（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第4118号刑事判决书。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第107号刑事裁定书。

2、案由：盗窃案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人（上诉人）：陈某，男，1965年8月27日生，汉族，出生地河南省罗山县，初中文化，农民，家住河南省罗山县；2012年7月19日因涉嫌犯盗窃罪被上海市公安局国际机场分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕
指定辩护人沈梅初，上海博济律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组人员：审判长：王卫民；人民陪审员：陆佩珍、王燕
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈捷；代理审判员：韦庆、周巍

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月22日。
二审审结时间：2013年3月7日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
上海市浦东新区人民检察院指控称
被告人陈某于2012年7月19日在乘座由马来西亚吉隆坡飞往上海浦东国际机场的MH388航班途中，窃得程某的女式包一只，内有合计价值人民币99,819元的财物及新加坡元1,418元（折合人民币7,185元）、人民币2,700元。因被他人及时发现而未得逞。为证实上述事实，公诉机关提供了相关证据。据此认为，被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且盗窃数额特别巨大；被告人陈某系盗窃未遂，根据《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人陈某辩称其只是为盗窃包内现金而实施盗窃，对包内物品无占有故意，对其余指控事实及罪名均未作辩解。
被告人陈某的辩护人认为，被告人陈某盗窃的目标仅是包内现金，其系犯罪未遂，且在庭审中能如实供述、自愿认罪，建议对其减轻处罚。

2、一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：
2012年7月19日11时30分许，被告人陈某在乘座由马来西亚吉隆坡飞往上海浦东国际机场的MH388航班途中，趁人不注意之机，在20H座位上方行李架内窃得程某放置于该处行李箱内的LV牌女式包一只，而后坐于22H座位翻动该包，因被程某之妹程某及时发现而未得逞。被告人陈某亦被当场抓获，并当场调取被窃女式包，内有诺基亚牌移动电话机一部、苹果牌移动电话机一部、钱包一只、劳力士手表一块、18K金镶翡翠挂件一件、移动硬盘一个、新加坡元1，418元（折合人民币7，185元）、人民币2,700元，上述财物合计价值人民币109,704元。
案发后，公安机关已将调取的上述被窃财物发还被害人。被告人陈某到案后直至庭审中始供述为窃取现金而实施了盗窃行为并自愿认罪。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供且经庭审质证属实的被害人程某的陈述及辨认笔录，证人程某、SUFFIXX 、LOW CHXX 的证言及有关辨认笔录，有关价格鉴定结论书，公安机关的调取证据清单、发还物品清单及案发经过记录等证据证实，足以认定。

3、一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：被告人陈某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额特别巨大，依照《刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陈某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人陈某及其辩护人提出的盗窃目标仅为现金的意见，经查，被告人陈某在行李架上被害人程某的行李箱内窃得女式包一只，并已携赃离开至其它位置，足以证实其对女式包的非法占有故意，盗窃数额应以该女式包及包内财物价值一并计算，故上述意见本院不予采纳。被告人陈某虽已着手实行犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，依照《刑法》第二十三条的规定，可以减轻处罚。被告人陈某在庭审中对盗窃的行为能如实供述，并能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈某应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。

4、一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币一万二千元。
一审判决后，被告人陈某提出上诉，检察院未提出抗诉。

（三）二审情况

1、二审诉辩主张
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人陈某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
被告人陈某辩称其只是为盗窃包内现金而实施盗窃，对包内物品无占有故意

2、二审事实和证据
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。

3、二审判案理由
上诉人陈某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。关于上诉人陈某所提辩解意见，经查，陈某从被害人程某的行李箱内窃得女包一只后携赃离开的事实，能够证实其对包及包内的全部财物均具有非法占有的故意，故对上述辩解意见，本院不予采纳。原判鉴于上诉人所具有的量刑情节，已对其依法量刑。综上，原判认定上诉人陈某犯有盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予维持。

