（一）首部

1. 判决书字号
一审判决书:北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第17676号民事判决书。
二审判决书:北京市高级人民法院（2013）高民终字第1039号民事判决书。

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.当事人
原审原告、反诉被告（上诉人）北京建工一建工程建设有限公司
原审被告、反诉原告（被上诉人）北京丰源祥房地产开发有限公司

4.审级：二审

5. 审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：赵文军；代理审判员：周梦峰；人民陪审员：贾晓东。
二审法院：北京市高级人民法院。合议庭组成人员：审判长：张稚侠；审判员：范清、代理审判员：金曦。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月18日。
二审审结时间：2013年11月15日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
建工一建公司诉称：我公司与丰源祥公司于2004年签订建设工程施工合同，约定由我公司承建丰源祥公司开发建设的鸿翔花园A1住宅等12项工程项目，合同价款采用可调价，暂估价3 1737 597元。现该工程早已竣工，而丰源祥公司以各种理由迟迟不与我公司进行结算，导致丰源祥公司拖欠我公司工程款8 060 126元迟迟不能得到清偿。故请求判令：1、丰源祥公司支付工程款8 060 126元；2、丰源祥公司支付我公司违约金，自2006年1月至实际付清之日止按银行贷款利息计算；3、丰源祥公司承担本案的诉讼费用。
丰源祥公司答辩并反诉称：建工一建公司所述与事实不符，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。我公司已经按照双方的约定，及时足额支付了工程款。工程未能结算系由于建工一建公司虚假编制竣工结算，对我方整改意见置之不理造成的，也不存在支付违约金的问题。建工一建公司工期严重违约，应支付违约金。反诉请求：1、建工一建公司给付我公司逾期竣工违约金203.4万元；2、建工一建公司给付我公司贷款展期的利息和担保费用损失2 649 799.92元；3、诉讼费用由建工一建公司承担。
针对丰源祥公司的反诉，建工一建公司不应承担逾期竣工的违约责任，请求法院驳回丰源祥公司的反诉请求。

2．一审事实和证据
2004年2月18日，建工一建公司（乙方）与丰源祥公司（甲方）签订《建设工程施工合同》。合同签订后，建工一建公司进行了施工。
2004年9月27日，建工一建公司（乙方）、丰源祥公司（甲方）签订《补充协议》。2004年10月7日，建工一建公司与丰源祥公司签订《关于调整工期的协议》。在施工过程中，丰源祥公司多次与建工一建公司进行洽商，部分工程量增加。丰源祥公司负责的外窗工程和室外天然气工程分别于2005年7月和11月29日检测、验收。由丰源祥公司直接指定黄四清施工的E户型建筑电气建筑装饰工程分别于2005年12月8日和12月22日进行了质量验收。2006年8月7日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，除防水工程保修期为5年外，其余工程保修期均为2年。
2006年2月起，建工一建公司三次向丰源祥公司递交竣工结算书，丰源祥公司认为结算书存在大量错误和不实，双方最终未能就结算达成一致意见。
涉案工程于2006年9月28日取得《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表记载竣工验收时间为2006年8月7日。
诉讼中，丰源祥公司提出依据约定建工一建公司应按最终工程结算价款的3%，作为总包施工单位的让利。建工一建公司不同意让利，称其已无利可让。

3．一审判案理由
建工一建公司与丰源祥公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《关于调整工期的协议》等相关协议，意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。建工一建公司完成了施工，工程经验收合格并交付使用，丰源祥公司应依约支付工程款。
关于补充协议中"关于执行2001预算定额的间接费，按最终工程结算价款的3%扣除，作为总包施工单位的让利"问题，本院认为，补充协议合法有效，双方均应依约执行。但法庭注意到，本工程根据招标文件第3.5条投标报价中约定本工程实行"定额量、市场价、竞争费"的计价原则，建工一建公司在投标中利润由01定额规定的利润率7%调整为6%投标，双方在补充协议中的约定，两者相差1%，由于招标文件与补充协议存在差异，因此本院认定按最终工程结算价的2%扣除，作为建工一建公司的让利，即522 184.47元。建工一建公司不同意履行该约定，本院不予支持。
综上所述，涉案工程的总价为26 109 223.45元，扣除已支付的款项25 246 044.4元及让利522 184.47元，丰源祥公司尚欠建工一建公司工程款340 994.58元。丰源祥公司应向建工一建公司支付欠款及利息。建工一建公司的其他诉讼请求，缺乏依据，本院予以驳回。
反诉部分，关于竣工日期的确定，本院认为，2005年12月10日建工一建公司提交《工程竣工报告》，2006年2月20日丰源祥公司出具了《单位工程竣工验收报告》，在该报告中其认可2006年1月5日组织竣工工程的验收。因此本院认定2006年1月5日为工程竣工日期。

4．一审定案结论
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款的规定，判决如下：一、丰源祥公司给付建工一建公司工程款三十四万零九百九十四元五角八分及利息；二、驳回建工一建公司的其他诉讼请求；三、建工一建公司给付丰源祥公司逾期竣工违约金六十万元；五、驳回丰源祥公司的其他反诉请求。

