（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民三重字第1号判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民三终字第549号判决书。

2.案由：生命权纠纷案

3.诉讼双方
原告江某。
原告赵某。
原告赵某3。
法定代理人江某。
原告赵某4。
原告罗某。
以上五原告共同委托代理人罗雄，云南睿信律师事务所律师。特别授权代理。
被告段某。
被告杜某。
一审委托代理人施锦章，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。
二审委托代理人施锦章、曹龙，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。
被告杨某。
被告唐某2。
被告张某。
被告唐某3。
法定代理人杨某。
被告唐某5。
法定代理人杨某。
以上五被告共同委托代理人周国劲，云南越鹰律师事务所律师。特别授权代理。
被告余某（上诉人）。
委托代理人柴德有，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：昆明市官渡区人民法院
合议庭组成人员：审判长贺丽纯、人民陪审员：方永春、赵祖芬
二审法院法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王政、审判员：付立红、宋婕

6.审结时间：
一审审结：2013年5月16日。
二审审结：2013年9月25日。

(二)一审诉辩主张

1.原告江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某诉称
原告的亲人赵某2，受昆明市官渡区金桥预制构件厂（个体工商户）老板唐某的雇佣，于2011年7月27日凌晨在昆明市官渡区X镇X村X号，帮被告余某家建盖中的房屋安装水泥预制板，由于被告杜某雇佣的司机被告段某在起吊水泥预制板过程中出现重大失误，导致赵某2和唐某受伤抢救无效死亡。被告段某因涉嫌过失致人死亡罪被官渡区人民法院判处有期徒刑5年。被告杜某作为直接侵权责任者吊车司机被告段某的雇主，也是吊车的车主，对吊车具有管理责任，应当对段某在履行职务过程中造成赵某2死亡的后果承担赔偿责任。被告杨某作为唐某的妻子，与唐某共同经营昆明市官渡区金桥预制构件厂，杨某也是赵某2的雇主，依据雇佣关系，被告昆明市官渡区金桥预制构件厂的经营者唐某、杨某应当对赵某2的死亡承担赔偿责任，因唐某死亡，其共同经营者杨某及唐某的其他继承人应当对原告承担赔偿责任。被告余某，因将房屋建盖施工工程发包给没有施工资质的唐某施工，具有过错，应当承担连带责任。五原告提起诉讼，请求判令：由八被告连带赔偿五原告死亡赔偿金371520元、丧葬费17165元、被抚养人生活费117340.50元、交通费5324元、食宿费3480元、误工费1500元、精神损害抚慰金50000元，以上共计566329.50元，扣除预付的32000元，还应当赔偿534329.50元。

2.被告段某辩称
当天我去吊预制板时，说场地不适合吊，我打电话给唐某和杜某说不吊了，后余某打电话给唐某叫我吊，余某说挂到什么地方或出什么事他负责。请求法院依法判决。

3.被告杜某辩称
杜某与段某在事故之前的雇佣关系与本案的个人劳务关系没有必然联系。杜某虽然与段某有雇佣关系，但在这次事故中是唐某雇佣段某去吊装预制板的，因不安全，杜某与段某说好不吊了，因为房东余某坚决要求，且唐某等人愿意施工从而导致损害结果发生。本案段某吊装预制板的行为不是授杜某雇佣的行为，而是从事房东余某和唐某安排的劳务。本案不是机动车交通事故责任纠纷，如果原告要追究车主责任应该另案起诉。本案中，是他人雇佣段某后，在使用吊车时发生了事故，应该由使用人余某和唐某的继承人承担赔偿责任。因唐某已死亡，故唐某的配偶、父母、子女应在继承遗产的范围内承担赔偿责任。另对原告主张的被抚养人生活费的计算时间不认可，部分交通费单据无印章，费用不真实。综上，杜某在本案中不应承担任何责任，请求驳回原告对杜某的诉讼请求。

