（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1067号。

2、案由：职务侵占、非国家工作人员受贿

3、诉讼双方
公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
被告人：徐某1。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄红红；代理审判员：赵轶嘉；人民陪审员：董孟范。

6、审结时间
审结时间：2013年3月4日。

（二）一审诉辩主张

上海市闵行区人民检察院起诉书指控：
一、贪污罪
2003年7月至10月，上海申信工业总公司（以下简称"申信公司"）总经理被告人徐某1，利用全面负责申信公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某（另案处理）等七人分流事务的过程中，经与何等人共谋，在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，故意隐瞒分流置换资产暨申信公司原下属集体企业东华匀浆泵厂所属地块及建筑物已经列入动迁范围且协议支付动迁补偿款人民币1,400万元（以下币种相同）的重要事实，导致分流资产被严重低估至608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。同年11月，何某等七人另行注册成立了上海汇球工贸有限公司（以下简称"汇球公司"），分别占有51％至4％不等的股权，并以汇球公司的名义向申信公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，被告人徐某1依据共谋将1,400万元的动迁补偿款划分给何某等人的汇球公司。
二、受贿罪
2002年至2012年，被告人徐某1在担任申信公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责申信公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下：
1、2002年至2012年，被告人徐某1陆续收受上海申宇房地产开发有限公司法定代表人周某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。
2、2010年至2011年，被告人徐某1陆续收受上海锋利电动工具厂有限公司法定代表人王某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。
2012年11月中旬，被告人徐某1在接受区纪委谈话期间主动交代了上述犯罪事实。
案发后，被告人徐某1将收受的财物13.5万元交由本院代管。汇球公司的相关帐户已被本院冻结。

2、被告人辩解及辩护人辩护意见：
被告人徐某1对基本事实无异议，但提出贪污罪中，资产置换的方案是经闵行区工业委员会批准的，其只是同意上报该方案，在整个过程中也没有获得利益；受贿罪中，其所收受的钱物是在退休后获取。
辩护人针对贪污罪的指控提出如下辩护意见：1、徐某1根据区里的要求而进行人员分流，并作为领导考虑分流人员今后的生存而为他人谋取好处，没有贪污的主观故意。2、分流方案是何某等人提出，徐某1还曾想少给何某等人补偿款，而且也没有分得钱款，没有贪污的客观行为。3、徐某1没有向区领导如实汇报只应接受行政处分。4、即使认定犯罪，犯罪数额应当扣除500万元的资产置换款。
辩护人针对受贿罪的指控提出如下辩护意见：徐某1没有在改制过程中利用职务之便为周某、王某谋取不正当利益。由于改制后周、王二人经济极大改善，出于原先上下级感情才给徐某1钱物。

（三）事实和证据
上海市闵行区人民法院经审理查明：
一、2003年7月至l0月，申信公司原总经理被告人徐某1，利用全面负责申信公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某、原财务审计部经理赵某、原总经理助理兼办公室主任严某等7人分流事务的过程中，明知分流置换的标的资产申信公司原下属集体企业上海东华高压匀浆泵厂（以下简称"东华厂"）地块及建筑物已经列入动迁范围，仍与何某、赵某、严某等人在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，共同隐瞒上述事实，导致分流资产在未考虑拆迁因素情况下直接被评估为608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。经何某与被告人徐某1共谋，将东华厂地块及建筑物动迁补偿款中的1,400万元，作为7名分流改制人员的资产补偿费。同年11月，何某、赵某、严某等7人另行注册成立汇球公司，并以汇球公司的名义向申信公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，由拆迁方将1,400万元的动迁补偿款划至何某、赵某、严某等人注资成立的汇球公司。
案发后，汇球公司的相关帐户及资产已被冻结。
二、2002年至2012年，被告人徐某1在担任申信公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责申信公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下：
1、2002年至2012年，被告人徐某1陆续收受上海申宇房地产开发有限公司（以下简称"申宇房产"）法定代表人周某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。
2、2010年至2011年，被告人徐某1陆续收受上海锋利电动工具厂有限公司（以下简称"锋利厂"）法定代表人王某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。
2012年11月中旬，被告人徐某1在接受区纪委谈话期间主动交代了上述二节事实。
案发后，被告人徐某1已退缴13.5万元。
上述事实有下列证据证实：被告人徐某1及同案人何某、赵某、严某的供述、证人邵某、徐某2、倪某、戴某、姚某、李某、朱某、周某、王某的证言、申信公司的工商登记材料及相关政府文件、中共上海市闵行区委出具的《关于提名徐某1等同志任职的通知》、《干部任免审批表》、闵行区政府出具的《关于徐某1等同志任职的通知》、申信公司《关于成立"上海申信工业(集团)有限公司体制改革领导小组"的通知》、《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》、《上海市闵行区城镇集体工业联合社部分资产评估报告》及相关《确认通知》、《关于组建上海汇球工贸有限公司并进行资产置换的请示》及相关《批复》、《资产置换协议书》、《拆迁安置补偿协议书》、上海司法会计中心出具的《关于徐某1、何某、赵某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书、检察机关出具的"案发经过"、《扣押物品、文件清单》、相关银行《协助冻结存款回执》等证据材料所证实。

