一、首部

1、裁判文书字号：河南省舞钢市人民法院（2013）舞民初字第560号民事判决书

2、案由：身体权、健康权纠纷

3、诉讼双方
原告：苗某，男，1972年3月18日生。
委托代理人：曹耀增，河南龙云律师事务所律师。
被告：杨某，男，1963年4月19日生。
委托代理人：刘二修，舞钢市司法局武功法律事务所法律工作者。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：河南省平顶山市舞钢市人民法院
合议庭组成人员：审判长：柴耀杰；代理审判员：安全、张英丽。

6、审结时间：2013年12月3日

二、诉辩主张

1、原告苗某诉称：被告雇佣原告为其卸砖，2010年8月18日8时许，被告驾驶豫04/20865大中型轮式拖拉机沿舞钢市迎宾大道由南向北行驶至枣林镇老庄村路段时，为躲车导致原告从车上摔下受伤住院。原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费已经赔偿，现经咨询，原告构成伤残，故依法以雇佣关系纠纷赔偿为案由起诉，请求判令被告赔偿原告营养费640元、误工费14524.82元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金45149.64元、被扶养人生活费51998.78元、交通费500元、鉴定费700元，共计128173.22元。

2、被告杨某辩称：被告与原告不属于雇佣关系，被告也不是公司老板，不会给原告发工资，卸砖人数也不固定，被告开车发生了事故，致使原告受伤应按交通事故来处理，原告住院期间一切赔偿事宜已赔偿到位。原告提供的生效的（2011）舞民初字第1051号民事判决书显示属于交通事故赔偿，原告的伤残鉴定是按照工伤来鉴定的，被告对该鉴定不予认可。

三、事实和证据
舞钢市人民法院经公开审理查明：2010年8月18日8时许，被告杨某驾驶豫04/20865大中型轮式拖拉机沿舞钢市迎宾大道由南向北行驶至枣林镇老庄村路段时，为躲避车辆致使拖拉机上的卸砖人苗某从车上摔下后被车上散落的砖块砸伤。该事故经舞钢市交警大队认定由被告杨某承担全部责任，原告苗某无责任。事故发生后，原告分别在舞钢市人民医院治疗7天、舞钢市职工医院住院57天，原告于2011年曾提起诉讼，后平顶山中级人民法院作出的（2012）平民二终字第309号民事判决书，判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费各项损失共计23612.51元，该判决已生效。2013年5月14日，原告再次提起诉讼，并经平顶山平正法医临床司法鉴定所鉴定为工伤八级伤残。
以上事实有原、被告当庭陈述，另有经庭审质证的原告向本院提交的平顶山平正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、（2011）舞民初字第1051号民事判决书、（2012）舞民初字第919号民事判决书等在卷为证，足以认定。

四、判案理由
舞钢市人民法院经审理认为：当事人有责任对自己的主张提供证据予以证实，举证不能的，由负有举证责任的一方承担举证不能的后果。本案中，被告杨某驾驶豫04/20865大中型轮式拖拉机沿舞钢市迎宾大道由南向北行驶至枣林镇老庄村路段时，为躲避车辆致使拖拉机上的卸砖人苗某从车上摔下后被车上散落的砖块砸伤。该事故经舞钢市交警大队认定由被告杨某承担全部责任，原告苗某无责任。原告治疗出院后，曾就此事故起诉，平顶山中级人民法院作出的生效的（2012）平民二终字第309号民事判决书已认定此次事故为机动车交通事故，并已对原告住院期间医疗费、护理费、误工费、伙食补助费作出赔偿判决。现原告又以原被告双方存在雇佣关系为由进行工伤鉴定，并以此为据提起诉讼，但被告否认双方存在雇佣关系，双方只是一起挣钱，并不存在雇佣与被雇佣。在此情况下，原告提供的证据不能证明双方存在雇佣关系，原告以工伤标准申请作出的鉴定，不能作为此次机动车交通事故的赔偿依据，原告请求的伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、营养费、被扶养人生活费、误工费缺乏事实基础。综上所述，原告诉称缺乏事实证据，该院不予支持。

五、定案结论
舞钢市人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本案经审判委员会研究决定，判决驳回原告苗某的诉讼请求。