4.被告杨某、唐某2、张某、唐某3、唐某5辩称
昆明市官渡区金桥预制构件厂的业主是唐某，杨某并没有与唐某共同经营昆明市官渡区金桥预制构件厂。杨某、唐某从来没有雇佣过赵某2，赵某2系余某雇佣，由于余某建盖的房屋是违法建筑，余某要求必须连夜加盖，在整个施工过程中余某都在现场指挥和监督，唐某、赵某2为余某提供的只是劳务，所获得的只是劳务报酬。所以，唐某与余某是雇佣关系，不是承揽关系。唐某、赵某2均是在为余某家搭建预制板过程中受伤不幸死亡，搭建预制板的获益人是房东余某并不是唐某。唐某在本案中无任何过错，不应承担任何责任，而唐某死后未留下任何遗产，唐某的继承人不应承担责任。请求法院驳回原告对被告杨某、唐某2、张某、唐某3、唐某5的诉讼请求。

5.被告余某辩称
原告称被告余某将房屋建设工程发包给唐某与事实不符。2011年7月14日，余某与唐某谈好购买其生产的预制板用于建盖房屋，约定每平方米预制板单价为80元，同时约定了送货日期，余某交纳了500元的定金，唐某之子唐某3开具了收条。故唐某和余某之间是买卖关系，其为余某吊装预制板属履行双方买卖合同的一部分。另，原告诉请按非农业户口标准赔偿没有依据。被告余某对原告及另一死者家属先后垫付的丧葬费15000元，不再要求其返还。综上，请求驳回原告对被告余某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
昆明市官渡区人民法院经公开审理查明：被告余某在昆明市大板桥街道办事处杉松园村34号修建自建房时，向唐某经营的昆明市官渡区金桥预制构件厂购买预制板，约定由唐某负责安装，单价为80元/平方米。之后唐某遂安排工人赵某2、张某2与其一起到被告余某家自建房处安装预制板。2010年8月18日，被告段某与被告杜某签订协议，约定由杜某聘用段某驾驶操作杜某所有的云AXXXX8号吊车，每月工资保底1500元，每月超过10000元以上，由段某提成15%，合同期一年。段某具有吊车操作证。2011年7月26日，被告段某接唐某电话通知为被告余某自建房吊装预制板，段某与唐某口头约定每吊一块预制板按8元计算报酬。段某与被告杜某电话联系并征得杜某同意后即前往大板桥街道办事处杉松园村。2011年7月27日凌晨2时许，被告段某在操作吊车吊装预制板到被告余某家自建房一层屋顶时，由于操作不当，致使唐某及赵某2从高处坠落，经抢救无效死亡。事故发生后，被告杜某支付赵某2家属17000元，被告余某支付赵某2家属15000元。被告段某因犯过失致人死亡罪，被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑五年。另查明，死者赵某2自2003年6月起在昆明市西山区福海街道办事处邬大村居住生活。2010年8月，赵某2及江某、赵某3在昆明市官渡区六甲街道办事处盘龙社区四组租房居住生活。昆明市官渡区金桥预制构件厂系个体工商户，业主为唐某，该预制构件厂已领取营业执照，但未取得建筑业企业资质等级证书。唐某的第一顺序继承人为配偶杨某、父母唐某2和张某、子女唐某4和唐某5。唐某死亡时遗留的财产有昆明市官渡区金桥预制构件厂的机器设备、库存原材料和成品。
上述事实有下列证据证明：
1.江某与余某于2011年8月4日签订的《调解协议书》、江某与杨某、杜某、余某于2011年8月9日签订的《调解协议书》各一份；
2.昆明市官渡区金桥预制构件厂企业登记卡片一份；
3.昆明市官渡区人民法院（2011）官刑一初字第539号刑事判决书；
4.赵某2及江某的昆明市居住证、天台派出所的《亲属关系证明》、昆明市西山区陆家社区邬大村居民小组及昆明市官渡区六甲街道办事处盘龙社区居民委员会的《证明》各一份、叶莲珍、郭文平的《租房合同》及证明各一份；
5.昆明市官渡区金桥预制构件厂营业执照一份；
6.云AXXXX8机动车行驶证一份；
7.2010年8月18日杜某与段某签订的《协议》一份；
8.昆明市官渡区人民法院（2011）官刑一初字第539号刑事案件庭审笔录；
9.公安机关对段某的讯问笔录及预审笔录五份；
10.公安机关对张某2、沈强、江某的询问笔录各一份。