（四）一审判案理由
上海市闵行区人民法院认为：第一，关于被告人徐某1主体身份的认定。上海市闵行区工商局出具的登记材料及政府文件显示申信公司为集体所有制企业，系由原闵行区工业局转变而来，原闵行区工业局又与闵行区城镇集体工业联合社系两块牌子一套班子。结合闵行区城镇集体工业联合社相关资料显示，该社是由成员单位组成的集体性质的经济联合组织，其管理职能由申信公司行使，申信公司资金系闵行区城镇集体工业联合社拨给。故综合以上证据，申信公司的企业性质应当为集体所有制企业，且企业资产中不含有国有资产成分。因而被告人徐某1在无国有资产的公司中从事经营管理工作，无论其是否受国家机关委派，因不具有使国有资产保值的公共管理和服务职能，其职务行为不属于从事公务，故被告人徐某1不具有国家工作人员身份。
第二，关于第一节事实中被告人徐某1行为性质的认定。根据同案人及被告人供述结合多名证人的证言可以相互印证证实，在公司人员分流、企业资产置换过程中，被告人徐某1作为申信公司的主要领导在评估过程中、改制方案审定中及事后对改制过程审查中多次与同案人共谋协商，故意隐瞒资产置换企业东华厂面临拆迁的事实，且不履行正常的报告程序，从而导致资产评估公司、上级部门审批改制方案及管理时均不能作出适当判断，以致数额巨大的集体财产被他人非法占有。徐某1对其自身行为客观上将造成公司财物被侵占的事实清晰明确，因而有明显的侵占公司财物的主观故意及客观行为，故其行为构成职务侵占罪。
第三，关于职务侵占金额的认定。同案人何某、赵某、严某等人组建汇球公司置换东华厂资产，系经与申信公司协商并由区工业委员会审核同意的，其支付500万元与参与拆迁分配取得1,400万元是两个部分和环节，由此表明被告人徐某1等人主观上明知500万元必须支付，侵吞故意明确指向的是余额部分，客观上也先期支付了500万元。依照主客观一致的刑法定罪原则，该笔款项不应计入侵占金额。同理，根据同案人何某等人一案中认定的事实，在取得拆迁补偿款后为支付东华厂拆迁厂房内租赁户搬迁费1,165,927.42元亦不应计入侵占金额。
第四，关于第二节事实中被告人徐某1行为性质的认定。证人周某、王某的证言及被告人徐某1的供述相互印证证实，被告人徐某1在职期间至退休后并未向周、王二人提供劳务。徐收受周、王二人的财物，主要基于徐与周、王二人在职期间分别具有特定的上下级关系，徐为周、王二人参与企业改制提供了便利。作为企业人员，徐收受财物的行为依然破坏了其应当遵守的基本企业管理秩序。故被告人徐某1的行为构成非国家工作人员受贿罪。
综上所述，被告人徐某1作为公司工作人员，在决定公司人员分流及资产置换过程中，利用职务上的便利，使他人非法占有公司集体财产人民币780余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人徐某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某1作为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名及犯罪金额不当，予以纠正。被告人徐某1对上述二罪均具有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。被告人已退缴全部受贿赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被侵占的财产能够得以追回，公司损失可以得到弥补，结合被告人徐某1主观恶性及认罪态度等，决定对二罪均予以减轻处罚。