4、二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。

(四)解说
本案的疑难点在以下几个方面：1、本案发生在外国航班上，但当事人为我国公民，因此我国司法机关特别是我院对于本案是否具有管辖权。2、被告人陈某的盗窃行为是否构成未遂。3、关于本案盗窃数额应如何认定。
（一）管辖权的认定
本案的管辖权认定分为两个层面：1、我国的司法机关对于本案是否具有管辖权。2、如果我国司法机关具有管辖权，上海市浦东新区人民法院对于本案是否具有管辖权。
不同于一般的盗窃案件，本案的发生地较为特殊，是在航空器上且航空器登记国为马来西亚。据此，不能根据《中华人民共和国刑法》（后文简称《刑法》）第六条第一款和第二款的规定当然适用我国刑法。
首先，我国对于本案具有管辖权。《刑法》第七条规定："中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。"本案中被告人陈某为中国公民，虽然其犯罪行为地是在中国领域外，但其罪行的法定最高刑超过三年，据此应适用我国刑法。
同时根据《东京公约》（该公约于1979年2月13日对我国生效）第九条第1款的规定，"如机长有理由认为，任何人在航空器内犯了他认为按照航空器登记国刑法是严重的罪行时"，他可将该人移交给航空器降落地任何缔约国的主管当局。"本案中，被告人陈某在马来西亚航班中被发现犯罪后，由该航班机长移交上海市公安局国际机场分局处理。我国作为《东京公约》的缔约国，主管当局具有对本案的管辖权。因此，可以明确的是我国对于本案具有管辖权。
其次，我院具有对本案的管辖权。根据《刑法》第六条第三款的规定，"犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。"在刑法理论界，此款规定为"遍在说"。所谓"遍在说"，即行为实施地和结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。根据遍在说，在未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地。盗窃犯罪是结果犯，据此也可以根据本款规定确定我国对于本案具有管辖权。而根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，"刑事案件由犯罪地人民法院管辖"。由于此外国航班的降落地是上海市浦东新区国际机场，作为结果发生地的浦东新区，其司法主管部门具有对本案的管辖权，因此上海市浦东新区人民法院对于本案具有管辖权。
也有观点认为应根据犯罪行为发生时，航空器所处的领空区域进行管辖权认定。笔者在此认为这种观点可操作性不强。第一，领空范围太过宽广，在犯罪行为发生时，飞机所处领域无法确认，难以划分；第二，即使可以通过事后的技术确认行为发生在中国领空内，但仍无法解决国内法院管辖的问题，如果发生在国外领空，因降落地是我国，再将行为人交予航空器登记国审判不经济便利。， "遍在说"不仅可以确认我国对于本案具有管辖权，也可以确认哪一区域的法院对本案具有管辖权，通过犯罪结果发生地来认定管辖权，对于今后同类案件的管辖权认定具有参照与指导意义。同时，市高院、市检察院、市公安局、市司法局《关于上海市民用机场地区刑事、行政等案件管辖的若干意见》第一条的规定也对上海市该类案件的管辖权进行了规定，进一步确认了浦东新区人民法院对于本案具有管辖权。
（二） 本案盗窃行为构成未遂的认定
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。其中，关于定义中的秘密窃取，要注意以下二个方面：（1）秘密是指行为人自认为没有被财物的所有者或保管者发觉。（2）秘密具有针对性。即是相对财物的所有者与保管者而言，并非针对其他的非同伙人员而言。如果行为人在窃取财物时为被害人以外的人员发觉，但仍趁被害人未察觉时将财物取走，仍然构成盗窃行为。本案中，被告人陈某在盗取被害人程某的女式包时，虽然已经为被害人的妹妹发觉，根据上文分析，被告人陈某的行为依然是盗窃行为。
关于盗窃罪的既遂与未遂的标准问题，理论界争议较大，学说较多，主要有以下七种观点：（1）接触说。认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触到财物的是盗窃未遂。（2）转移说。主张应以行为人是否已将被盗财物转移原在场所为标准，凡转移原在场所位置的为盗窃既遂，未转移原在位置的为盗窃未遂。（3）藏匿说。认为应以行为人是否已将被盗财物藏匿起来为标准，凡已将财物藏匿起来的是盗窃既遂，未藏起来的是盗窃未遂。（4）控制说。主张应以盗窃犯是否已获得对被盗才五点实际控制为标准，盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂。（5）失控说。认为应以财物的所有人或保管人实际丧失了对财物的占有权即控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的，即为盗窃既遂，而财物尚未脱离所有人或保管人的控制的，为盗窃未遂。（6）"失控+控制"说，认为应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃罪的既遂，反之就是盗窃未遂。（7）损失说。主张应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成损失的为既遂，未造成损失的为未遂。
以上七种学说是理论界的观点，其中"失控说＋控制说"已成为学界通说。司法实践中，也主要是"失控说＋控制说"为认定既遂与未遂的标准，本文的分析，也将建立在"失控说＋控制说"的基础之上。本案中，被告人陈某虽然盗取了被害人的包，并将其转移位置，即满足了对盗窃之物的控制。但自始至终，其盗窃行为都为被害人妹妹程某所注意，并及时通知了被害人和空乘，在此期间，可以认为被盗财物没有完全脱离被害人控制范围，即被盗财物虽然被被告人控制，但未被被害人失控。按照"失控说＋控制说"的标准，被告人的盗窃行为应认定为未遂。