（四）一审判案理由
昆明市官渡区人民法院经审理认为：1.关于本案的责任主体应如何确定，本案中，死者赵某2在为余某家自建房安装预制板时，因段某起吊预制板时操作不当，造成赵某2和唐某死亡的损害后果，段某过失致人死亡，依法应承担主要的赔偿责任。段某受杜某雇佣，在从事雇佣活动进行吊车装卸过程中，致他人死亡，杜某作为雇主应当承担赔偿责任，段某操作不当，具有重大过失，应当与雇主杜某承担连带赔偿责任。余某所需预制板为唐某特定制作、运送、安装，按面积支付报酬，余某与唐某之间建立的法律关系中包含了承揽关系。由于预制板的安装系建筑活动，建筑活动法律法规规定了许可证制度，唐某生产经营的预制板取得经营执照，但安装预制板没有获得资质证，余某应当知道该情况，且余某在夜间施工存在安全隐患，对安装过程中发生赵某2等人死亡的事故存在选任、指示过错，应承担相应的赔偿责任。作为承揽人的唐某明知自己经营的昆明市官渡区金桥预制构件厂未取得安装预制板的建筑业企业资质等级证书，仍接揽安装工程，并安排赵某2与其共同作业，唐某对赵某2的死亡存在过错，应承担部分赔偿责任。因唐某已死亡，而被告杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5对唐某未留有遗产以及继承人未继承遗产的事实提供有效的证据证明，故作为唐某的合法继承人的被告杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5应在继承遗产的范围内承担唐某所应承担的赔偿责任。
2.关于江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某主张的各项损失费用应当如何计算的问题。（1）死亡赔偿金，18576元/年（2011年度城镇居民家庭人均全年可支配收入）×20年＝371520元；（2）丧葬费， 3365元/月（2011年度昆明地区职工月平均工资）×6个月＝20190元；（3）被扶养人生活费，赵某4的赡养费为4000元/年（2011年度农村居民家庭人均全年消费性支出）×9.5年÷3＝12667元，罗某的赡养费为4000元/年（2011年度农村居民家庭人均全年消费性支出）×17年÷3＝22667元，赵某3的抚养费为12248元/年（2011年度城镇居民家庭人均全年消费性支出）×13.5年×1/2＝82674元；（4）交通费，酌情以1000元计；（5）食宿费，酌情以2000元计；（6）误工费，酌情以1000元计；（7）精神损害抚慰金，酌情以20000元计。综上，赵某2死亡所产生的各项赔偿费用合计533718元，根据本案各行为人的过失程度及各行为与损害后果的原因力大小确定责任主体的责任大小和赔偿比例，由杜某赔偿60%即320230元；杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5在继承唐某遗产范围内赔偿20%即106744元；余某赔偿20%即106744元。

（五）一审定案结论
昆明市官渡区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款之规定，作出如下判决：
1.赵某2死亡所产生的死亡赔偿金371520元、丧葬费20190元、被扶养人生活费118008元、交通费1000元、食宿费2000元、误工费1000元、精神损害抚慰金20000元，合计533718元，由被告杜某赔偿60%即320230元（含被告杜某已支付的17000元）给原告江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某；被告杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5在继承唐某遗产范围内赔偿20%即106744元给原告江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某；被告余某赔偿20%即106744元（含被告余某已支付的15000元）给原告江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某。上述款项各被告于判决生效后三十日内支付。
2.被告段某在被告杜某的赔偿范围内承担连带赔偿责任。
3.被告杜某承担赔偿责任后有权向被告段某追偿。
案件受理费9095元，由被告杜某和被告段某承担5457元，被告杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5承担1819元，被告余某承担1819元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人余某诉称：其与唐某之间为预制板的买卖关系，而非一审判决认定的承揽关系，双方约定了建房用预制板单价、数量和送货、安装并预交定金，属典型的买卖行为，约定80元/平方米是购买预制板的单价，不是支付酬金，该关系如同购买家电帮送货、安装、调试一样，双方不是承揽关系，其不该承担选任、指示的过错；另其建房是否合法，属于行政主管部门处理的范畴，法院不能作出评价；一审判决按城镇居民标准认定死亡赔偿金并支付精神抚慰金错误，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人（原审原告）对其的诉讼请求。
被上诉人江某、赵某、赵某3、赵某4、罗某辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人段某辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杜某辩称：同意上诉人的上诉理由。
被上诉人杨某、唐某2、张某、唐某4、唐某5辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据：各方当事人对一审判决认定的案件事实无异议，二审予以确认。