（三）二审诉辩主张
判决后，建工一建公司不服，向本院提起上诉。建工一建公司上诉认为，一审所做鉴定报告存在原则性错误，3%的让利条款无效，建工一建公司不应承担60万元违约金。建工一建公司上诉请求，撤销一审判决第二项、第三项，改判丰源祥公司支付工程款8 060 126元及利息。丰源祥公司同意原审判决。

（四）二审事实和证据
除一审查明事实外，二审查明以下事实。
2004年9月27日，建工一建公司（乙方）、丰源祥公司（甲方）签订《补充协议》，约定工程所用钢材、管材、水泥的采购及相关结算，乙方需书面提供采购计划，按甲方确认的品牌、质量、价格进行采购，并作为工程结算依据；外墙装饰材料由乙方采购，但必须按甲方确认的品牌、质量、价格进行采购，采购的价格作为工程结算的依据；所有2001年预算定额中无预算价格的材料按甲方认可的品牌、质量、价格进行采购，采购价格作为工程结算依据；其余的材料均由乙方按规范和国家质量标准自行采购，按2001预算定额价格进行结算，与市场价正负价差均不予调整；关于执行2001预算定额的间接费，按最终工程结算价款的3%扣除，作为总包施工单位的让利。
涉案工程于2006年9月28日取得《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表记载竣工验收时间为2006年8月7日。
本院审理中，建工一建公司认为双方约定的让利条款无效。

（五）二审判案理由
关于补充协议中"关于执行2001预算定额的间接费，按最终工程结算价款的3%扣除，作为总包施工单位的让利"问题。根据招标文件第3.5条投标报价约定，涉案工程实行"定额量、市场价、竞争费"的计价原则。建工一建公司在投标中利润由2001定额7%的利润率调整为6%，进行投标，已然是"竞争费"的表现。建工一建公司与丰源祥公司于2004年9月27日签订的《补充协议》中约定的让利条款，是对投招标结果的实质性变更，应为无效条款。建工一建公司不同意履行该约定，本院予以支持。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持原审民事判决第三项、第四项；二、撤销原审民事判决第二项；三、变更原审民事判决第一项为：丰源祥公司给付建工一建公司工程款一百五十三万五千三百五十三元四角七分及利息；四、驳回建工一建公司其他上诉请求。

（七）解说
本案争议焦点是当事人经招投标程序签订建设工程施工合同并将中标合同备案，又签订一份与备案中标合同内容不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款的依据。
依据最高法院《建设工程解释》第21条的规定，判断黑白合同的主要标准是两份合同之间是否存在实质性变更。该解释中规定的"备案的中标合同"是指当事人双方依法履行了招投标程序并根据中标结果签订的建设工程施工合同，且该合同在行政主管机关办理了备案手续，这就是通常意义上的"白合同"；另行订立的施工合同是指当事人就同一工程签订的与中标备案合同存在实质性内容不一致的合同，即通常意义上的"黑合同"。这里的黑合同主要包括两种：一种是黑合同具备施工合同的主要条款，可以独立作为合同结算的依据；另一种是黑合同中只约定承包人让利或缩短工期等内容，不能脱离白合同单独存在，性质上属于补充协议。
所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的合同条款。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第1款规定："招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"这是认定合同实质性内容范围的主要法律依据。实践中通说认为，合同实质性内容主要包括工程价款、工程质量和工程期限三项。
除此之外，当事人对其他合同内容进行变更的，如材料供应方式、相互协作条款、违约责任、纠纷解决方式等，均不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，属于正常的合同内容变更，应以变更后的合同约定作为确定双方权利义务的依据，也就不会产生所谓的"黑白合同"的问题。所以，并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定存在不一致，就属于实质性变更，而应从权利义务的变更是否有正当理由、是否影响工程质量、变更的目的是否是串通损害其他投标人利益等方面进行综合审查判断。由于施工合同的履行周期较长，受设计变更、规划调整、国家宏观政策变化、市场价格大幅波动等客观因素的影响较大，因此对于因客观原因变化导致工程价款、工期等实质性内容进行变更，不属于最高法院司法解释规定的对备案中标合同实质性内容的变更。
黑白合同规定主要规范的是在签订中标合同前后和施工合同履行初期双方变更中标合同实质性内容的行为，以保护其他投标人的合法权益，对于合同履行过程中，特别是结算过程中当事人双方协商变更合同内容的行为，则应具体情况具体分析。例如结算协议中承包人同意让利3%当然是合法有效的。因此对于前述情形不能一概而论，如果工程已经履行很长时间，承包人确实存在违约行为给发包人造成损失，双方同意在结算时扣除5%工程款就属于《合同法》第99条的抵销行为，应当认定有效；如果中标合同尚未履行或刚开始履行，没有证据证明承包人有违约行为，则双方扣除工程款的约定性质上为恶意串通规避法律强制性规定的行为，属于最高法院《建设工程解释》第21条规定的调整范围，扣除3%工程款的约定属于让利行为，应当认定无效。
本案中，补充协议中3%让利条款，是施工合同履行初期双方变更中标合同实质性内容的行为，性质上属于黑白合同，相关约定无效。一审相关认定错误，二审认定正确。
（金曦）