划经济时代遗留的下来的一种政府行为，仅仅是单位和公民具备了购买某种物品的资格，并不具有当然的财产性，只有公诉机关举证证实，使用了该指标，其购物价低于当时的市场价，从而才能确定指标具有了财产性，然而本案的公诉机关，并不能证明马某使用了单位的购车指标为自己购车的价格低于当时的市场价，因而也就不能证明该指标具有财产性，其以马某购车和售车的差价来确定该指标具有财产性，是法律认识错误。马某使用单位的购车指标为自己购车，仅是违纪违规行为，并不构成贪污罪。
2.适用我国缔结或者参加了的国际条约是我国法律的渊源之一，且要优先适用。国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边的协议和其他具有条约性质的文件，它对我国具有当然的法律约束力，因此，是我国法律的渊源之一，并且其法律效力优先，一般地，国际条约与国内法律规定不同的，适用国际条约的规定，国际条约和国内法律没有规定的，可以适用国际惯例。可见，国际惯例也是我国法律渊源之一。本案中，公诉机关指控马某犯徇私枉法一罪中，马某包庇放纵的犯罪嫌疑人管某是否构成走私珍稀植物罪，是控辩双方争议的焦点。如果管某走私黄草的行为并不构成犯罪，马某是否构成徇私枉法罪就存在争议。经查管某走私的黄草，国内法律和法规并没有明确规定为珍稀植物。然而我国参加的《濒危野生动植物种国际贸易公约》已明确规定将其列为珍稀植物保护物种，这是我国参加了的国际条约，该规定具有优先性。因此管某构成了走私稀植物罪，马某包庇放纵他而使其不受到追诉，也就无可争议地构成了徇私枉法罪。实际上，管某是否构成犯罪，并不是马某构成徇私枉法罪的前提条件，徇私枉法罪的主体是国家司法工作人员，具体发生在侦查、起诉、审判三个阶段，在侦查和起诉两个阶段，只能表现为行为人包庇放纵犯罪嫌疑人，何谓犯罪嫌疑人?应是侦查机关已立案侦查，并应当抓捕的对象，此时，被包庇放纵的人只要是犯罪嫌疑人即可，并不要求其是否实际犯了罪，是有罪的人，犯罪嫌疑人与有罪的人是两个不同的概念，有罪的人，是在审判阶段确定的。本案中，马某在森林公安机关已经对管某立案侦查，并要对其实施抓捕的情况下，而故意包庇放纵他而使其不受追诉，此一行为一经完成，就已经构成徇私枉法罪，至于管某是否构成了犯罪，要等待审判阶段才能确定，在侦查阶段，这并不是行为人马某是否构成徇私枉法罪的要件。这里，笔者认为，《刑法》第三百九十八条对徇私枉法罪的规定，有一点立法上的疏忽，即，规定犯徇私枉法罪的行为人故意包庇的对象均是明知是有罪的人，这也是导致本案控辩双方争议的原因。因为侦查、起诉阶段，被追究的对象只能是犯罪嫌疑人，只有在审判阶段，才能确定其是否有罪。这样导致徇私枉法的行为人在侦查、起诉阶段包庇放纵的对象只能是犯罪嫌疑人，此时只能要求行为人主观上明知是犯罪嫌疑人而在客观行为上予以包庇就构成此罪。如果照前述《刑法》的规定，在侦查阶段，行为人故意包庇放纵的当时是犯罪嫌疑人但实际可能是无罪的人，那么行为人是不是就不构成徇私枉法罪呢?显然，这并不是其立法原意。因此，包庇的对象应当分阶段来分别表述，在侦查、起诉阶段，是犯罪嫌疑人，在审判阶段，是有罪的人。
（云南省昆明市中级人民法院　张国民）