3.二审判案理由：上诉人余某所需预制板为唐某特定制作、运送、安装，按面积支付报酬，余某与唐某之间建立的法律关系中包含了承揽关系。由于预制板的安装系建筑活动，建筑活动法律法规规定了许可证制度，唐某生产经营预制板取得经营执照，但安装预制板没有获得资质证，余某应该知道该情况，并且余某在夜间施工存在安全隐患，对安装过程中发生赵某2等人死亡的事故存在选任、指示过错，应当承担相应的赔偿责任，即20%，余某主张其不承担赔偿责任的理由不成立，二审不予支持。双方当事人对唐某的法定第一顺序继承人在继承遗产范围内及被上诉人段某、杜某所分被应承担的赔偿责任份额均无异议，二审予以维持。一审判决根据赵某2生活、居住、工作于城镇，从事雇佣活动死亡的事实，以及当事人过错程度的大小和损害后果的严重程度，认定的死亡赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，予以维持。

4.二审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费9095元，由上诉人余某承担。

（七）解说
本案系违规建盖农村房屋过程中引发的较为复杂的侵权案例，同时涉及雇员在雇佣活动致他人损害、雇员因雇佣活动受到伤害两种情形。案件当事人之间存在多种类型的法律关系，而死者赵某2的死亡又属于"多因一果"的情形，案情较为复杂。如何准确区分法律关系类型，划分责任主体和责任范围是本案审理的难点。
1.本案余某与唐某之间法律关系的定性
买卖合同和承揽合同都具有双务、有偿、诺成与不要式合同的共同特征，但两者在履约目的、标的物、合同主体的特定性等方面又有不同。买卖合同的履约目的在于转移标的物的所有权，而承揽合同的目的是获得一定的工作成果。承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果，定作人与承揽人权利义务所指向的对象主要是一定的行为，故该标的物是特定物，而买卖合同的买卖双方权利义务所指向的对象是一定的物，该标的物既可以是种类物，也可以是特定物。从合同主体的特定性看，买卖合同的标的物是否由卖方加工或制作无关紧要，买受人关注的焦点是出卖人是否具有交付标的物的能力，而承揽合同一般要求承揽人亲自加工制作，除合同另有约定或经定作人同意外，承揽人不能将其承揽的主要工作交由第三人完成。本案中，余某虽然是向预制构件厂的业主唐某购买预制板，但双方同时也约定由唐某负责运输和安装，由唐某完成自建房屋顶预制板的安装工作，被告余某按80元/平方米支付报酬，唐某和余某之间建立的并非单纯的以转移预制板所有权为目的的买卖合同关系，而是以完成余某自建房屋顶预制板安装工作为目的的承揽合同，合同的标的物是由唐某方实施的安装行为，余某是定作人、唐某是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十条规定："承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。"余某应当知道唐某经营的预制构件厂没有安装预制板的资质，同时余某在未取得合法手续的情况下在宅基地上违规建盖房屋并坚持要求施工人员在夜间冒险作业，从而造成安全生产事故造成赵某2死亡，余某对此存在指示和选任的过错，应当承担相应的赔偿责任。
2.雇佣关系中的雇主替代责任
雇主替代责任是指雇主对雇员在雇佣活动中造成第三人损害时所应承担的民事责任。对此，《侵权责任法》和《人损解释》有不同的规定。《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。" 此处的"劳务"与"雇佣"无本质差别。该条文规定了雇主替代责任的归责原则是无过错责任原则。《人损解释》第九条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"该条在规定了雇主承担无过错责任的同时，还赋予了雇主的追偿权，即在雇员存在故意或重大过失时，雇主享有追偿权。
