（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第29516号判决书。

2.案由：旅游合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：马某1，男，1955年2月4日出生。
委托代理人：马某2，华润医疗集团有限公司员工。
委托代理人：孟永乐，北京众赢凯律师事务所律师。
原告：李某，女，1958年2月16日出生。
委托代理人：马某2，华润医疗集团有限公司员工。
委托代理人：孟永乐，北京众赢凯律师事务所律师。
被告：北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市东三环中路9号福尔大厦1008室。
法定代表人：于某，总经理。
委托代理人：顾冶青，江苏致邦律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判：代理审判员：凌巍。

6.审结时间：2013年9月18日。

（二）诉辩主张

1.原告马某1、原告李某（合称二原告）诉称：
2013年3月15日，二原告的女儿马某3及其他三位同行人与北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司签订《团队出境旅游合同》，合同约定由旅行社负责组团提供出境旅游服务，旅游项目为塞班-天宁5日游。合同第七条约定旅行社应当在出团前召开说明会，把根据《计划书》细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者，如实告知具体行程安排和有关具体事项。对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和需注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理措施防止危害发生。合同签订后，马某3支付了全部的旅游费用，但是旅行社及其委托的地接社、地接人员并未按照合同约定召开行前说明会，更未对马某3在塞班岛的各项安全避险措施、易发生危险的地区进行充分的告知和警示。马某3随团于2013年4月5日凌晨抵达塞班岛，当日参加了环岛观光游览及丛林之旅，并在傍晚参加了自费项目海鲜餐和沙堡秀。晚上返回酒店途中，马某3告知带团导游冯某，其与其他三位同行人计划在4月6日上午的自由活动时间，前往军舰岛（塞班岛的一座附属岛屿）游览。得知此事后，导游冯某并未对马某3进行任何安全警示和说明，仅要求被害人签订了一份免责声明，而该声明中也对自由活动内容安全注意事项只字未提。4月6日，塞班当地时间上午10:38分左右，马某3在军舰岛游览时不幸溺水身亡。综上，旅行社未按照合同约定召开行前说明会、对危险因素进行告知。当地安排的导游冯某，在明确获知马某3将要前往军舰岛游览的安排后，并未充分告知岛上的地理特征、气候特征、水中危险因素、安全注意事项以及避险自救措施。也正是由于被告的种种违约行为造成了被害人溺水身亡的惨剧。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。因此，尽管合同签署方为北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司，但应由被告承担相应合同权利义务及违约责任。尽管马某3支付了全部旅游合同价款，但旅游合同并未完全履行。由于作为旅游合同一方当事人的马某3已经死亡，旅游合同自然终止，对于合同尚未履行部分的价款，被告应当本着诚实信用的原则予以返还。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，被告应向原告赔偿死亡补偿金、丧葬费、被扶养人生活费以及亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，二原告作为马某3的近亲属，系法定的赔偿权利人，有权提起本诉讼。因此，为了维护二原告的合法权益，请求法院判决被告退还已经支付的旅游费用3000元；支付死亡补偿金391 880元、遗体回国费用47 059元、丧葬费31 338元、住宿费4874.60元，共计475 151.60元。