（五）定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
二、退缴的受贿款人民币十三万五千元予以没收。

（六）解说
本案审理难点在于：1、接受政府机关委派的人员需要具备怎样的条件才能被认定为国家工作人员；2、在企业改制过程中附带支付了合理费用，此部分数额是否应一并视为犯罪金额。
第一，被告人的主体身份认定。
1、本案中被告人是否具有国家工作人员的身份，应当参照《刑法》第九十三条第二款，即是否由相关国家机关或国有单位委派至非国有企业从事公务。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中七、关于国家出资企业的界定所表述的："是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循'谁投资、谁拥有产权'的原则进行界定。......企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。"虽然有从工商注册登记信息显示"出资人"一栏为闵行区工业局，出资额3,000万元。但审理中查明的实际情况是：首先，从工商局登记的其他信息来看，申信公司为集体所有制企业，成立于1992年11月，当时尚无闵行区工业局。其次，在根据申信公司章程中明确记载公司固定资产和流动资金3,000万元由县（拆二建一）城镇集体工业联合社拨给。再次，据1995年12月区城镇集体工业联合社资产管理细则讨论稿显示，该社是由成员单位组成的集体性质的经济联合组织，其管理职能由申信公司行使。最后，1996年4月闵行区府文件明确，原区工业局成建制转为经济实体，成立申信公司，其行政职能划归区工业委员会。综合以上证据内容可以得出，工商登记信息中"出资人"为闵行区工业局的信息只是形式上需要，与客观事实并不一致。
由此可以排除申信公司系国有或含国有成份公司的可能，而后所有的拆迁补偿权利归属于申信公司再次证明了该公司无国有资本。在审理中法院还就申信公司原下属集体企业的土地性质至土地管理局档案室及闵行区下属土地管理所进行了多次走访调查，也不能证实申信公司原下属集体企业所涉土地为国有资产。因而申信公司并非国家出资企业。
2、对于"从事公务"的理解。
在认定被告人是否具有国家工作人员身份时，还应审查其所从事的工作性质是否属于"从事公务"。对于公务的理解应当从严把握，公务首先是管理性的事务，而非一般技术性、业务性的活动，只有从事与国家和社会公共之利益相关，具有管理、领导、组织、监督内容的活动，才属于从事公务。"从事公务"产生的服务或者物品在一定范围内一般都具有的非竞争性与排他性的基本特征。如电力、煤气公司铺设输配管网等工作就是让民众不先行支付相关费用也能享受到提供的服务。单位的性质又与国家及社会公共利益具有紧密的逻辑关系。对于企业而言，必须具有国有资产成分，才能与国家和社会公共利益相关联。国有资产就是全体人民委托国家所持有的资产，国家持有该资产其目标是为更好的实现对社会的管理与对全体人民的服务，企业具有了国有资产成分，其生产经营、获取利益、扩大再生产等经济行为也是企业代表国家履行公共管理和服务职能的体现。如果企业中没有任何国有资产，则该企业的经营活动仅与该企业的投资者相关，其范围和广度不能与社会公共相提并论，也就不能视为履行公共管理服务职能。
本案中，虽然被告人是经区委区政府任命后委派到申信公司工作的，又是申信公司的主要负责人从事着管理与监督企业运行的工作，但其在无国有资产的公司中从事经营管理工作，因不具有使国有资产保值、增值的公共管理和服务职能，同时主管部门也没有出于宏观的公共管理的需要和目的而将其委派到申信公司。故而其职务行为不属于从事公务。
二、关于被告人侵吞企业财产行为性质的认定
按区府制定的政策规定，300万元以上要报区委区政府审批，对此被告人心知肚明；而涉动迁企业申信公司原下属集体企业评估报告明确，在评估基准日期后重大事项（资产价格标准发生重大变化，并对资产评估价值已产生了明显影响时，委托方应及时聘请评估机构重新确定评估价值）。
