（一）首部

1. 判决书字号
一审判决书:北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第15435号民事判决书。
二审判决书:北京市高级人民法院（2013）高民终字第3261号民事判决书。

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.当事人
原审原告、反诉被告（上诉人）北京市都城物业发展有限公司
原审被告、反诉原告（被上诉人）北京市日盛达建筑企业集团有限公司

4.审级：二审

5. 审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：高宝钟审判员：刁久豹；代理审判员：王佳。
二审法院：北京市高级人民法院。合议庭组成人员：审判长：张稚侠；审判员：范清、代理审判员：金曦。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年1月28日。
二审审结时间：2013年11月19日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
都城公司诉称：2004年2月23日、2006年12月26日、2006年12月29日、2007年1月15日、我公司与日盛达集团先后签订《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《合同补充协议书》、《建设工程施工合同》。竣工日期定为2007年9月30日。如造成工期延误，每延期一日罚乙方（即日盛达集团）工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。
在施工过程中，因日盛达集团原因及对法院判令其继续履行合同的义务消极懈怠，恶意拖延工期，致使工程于2008年5月12日才竣工，工期延误225天。
因逾期竣工，导致我公司于2008年5月20日至31日才向买受人和承租人交房。我公司按约定已向439户买受人支付了逾期交房违约金32 944 527.63元，向承租人支付了逾期交房违约金2 331 285.56元。同时，日盛达集团逾期竣工还造成我公司租金损失12 111 357.51元及贷款利息损失7 978 569.54元。故起诉要求法院判令：1、日盛达集团支付我公司逾期竣工违约金4 075 200元；2、日盛达集团增加支付我公司逾期竣工违约金51 290 540.24元；3、本案诉讼费由日盛达集团承担。
日盛达集团辩称：工期延误系因都城公司的过错所致，请求法院驳回都城公司的诉讼请求。
日盛达集团反诉称：都城公司违反合同约定拖延支付工程款，给我公司正常施工造成了严重的困难，多次造成工程停工等情况。故请求法院判令：1、都城公司支付我公司工程变更增量款38 480 564.83元；2、都城公司支付我公司工程窝工、停工等损失16 126 572元；3、反诉费用由都城公司承担。
针对日盛达集团的反诉，都城公司辩称：日盛达集团的反诉请求没有事实依据和法律依据，应当驳回。

2．一审事实和证据
2004年2月23日，都城公司与日盛达集团签订了《建设工程施工合同》，后于2006年12月26日、2006年12月29日、2007年1月15日分别签订了《关于松华园住宅合同的补充协议》、《合同补充协议书》、《建设工程施工合同》，主要约定，都城公司将其开发的位于北京市朝阳区劲松路甲1号的"松华园小区住宅"（都城·心屿）建设项目的施工工程交由日盛达集团总承包，承包范围包括土建、初装修、精装修、锅炉房土建及设备安装工程等，结算方式为包干价，合同总价款为207 260 000元。日盛达集团每月报送已完工程量的报告，经都城公司驻工地代表、监理工程师及都城公司审核后，都城公司按核定工程量的90%向日盛达集团支付工程款。竣工日期为2007年9月30日。如因日盛达集团的原因造成工期延误，每延期一日罚日盛达集团工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。如因分包工程未按期完工，影响日盛达集团交工，日盛达集团不承担责任。
合同签订后，日盛达集团进行了施工，该工程于2008年5月12日竣工交付都城公司。施工中，日盛达集团存在劳动力不足，未按约定提供工程量月报，材料迟延进场，擅自使用未达标的散热器、无故停工并阻止分包单位进场施工等情形。都城公司提供的首层大堂的图纸会审的时间为2007年10月，其直接分包的电梯、燃气及弱电等工程的竣工资料提交时间为2008年4月。
2006年1月11日，都城公司与日盛达集团签订协议书，约定都城公司同意给付日盛达集团80万元，作为工程结算之外的增加费用。
经双方确认，都城公司已向日盛达集团支付工程款210 300 000元。
庭审中，都城公司向法院提供了其与房屋买受人签订的赔偿协议、收据，与房屋承租人签订的房屋租赁合同及赔偿协议书，以此证明因日盛达集团逾期竣工给其造成损失51 290 540.24元。日盛达集团未就窝停工损失的主张提供证据。