2.被告王某辩称：
马某3溺亡的事件发生在其离团期间，我公司作为旅游经营者，已经尽到了法定的安全警示和告知义务，事件发生之后我公司及地接社相关人员也已经尽到了合理并且积极的协助义务，协助二原告将马某3的遗体运送回国，并办理了后续的理赔手续，因此我公司不存在二原告所称的违约行为。而且，马某3在出发之前就已经通过淘宝购买了塞班当地的旅游项目并支付了定金，这也说明她对于参加当地旅游项目可能存在的风险是明知的，作为成年人其应当自行承担相应的风险。针对二原告提出的退还旅游费用问题，该旅游项目内容是岛上自由活动，主要的费用在于机票和住宿，在事情发生后，飞机票和住宿费用都已经实际产生，我们也已经支付给了当地的服务供应商，原告认为有3天的行程未完成就要求退款没有法律依据。综上，我公司不同意二原告的全部诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2013年3月15日，金某代表马某3、沈某、肖某与北京途牛国际旅行社有限公司上海分公司（以下简称途牛上海分公司）签订《团队出境旅游合同》（以下简称合同），约定四人参加"塞班--天宁5日游"B线旅游服务，旅游出发时间为北京时间2013年4月4日，结束时间为2013年4月8日，共5天4夜，费用为4699元/人，合同总金额为18 796元。合同约定的旅游行程安排为：1、第一天即2013年4月4日，由上海乘机前往塞班岛；2、第二天即2013年4月5日，凌晨抵达塞班岛，上午在塞班岛进行游览，下午赠送自费活动"丛林之旅"；3、第三天即2013年4月6日，上午自由活动，并推荐自费项目畅游军舰岛，下午乘小飞机前往天宁岛并入住天宁皇朝酒店；4、第四天即2013年4月7日，上午安排天宁岛环岛观光，下午进行自由活动，并推荐自费项目"深海拖钓"；5、第五日即2013年4月8日，凌晨乘小飞机由天宁岛返回塞班岛，转乘飞机返回上海。2013年3月20日，金某、马某3及其他二人在淘宝网上购买了"塞班岛及军舰岛游玩项目/亚洲海上项目公司"4份，每份30元。
合同约定：出境社"在出团前召开说明会，把根据《计划书》细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者，如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到国家或者地区的重要规定和风俗习惯、安全避险措施、境外小费标准、外汇兑换事项、应急联络方式（包括我驻外使领馆及出境社境内和境外应急联系人及联系方式）"、"对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大"；旅游者"在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责"；"旅游者超出本合同约定的内容进行个人活动所造成的损失，由其自行承担"；"旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，出境社不承担赔偿责任"。2013年4月2日、2013年4月3日，被告向金某发送电子邮件和短信。电子邮件的内容为《出团通知》，《出团通知》的内容包括集合时间、航班信息、酒店信息、重要提示、温馨提醒等，其中温馨提醒的内容有"行程中需自理门票项目或当地导游推荐项目，请根据自身条件自愿选择参加，并注意自身安全，自由活动期间的安全不在旅行社责任范围内"；短信的内容为"尊敬的金某，您预订的<塞班-天宁5日游B线，上海直飞，头两晚塞班>，订单号2XXXXX3，出团通知将于1小时内发送至您的邮箱jXXXXXXXXXXXXX4@gmail.com，请届时查阅并核对相关信息。感谢您选择途牛旅游"。