然而，结合同案人及被告人供述结合多名证人的证言可以证实，在公司人员分流、企业资产置换过程中，被告人徐某1作为申信公司的主要领导在评估、改制方案审定中及事后对改制过程审查中多次与同案人共谋协商，故意隐瞒资产置换企业申信公司原下属集体企业面临拆迁的事实，且不履行正常的报告程序，从而导致资产评估公司、上级部门审批改制方案及管理时均不能作出适当判断，以致数额巨大的集体财产被他人非法占有。徐某1对其自身行为客观上将造成公司财物被侵占的事实清晰明确，因而有明显的侵占公司财物的主观故意及客观行为，故其行为构成职务侵占罪。
三、关于职务侵占金额的认定
在审理此案中，犯罪数额是应当将用于资产置换的500万元一并计入或是予以扣除后的余额部分，在合议庭评议中形成了两种对立的意见。
一种意见认为，被告人明知在不支付500万元的情况下，不可能获得1400万元的收益，被告人的主观侵吞意图直接指向1400万元，且该侵占的故意产生之时就已经知道必须支付500万元才能得逞，支付500万元是实施侵吞行为的必要手段，同理也不考虑扣除支付的动迁款，故犯罪数额应当按照侵吞1400万元计算。
另一种意见认为，被告人何某等人因改制置换原东华厂部分土地、厂房财产权利而支付的500万元，同时还为安置拆迁厂房内租赁户支付了一定搬迁费用。该两笔费用不应当认定为犯罪金额。
司法实践中在审理财产类犯罪时，经常会面对行为人支付的对价是否应当扣除，或者说犯罪所造成的财产损失如何计算的问题。在刑法理论上主要有两类观点：一是整体财产减少说，二是个别财产减少说。整体财产减少说坚持将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如无损失，犯罪不成立。而个别财产减少说则认为只要存在个别的财产丧失就是财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产贬损，在所不问。其中个别财产减少理论中还分为形式个别财产减少与实质个别财产减少。形式个别财产减少说主张被害人交付财物就构成财产损失，而实质个别财产减少说强调要从实质上判断是否存在法益侵害，单纯的交付财产并不等于财产损失。
依照刑法基本理论，刑法的直接目的是为了保护法益，法益侵害是犯罪的本质特征，也是判别行为犯罪化首要遵循的原则。而刑事司法裁判活动内容自应与保护法益的需求保持高度的一致。据此，合议庭认为实质个别财产减少说着眼于对被害人实际财产的保护，更接近刑法的目的，应被采纳。具体而言，行为人为实施犯罪而支付的对价能否被扣除，应以客观上对被害人是否有价值为判断标准，且行为人交付的财物不应简单以客观上具有价值为判断依据，而应坚持主客观一致原则，要以被害人能够利用为标准，作实质判断。所谓能够利用即指对被害人有利用价值，这需根据被害人的性格、背景经历、学识、职业技能等进行综合评价，不能完全以一般人的认识为依据，而应坚持个案甄别。如行为人以自身财产相交换，向对方交付了相当的价款，则法益未受侵害；如行为人交付的财物对对方而言并无实际价值，或实现价值需要较高专业技能或历经曲折的过程，则应视为法益受到侵害。
本案中因为资产的置换系经与申信公司协商并由区工业委员会审核同意的，履行了相应的程序手续及上级部门的认可。虽然其中具有隐瞒事实、侵吞集体资产的犯意，但置换原东华厂土地、厂房与参与拆迁分配并取得1400万元毕竟是两个部分和环节，需要改制双方协商确定，且申信公司也先行实际收取了置换款500万元，同时主观上行为人明知500万元必须支付，被告人的侵吞故意明确指向的是余额部分，最后客观上也先期支付了500万元，此外还支付给拆迁厂房内原租赁户搬迁费用。所支付的这两笔费用客观上均对被害单位是有价值的，被害单位能够毫无障碍的进行利用或从中获得实在利益，故本案职务侵占金额不应以该款系为实施犯罪而支付的成本认定，在1400万元中予以扣除为宜。
本案的判决客观上充分考虑了被告人的身份、犯罪金额，在本案中所处的地位、作用及当时的社会背景因素，主观上也把握了被告人事后所得利益及案发后的认罪表现等因素，因此该判决震慑和惩罚相结合，取得了良好的法律与社会效果，彰显了刑法的公正与严肃。
（赵轶嘉）