六、解说
在审理过程中，本案双方当事人争议的焦点主要集中在原告与被告是否存在雇佣法律关系，原告是否能以原被告双方存在雇佣关系为由进行工伤鉴定，并作为人身损害赔偿的依据。在审理中，合议庭对此分歧较大。
笔者认为：
一是从雇佣法律关系的概念去分析。雇佣法律关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供劳动报酬的法律关系。即根据雇佣法律关系的概念来认定是否存在雇佣关系，不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。第三，雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。在本案中，原告苗某主张自己被被告杨某雇佣而为被告卸砖，被告驾驶豫04/20865大中型轮式拖拉机沿舞钢市迎宾大道由南向北行驶至枣林镇老庄村路段时，为躲车导致原告从车上摔下受伤住院。该事故经舞钢市交警大队认定由被告杨某承担全部责任，原告苗某无责任。原告治疗出院后，曾就此事故起诉，平顶山中级人民法院作出的生效的（2012）平民二终字第309号民事判决书已认定此次事故为机动车交通事故，并已对原告住院期间医疗费、护理费、误工费、伙食补助费作出赔偿判决。现原告以原被告双方存在雇佣关系为由进行工伤鉴定，并以此为据提起诉讼，但被告否认双方存在雇佣关系，双方只是合伙搭伴挣钱，且被告也没给原告劳动报酬，不存在雇佣与被雇佣关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人有责任对自己的主张提供证据予以证实，举证不能的，由负有举证责任的一方承担举证不能的后果。本案庭审时，原告提供的证据从雇佣法律关系的基本概念及实质要件来分析，不能证明双方存在雇佣法律关系，因此原告也不能以工伤标准申请作出的鉴定，作为此次机动车交通事故的赔偿依据。
二是从相关法律及解释关于"雇员应该从事的雇佣活动范围"规定来分析。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对"从事雇佣活动"的范围作了界定，即："指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动"。所以，对雇工从事雇佣活动的范围，笔者认为，可从以下方面来判断：
首先看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。本案中，原告提供的证据并不能证明自己从事的随车卸砖活动是在被告授权或指示范围内，那么就不能说明原被告之间存在雇佣关系。
其次从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。本案在庭审时，根据原被告的诉称及举证，很显然看不出原告从事卸砖行为客观上与被告的指示或授权办理的事件一致，何况被告也没有指示或授权原告从事啥活动，反而原告的卸砖行为与被告的驾驶豫04/20865大中型轮式拖拉机拉砖行为恰恰是一种协作关系，二人共同完成砖块的完全转移。为此，笔者认为本案中原被告之间而是临时搭班个人合伙干活关系。
三是从个人民事合伙的相关法律及解释规定来认定。《民法通则》第30条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营、共同劳动，并参与合伙盈余分配。依据《民法通则》第31条、《民法通则意见》第46条、第48条、第50条，个人合伙以及合伙人身份的认定逻辑可知，原则上要求订立书面协议且经工商登记；如没有订立书面协议、工商登记，甚至也没有口头协议时，只要提供资金、实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与合伙盈余分配的，也照样视为合伙人。本案中，针对原告的主张，被告辩称被告与原告不属于雇佣关系，被告也不是公司老板，不会给原告发工资，同时卸砖人数也不固定，被告开车发生了事故，致使原告受伤应按交通事故来处理，原告住院期间一切赔偿事宜已赔偿到位。依据以上相关法律及解释之规定，很显然，原告与被告其实就是一种个人合伙关系，两人临时搭伴拉砖干活，其中原告提供卸砖劳务，而被告提供实物，即驾驶的豫04/20865大中型轮式拖拉机，二人相互配合，共同完成拉砖工作，而不是被告雇佣原告的法律关系。另外，从合伙人之间的义务来分析，被告作为一方合伙人，也没有义务让原告坐在拉砖的拖拉机上，同时被告在行驶中是为了躲避车辆致使拖拉机上的卸砖人苗某从车上摔下后被车上散落的砖块砸伤的，也是一种紧急避险行为。所以，笔者认为原告受伤按交通事故来处理是正确的。同时从公平原则的角度考虑，被告对原告住院期间赔偿应酌情减轻。
综上所述，从雇佣法律关系的概念、实质要件、相关法律及解释关于"雇员应该从事的雇佣活动范围"及个人民事合伙的规定这几方面来分析，本案原告主张并举证的双方存在雇佣法律关系是不成立的。为此，法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告苗某的诉讼请求是正确的，无可厚非。
（韩飞）