从条文规定来看，《侵权责任法》第三十五条并未考虑到雇员的主观过错，也未规定雇主对因故意或重大过失致他人损害的雇员享有追偿权，有过渡保护雇员利益、牺牲雇主合法利益之嫌，不符合民法的公平正义的基本精神。而《人损解释》第九条较好地平衡了各方当事人的利益，契合了侵权行为法填补与预防损害的基本机能。在审判实践中，应优先适用《人损解释》第九条。对此，最高人民法院侵权责任法研究小组也指出，在适用《侵权责任法》第三十五条时，应注意与《人损解释》第九条之间的区别。"特别是追偿权问题，人民法院在审判实践中如遇到此问题，可依据《人身损害赔偿解释》第九条的规定来处理。"本案中，段某起吊预制板时操作不当，造成赵某2和唐某死亡的损害后果，段某因犯过失致人死亡罪，现被羁押于云南省官渡监狱。依据《人损解释》第九条的规定，段某应与其雇主杜某在其赔偿范围内承担连带赔偿责任。这样不仅能充分保护受害人的合法权益，还能督促雇员在从事雇佣活动中，自觉规范行为，预防损害后果的发生。
3.雇员因雇佣活动受到伤害雇主的责任范围
雇员因雇佣活动受到伤害，雇主如何承担责任？《侵权责任法》第三十五条规定："提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"该条文采用的是过错责任原则，由雇主根据其过错程度承担相应的赔偿责任。本案赵某2因雇佣活动死亡，其雇主唐某作为死者赵某2的雇主，明知自己经营的昆明市官渡区金桥预制构件厂未取得安装预制板的建筑业企业资质等级证书，仍安排赵某2与其共同安装预制板，其对赵某2的死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任。但鉴于唐某已经死亡，故一审法院重审后依法追加了唐某的法定第一顺序继承人杨某、唐某2、张某、唐某4和唐某5作为共同被告参加诉讼，判决唐某的合法继承人在继承遗产的范围内承担唐某所应承担的赔偿责任，符合法律的相关规定，二审判决也予以维持。
4.竞合侵权行为责任范围的划分
竞合侵权行为是无意思联络数人侵权的一种类型，《侵权责任法》第十条、第十一条、第十二条分别将无意思联络的数人侵权划分为共同危险行为、并发侵权行为、竞合侵权行为三种类型。竞合侵权行为含如下四个构成要件：1. 主观上，数人无意思联络；2.客观上，行为人分别独立实施侵权行为；3.结果上，造成同一损害后果；4.因果关系上，数个侵权行为是损害结果发生的共同原因或者竞合原因。所谓共同原因是指各行为人的侵权行为构成损害结果的共同原因或者同一原因，原因力不可分。所谓竞合原因是指各行为人的侵权行为偶然结合发生媒介作用导致同一损害结果，分别构成损害结果的直接原因或间接原因，原因力可分。因果关系是区分竞合侵权行为和并发侵权行为的重要因素，因为在并发侵权行为中各侵权行为人的行为均为损害后果的直接原因，且每一独立的侵权行为均足以造成全部损害。关于竞合侵权行为的责任范围，《侵权责任法》第十二条规定："能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任"。具体而言，在过错比例确定的前提下，参酌原因力比例确定侵权行为人的责任范围。如果行为人的过错程度及原因力比例无法查明，由各侵权行为人平均承担赔偿责任。
对于赵某2的死亡，直接侵权人段某、定作人余某、雇主唐某在主观上均无意思联络，但他们的侵权行为偶然结合导致同一损害后果，分别构成赵某2死亡的直接原因或间接原因，属于竞合侵权。在划分责任范围时，应考虑两个基本因素，一是过错程度，二是原因力大小。段某过失致人死亡，其过错程度及原因力较大，应承担主要的赔偿责任，余某和唐某的过错程度及原因力相对较小，承担次要的赔偿责任。据此，法院生效裁判判决，对于赵某2死亡产生的各项赔偿费用533718元，杜某赔偿60%，段某在杜某的赔偿范围内承担连带赔偿责任；杨某、唐某2、张某、唐某4和唐某5在继承唐某遗产范围内赔偿20%，余某赔偿20%，这样既充分保护了受害方的合法权益，又合理划分了责任主体的责任范围，符合民法公平、公正的基本精神。