北京时间2013年4月4日，马某3及其他三人从上海乘飞机赴旅游目的地塞班岛，并于塞班当地时间2013年4月5日凌晨抵达。塞班当地时间2013年4月5日晚，马某3告知地接社导游冯某，其与金某、沈某、肖某第二天将自行前往军舰岛，随后，塞班岛地接旅行社塞班国际旅游有限公司与马某3及其同行三人签订《免责书》，《免责书》载明："本社【塞班国际旅游有限公司】为中华人民共和国旅游局批核为塞班地区接待中国旅客之入境接地社。鉴于过往数月由少数中国入境旅客，因参加非法或未经中国政府核实之本地旅游团体所提供之自费项目、行程，往往遭逢意外、伤亡、金钱损失。本社【塞班国际旅游有限公司】谨此声明，若阁下参加非本社提供之塞班岛或天宁岛任何旅游活动项目，或另类、个人、个体所提供之旅游服务或自费项目，期间若发生人身安全、伤亡、意外、盗窃遗失或饮食中毒等事情，均由阁下自负责任，概与本社及本社之旅客保险无涉。"《免责书》显示该旅行团入境和离境日期与《团队出境旅游合同》载明之旅行时间相符，旅行团名称为"途牛"，马某3及沈某、金某、肖某均在《免责书》上签名。
塞班当地时间2013年4月6日上午10时38分左右，塞班当地公共安全部门人员接到呼叫，称军舰岛救生员正在为一名疑似溺水的东方妇女实施心肺复苏术急救，且该妇女已没有脉搏跳动和呼吸，塞班当地医院自由联邦健康中心接管后发现该妇女已经死亡，经核实死者身份后认定死者为马某3，死亡证明中显示马某3的死亡日期为塞班当地时间2013年4月6日。事发后被告协助原告进行了善后工作，并支付原告补偿款10 000元，此外，马某3委托被告所购买的个人旅游保险已赔付二原告人身损害赔偿金    200 000元、部分遗体运返费40 000元，两项共计240 000元。
二原告认为，被告在提供旅游服务过程中没有尽到旅游合同所规定的安全警示义务是导致马某3溺亡的主要原因之一，故要求被告承担违约责任。被告主张马某3游览并最终不幸溺亡的地点军舰岛是其事前在国内购买的自费项目，不包括在双方所签署的旅游合同内，且马某3在前往军舰岛旅游之前已经签署了《免责书》，故被告不应当承担赔偿责任。
对于马某3要求返还的旅游费用，被告主张已经支付给了供应商佛山市天宁国际旅行社有限公司，故不同意返还。对于旅行费用的具体构成，被告表示系整体价格，无法将交通费与住宿费分别计算。
另查，途牛上海分公司系被告的分公司。
上述事实有下列证据证明：
1.《团队出境旅游合同》；
2.《免责书》；
3.警方记录；
4.死亡证明；
5.遗体运送账单；
6.房屋租赁合同；
7.住宿费收据；
8. （2013）宁钟证经内字第2779号公证书。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动时间等。
从马某3与途牛上海分公司所签合同中约定的行程安排来看，2013年4月6日上午是旅游者的自由活动时间，旅行社推荐的自费项目为畅游军舰岛，而马某3与其他三人在出发前已经自行买好了军舰岛的门票，并于2013年4月5日晚告知导游他们四人将自行前往军舰岛进行游览。故2013年4月6日上午马某3游览军舰岛并溺亡系发生在其自行安排活动期间，在此期间被告作为旅游经营者负有与其服务相对应的必要的提示义务、救助义务，本案的争议焦点即在于被告是否就旅游活动可能之风险尽到足够的安全警示义务。
从马某3与途牛上海分公司签订的合同内容来看，在马某3参加的旅行团出发前，途牛上海分公司已经通过合同的约定就出境社、旅游者的权利义务进行了明确告知，对出境旅游可能发生的潜在风险、旅游者选择活动项目时应秉持之基本原则和自由活动期间发生旅游者人身、财产损害时的责任承担问题作出了初步说明，其中也包括旅游者离队自由活动期间的安全注意义务，应当推定马某3及其同行三人已经仔细阅读了合同有关条款，并对合同上述条款中的内容有了初步认识；从被告提交的公证书来看，被告在旅行团出发前两次向金某发送了电子邮件及短信通知，主要内容为《出团通知》，而《出团通知》中亦有明确的安全警示内容，可见被告在出行前亦尽到了提示义务；从马某3签署的《免责书》内容来看，马某3对于离队自行游览期间的被告免责声明是认可的，故应当推定马某3对于离队游览军舰岛的风险和责任是明知的，对于旅行社在其自行游览期间的风险控制范围和风险控制能力减弱也是明知的。因此，被告作为旅游服务提供者，对马某3已经尽到其合理、必要的提示义务。从马某3溺亡后被告协助处理后续事务的情况来看，虽然处理过程有些曲折，但结果比较圆满，故应当认定被告亦尽到了必要的协助义务。故二原告关于被告违反告知、警示义务的主张不能成立，要求被告赔偿死亡补偿金、遗体回国费用、丧葬费及住宿费的请求本院不予支持。