（三）盗窃数额的认定问题
本案的争议焦点，在于盗窃数额的认定。盗窃行为的入罪标准是所盗财物必须数额较大。而何谓数额较大，我国刑法并没有明文规定。在司法实践中，主要是参照1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》这个司法解释来认定。《解释》的第三条规定，盗窃公私财物"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准如下：
（1）个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为"数额较大"。
（2）个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为"数额巨大"。
（3）个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为"数额特别巨大"。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况、并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本区执行的标准。
上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事案件标准的意见》（沪检发{2000}）122号）第五十七条规定，刑法第二百六十四条盗窃罪具有以下情形之一的，属于"数额较大"的起点标准：（1）盗窃公私财物（包括实施终了的盗窃未遂）2000元以上不满2万元；具有以下情形之一的，属于"数额特别巨大"的起点标准：（1）盗窃公私财物10万元。
而《刑法》第二百六十四条盗窃罪的罪状又规定了"数额较大"的起刑点是三年以下有期徒刑，"巨大"就是三年以上十年以下有期徒刑，"特别巨大"就是十年以上有期徒刑直至无期徒刑。可见盗窃数额的认定，决定了被告人的法定刑幅度，对于整个案件的量刑具有重要的影响。
本案的庭审阶段，被告人及其辩护人强调了被告人的犯罪对象仅限于被害人包内的现金，对于其他物品被告人没有盗窃目的。而被害人包内的现金有新加坡元1,418元（折合人民币7,185元）、人民币2,700元，其总值为9,885元。按照《解释》的标准，同时结合上海市法院关于盗窃数额的规定，其盗窃数额为较大，在三年以下有期徒刑幅度内量刑。而公诉意见认为其盗窃数额应以整个包内物品价值认定，其行为已构成数额特别巨大。控辩双方对于数额的认定争议较大。
在司法实践中，通常我们理解盗窃罪的主观方面都是"以非法占有为目的"，而对于"数额较大或者多次盗窃"理解为一种客观方面的要件。这其实并不符合主客观相统一的原理。盗窃行为的社会危害性正是由行为人主客观两个方面的因素决定的，"数额较大或多次盗窃"既是盗窃罪成立的客观要件，也是盗窃罪的主观要件。因此，本案的盗窃数额的认定，应结合被告人的主客观方面共同考虑。
首先，从案件的基本事实和被告人的行为表现的角度分析被告人的犯罪目的。在庭审阶段，被告人供述其犯罪动机是因为做生意亏本了，一念之差才盗窃财物，但其只是想盗窃被害人的现金。但证人LOW CHXX的证言及辨认笔录证实，其放在19D位置行李架上的一个紫色行李箱的密码锁被被告人破坏了。这也说明了被告人具有盗窃其他人财物的故意。被告人盗取他人财物的目的是为了通过获取财物从而弥补自身损失，现金和一切可以方便携带的有价值物品都是被告人的犯罪对象。其翻动包内物品，不过是有针对性的进行筛选，挑选贵重及方便携带的物品或钱币。因为在这种情况下，贵重物品与钱币并没有较大差别，任何一类物件的丢失为被害人所发现都会及时报警并锁定被告人，只偷现金不能保证被告人被发觉的几率降低，何况被告人的犯罪对象并不是一人。并且普通人出门在外不会随身携带大量现金，被告人也应深知这一点，只偷现金获得的财物价值可能不大，这与被告人的犯罪目的相矛盾。因此不排除被告人强调只偷现金是一种犯案之后减小犯罪金额，降低量刑起刑点的辩护策略。
其次，结合被告人的主客观方面，可以对盗窃数额进行认定。盗窃罪的认定必须坚持主客观相统一这一原则。如果只是按照被告人主观的标准认定盗窃数额，就会有放纵犯罪的可能。如被告人盗窃包内后发现包内没有现金，那么按照其主观方面来认定盗窃数额，则其不构成犯罪。事实上，本案中，被告人陈某在主观上是具有盗窃的概括故意。认识到结果发生是确实的，但结果发生的行为对象不特定，即行为对象的供述以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合，属于概括的故意。被告人在盗取女式包之前，不知道包内物品的价值。行为人主观上认为偷到多少都可以，客观上实施了盗窃行为。因此对于盗窃数额的认定，应该按照其实际非法取得的财物数额来确定。这种确定坚持了主客观一致的原则，因为此时被告人的主观上是一种概括故意，无论得财的多少都包括在了行为人的故意内容之中。其将女式包窃取的行为，应认定为对整个包内物品的非法占有，故盗窃数额应是整个包内物品价值，其盗窃数额已构成数额特别巨大。
综上所述，根据国际公约和我国相关法律法规的规定，我国对于本案具有管辖权，而《刑法》第六条"遍在说"以犯罪结果地来确定我院对本案具有管辖权，是具有可操作性的，对于同类案件的管辖认定具有指导意义。对于本案中陈某的盗窃行为，其因意志以外的原因未得逞，按照实务界的"失控说+控制说"的标准，应认定为盗窃未遂。而关于盗窃数额的认定，应坚持主客观统一的原则，认定被告人实际取得的财物数额为犯罪数额。
（王卫民　蔡浩若）