3．一审判案理由
都城公司与日盛达集团签订的《建设工程施工合同》及相关协议，均为当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同约定，造成工期延误，每延期一日罚日盛达集团工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%"。双方约定的工程的竣工日期为2007年9月30日，实际竣工时间为2008年5月12日，工程逾期竣工时间为225天。
日盛达集团主张都城公司延误提供首层大堂图纸及都城公司直接分包的工程逾期完工，对工期造成影响。都城公司要求日盛达集团给付逾期竣工违约金4 075 200元的理由正当，本院予以支持。对于都城公司要求盛达集团增加给付其逾期竣工违约金51 290 540.24元的诉讼请求，因双方在合同中已约定违约金的最高限额为合同包干价的2%，且都城公司亦不能提供在签订合同时日盛达集团知道其与第三方签订的房屋买卖合同及房屋租赁合同，并已预见或者应当预见到因逾期竣工会造成超过约定违约金的损失证据，在此情况下，根据上述法律规定，本院对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求不予支持。双方所签合同为固定价合同，承包范围内的工程应以合同约定的价款作为双方结算的依据。双方于2006年1月11日签订协议书，都城公司同意给付日盛达集团80万元作为工程结算之外的增加费用，故该款应计入工程造价中。铝合金窗及抽油烟机采购及安装均为合同外工程项目，该部分项目已由日盛达集团实际完成并交付都城公司，故都城公司亦应向日盛达集团支付该部分工程款，具体数额以造价鉴定结论为准。经核算，除已付工程款外，都城公司尚应给付日盛达集团工程款389 4005.52元。日盛达公司要求都城公司给付其他增加款项及停窝工损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4．一审定案结论
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：被告日盛达集团给付原告都城公司逾期竣工违约金四百零七万五千二百元；原告都城公司给付被告日盛达集团工程款三百八十九万四千零五元五角二分；驳回原告都城公司的其他诉讼请求；驳回被告日盛达集团的其他反诉请求。

（三）二审诉辩主张
都城公司上诉认为，一审判决认定部分事实错误，多认定工程款2 932 223.83元。一审判决适用法律错误，使都城公司的损失51 290 540.24元得不到赔偿。故上诉请求撤销一审判决第二项、第三项，改判日盛达集团向都城公司增加支付逾期竣工违约金51 290 540.24元。日盛达集团同意原审判决。

（四）二审事实和证据
都城公司为位于北京市朝阳区劲松路甲1号的"松华园小区住宅"（都城·心屿）建设项目的建设方。经公开招标，都城公司将松华园小区住宅项目的施工工程交由日盛达集团总承包。都城公司在招标文件中第十六条需要说明的问题中第8项注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。
此后就施工问题，都城公司（发包人）与日盛达集团（承包人）签订四份主要合同，其中：于2004年2月23日，签订《建设工程施工合同》。于2006年12月26日，都城公司与日盛达集团签订《关于松华园住宅合同的补充协议》。于2006年12月29日，都城公司与日盛达集团签订《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》。于2007年1月15日，都城公司与日盛达集团签订《建设工程施工合同》。
为解决松华园小区住宅建设中的贷款事宜及解决工程从开工之日起至2005年6月22日止（朱某项目部接管施工前）工程施工中发生问题事宜，都城公司与日盛达集团于2006年1月11日签订《协议书》，做出多项约定，其中就第二个问题双方约定：都城公司愿另行出资80万元于日盛达集团，作为日盛达集团在此期间所施工程工程结算之外的增加费。除工程实体变更洽商以外所有的遗留问题全部在本协议中予以解决，不再发生其他纠纷事宜。
涉案工程于2008年5月12日办理竣工验收备案手续。就逾期竣工原因，日盛达集团称，都城公司存在多次变更设计的情况，其中提供首层大堂图纸会审时间为2007年10月，都城公司直接分包的电梯、燃气及弱电等工程的竣工资料提交时间为2008年4月等情形，逾期竣工责任应由都城公司承担主要责任。都城公司称，日盛达集团存在劳动力不足，未按约定提供工程量月报，材料迟延进场，擅自使用未达标的散热器、无故停工并阻止分包单位进场施工等情形，逾期竣工责任应由日盛达集团全部承担。
经双方确认，初装修洽商部分工程造价为4 001 781.69元，都城公司已向日盛达集团支付工程款共计2.103亿元（含前述增加费用80万元）。
诉讼中，日盛达集团同意使用造价鉴定结论，不申请法院再行委托鉴定。都城公司表示对造价鉴定结论中的数据无异议，不申请重新鉴定，但不同意按照鉴定结论给付工程款。
另查，都城公司与四百余名购房业主于2006年8月至2007年5月期间陆续签订《商品房预售合同》，与房屋承租人于2007年5月4日签订《房屋租赁合同》，上述合同就逾期交房违约金未封顶。诉讼中，都城公司向法院提供了其因逾期交房与房屋买受人签订的赔偿协议、收据，其与房屋承租人签订相关协议，其与银行签订的《借款合同》等，以此证明因涉案工程逾期竣工给其造成各类损失共计55 365 740.24元。日盛达集团仅认可都城公司对四百余名购房业主进行赔偿所产生损失32 944 527.63元的真实性及合理性，但同时表示如由日盛达集团向都城公司赔偿，日盛达集团也仅在本工程包干价的2%范围内支付。
北京市日盛达建筑企业集团有限公司原名称为北京市日盛达建筑企业集团，2011年12月26经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更为现在名称。