由于马某3在旅游过程中意外死亡，导致马某3与被告所签旅游合同无法继续履行，因此在马某3去世之后尚未实际发生的住宿、机票等旅游费用应当由被告予以返还。鉴于被告无法举证证明旅游费用所包含的具体项目及金额，其所应返还的具体数额由本院酌定。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、第十三条、第十九条之规定，作出如下判决：
1. 被告北京途牛国际旅行社有限公司于本判决生效后七日内返还原告马某1与原告李某旅游费用二千五百元；
2. 驳回原告马某1与原告李某的其他诉讼请求。
案件受理费4214元，由原告马某1与原告李某负担（已交纳）。

（六）解说
该案例的核心问题是旅游者在旅游期间发生人身损害或财产损失时，如何判断旅游经营者是否尽到必要的安全警示义务、救助义务，并由此判定旅游经营者是否应当对旅游者所受损害负担责任。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款规定："旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。"。本案中，结合死者马某3等四人与被告签订的《团队出境旅游合同》，包含《出团通知》等内容的电子邮件及短信，以及《免责书》的具体内容可以判定被告作为旅游经营者已经在签订合同时、旅游者出发前以及旅游活动期间均尽到了必要的安全警示义务；从马某3溺亡后被告协助二原告处理善后事宜的经过看，被告已经尽到了必要的救助义务和协助义务，因此被告不应就马某3溺亡的事实承担法律责任。需要指出的是，尽管《团队出境旅游合同》、《出团通知》和《免责书》均为格式文本，但作为旅游者在签订合同时理应为自己利益，认真阅读并了解旅游合同条款，也应当在收到《出团通知》时阅读其内容，对其中的安全警示条款进行必要的了解；在离开旅游团队自行活动时，也应当对可能发生的风险及自身应对潜在风险的能力有足够的认识。此外，原告当事人在以旅游服务合同纠纷为案由的案件中提出侵权损害赔偿的诉讼请求，在现有法律规定下，人民法院应向其释明在合同之诉中不能将侵权之诉一并进行处理，如原告坚持在合同之诉中主张其侵权损害赔偿的请求，人民法院应当依法判决予以驳回。
一、旅游经营者是否尽到安全警示义务及救助义务的判断标准
（一）旅游经营者是否尽到安全警示义务的判断标准
判断旅游经营者是否对旅游者尽到了必要的安全警示义务，不能仅以事发前一刻或一段时间内旅游经营者的作为或不作为来判定，必须将旅游者的安全警示义务置于旅游服务合同的订立与履行这一完整流程中进行考察：1、在签订旅游服务合同时有无约定必要的安全警示内容条款，并针对旅游活动中潜在的一般安全风险向旅游者进行提示说明；2、在旅游者出行前，有无以"出团通知"等书面形式，就此次旅游活动中可能发生的特殊安全风险，向旅游者进行提示说明（考虑到实践中旅游服务合同大多为格式合同、模板合同，但不同的旅游项目会因其旅游活动的地点、内容不同而产生不同的安全风险，因此旅游经营者有必要在出行前，结合此次旅游活动的特点，就可能发生的安全风险向旅游者做出提示说明）；3、在组织旅游者进行旅游活动期间，特别是进行含有潜在安全风险的活动时，有无向旅游者提示潜在的安全风险。就本案而言，被告作为旅游经营者已经在上述三个方面履行了安全警示义务：1、《团队出境旅游合同》明确载明了旅游活动期间可能发生的安全风险以及责任承担；2、被告提交的《公证书》表明，被告在出行前已经通过邮件的形式向马某3等四人发送了书面《出团通知》，并通过短信形式提醒四人注意查收并阅读该通知，而《出团通知》中也明确载明了有关安全警示的内容；3、在马某3等四人告知地接社导游其欲前往军舰岛自行活动时，地接社导游提出的《免责书》首部明确载有"......鉴于过往数月由少数中国入境旅客，因参加非法或未经中国政府核实之本地旅游团体所提供之自费项目、行程，往往遭逢意外、伤亡、金钱损失......"的文字，因此被告在马某3等四人意欲前往军舰岛游览前已经就可能发生的安全风险做出了提示。综上，可以认为被告作为旅游经营者，已经尽到了安全警示义务。
（二）旅游经营者是否尽到救助义务的判断标准
本案中二原告主张被告在协助处理善后事务过程中存在行动拖延、态度恶劣、不予配合、故意制造困难等行为，并因此认为被告没有尽到事后救助义务。然而就判断旅游经营者是否尽到救助义务而言，法院应当采取客观主义标准为主的方法，即主要考察旅游经营者是否客观上实施了救助行为，并对善后事宜的处理产生了积极的效果。就本案而言，在马某3溺亡后，被告及其地接社人员负责支付往返机票费用安排死者家属乘机前往事发地办理善后事宜，并支付二原告补偿款10000元，可见被告已经以积极的作为进履行了救助义务和必要的协助义务，法院不能仅以旅游经营者工作人员的主观态度问题否认旅游经营者客观上已经实施的救助行为。
二、《免责书》等类似格式文本在本案及类似情况中的效力认定
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定："旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持"。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定："经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效"。本案中被告提出的《免责书》确系上述法律和司法解释规制的对象，但就本案而言，人民法院认定被告不承担马某3溺亡的法律责任并非依据该《免责书》中的免责条款，而是依据该《免责书》第一段所载明的"......鉴于过往数月由少数中国入境旅客，因参加非法或未经中国政府核实之本地旅游团体所提供之自费项目、行程，往往遭逢意外、伤亡、金钱损失......"，认定被告作为旅游经营者在旅游者意欲进行自行活动之前，对近期已经发生的种种意外情况向旅游者进行了说明，死者马某3在《免责书》上签字的事实能够推定马某3对于离队游览军舰岛的风险和责任是明知的，对于旅行社在其自行游览期间的风险控制范围和风险控制能力减弱也是明知的。因此，被告作为旅游服务提供者，马某3离队自行活动之前已经尽到其合理、必要的提示义务。试想该《免责书》如果仅仅载明了如"旅游经营者对旅游者发生人身损害或财产损失等情况概不负责"一类内容，又无其他证据证明旅游经营者在旅游者意欲离队自行活动之前向其进行了安全风险警示，则法院可以认定旅游经营者没有完全尽到安全警示义务，并因此对旅游者遭受人身伤亡或财产损失承担一定的责任。
三、旅游合同纠纷案件中能否要求精神损害赔偿
理论界曾出现旅游合同纠纷中应当支持旅游合同精神损害赔偿的观点。该观点认为，支持旅游合同精神损害赔偿有其合理性，因为旅游合同不同于一般民事合同的特征在于旅游合同要求旅行社提供的是精神产品，法律的利益平衡机能要求对旅游者的精神利益损害进行赔偿，而侵权责任与违约责任的竞合制度不能周全保护守约方的合法权益，且一方当事人的违约行为并不必然产生违约责任与侵权责任的竞合（即此时精神利益的丧失或减损并不能构成侵权），因此有必要在旅游合同纠纷中建立精神损害赔偿机制。还有学者主张，在司法实践中，"如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求赔偿精神损害"。
但根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定："旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持"。本案中二原告以旅游服务合同纠纷为案由提起合同之诉，又在诉讼请求中包括了死亡赔偿金的请求，故根据上述司法解释，人民法院在向原告二原告进行释明后二原告仍坚持诉讼请求的，人民法院应依法驳回该诉讼请求。尽管从比较法的视野观察，德国民法典第二编第七章第七节第二目第651F条规定"旅游无法进行或明显受损害时，游客也可以因无益的使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿"，《国际商事合同通则》第7.4.2条规定："此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦"，但上述规定并非认为精神损害赔偿请求权具有合同之债的性质，仅仅是在合同法律中对侵权损害赔偿做出了规定，其请求权基础仍在于人格权及人格利益。因此，我们应当严格依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定进行处理。
（凌巍）