（五）二审判案理由
都城公司与日盛达集团签订的两份《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。日盛达集团完成了合同约定的工程内容和合同外的增加工程，并交付都城公司，其应当取得相应工程款。从判决结果看，原审法院判决日盛达集团在约定违约金的最高限额内赔偿损失，驳回了对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求，处理结果正确，本院予以维持。

（六）二审定案结论
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
违约金条款是当事人双方合意后确定的责任方式，一般来说，违约行为发生后，违约方按照约定的方式承担责任是正常的，而请求法院进行调整应当是例外情况。违约金是否要调整，首先考虑当事人是否违反了公平原则与诚信原则。公平原则是维护民事主体利益均衡的原则，在市场经济条件下，公平原则主要是交易公平的原则。诚信原则是正当、合理地行使权利、履行义务，维护当事人间及当事人与社会利益间平衡，以达到公平的效果。综观本案，双方均为有房地产开发建设方面专业资质的企业。双方签订施工合同的过程，是对成本、收益及风险不断进行比较的过程，且双方在签订合同时均应当预见到工程逾期竣工必然导致都城公司逾期向购房业主、租房业主交房，进而产生向业主赔偿的后果，只是赔偿的数额无法准确预估。证据显示，从招标文件开始，都城公司的招标条件之一就是对逾期竣工赔偿数额封顶。都城公司在招标文件中注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。都城公司与日盛达集团，于2004年2月23日签订的《建设工程施工合同》中约定：日盛达集团每延误工期1天扣罚承包人0.2‰，但最高不能高于工程造价总额的3‰。于2006年12月26日及29日签订的协议中均约定：如日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。在此明示的条件下，日盛达集团依据所示明的风险承担进行组价，竞标成功，签订了合同。此后，都城公司与日盛达集团在多份合同中一贯的做出特别约定："对日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%"。这是因为从本案建设工程施工合同的特性来看，该施工合同为包死价、利润可预估，施工企业只能承担与利润相对应的风险；也只有在都城公司与日盛达集团对此风险承担双方均认可的前提下，才有可能完成招投标程序、签订合同。应当指出，合同的签订是当事人对自己行为的成本、收益及风险进行深层次思考后得出的结果，作为损害赔偿预订的违约金，是当事人的特别约定，应当遵照履行，除特殊情况不可轻易突破。如上所述，本案双方合同的签订过程不存在违反公平原则的情形。同时，都城公司亦未提供证据证明日盛达集团在合同履行过程中存在恶意拖延工期，通过违约而获利或欺诈等违反诚信原则的行为。日盛达集团确有逾期竣工事实，尚属合同范围内施工活动中所产生的纠纷范畴，而未达到欺诈等恶意程度，不能认定其存在法定的例外情况，故应承担合同约定的违约责任。现都城公司在房屋买卖及房屋租赁合同中作为房屋出售人及出租人，签订合同时基于对自身利益及风险的评估而对逾期交房违约金未约定封顶，导致向房屋买售人及承租人支付了高额违约金；对这部分损失，都城公司欲突破建设施工合同中的特别约定，由施工方赔偿，即其获得房屋买卖及房屋租赁合同的利益而将全部风险转嫁给获利不高的施工方，权利义务显系失衡，该请求不应得到支持。此外，违约金的特别约定对当事人而言，还有限定责任的功能，如果轻易突破，必然使违约金这一规范目的落空。即使是保护守约方利益，也不能置招投标与合同不顾，而应引导和鼓励当事人在签订合同时慎之又慎，否则会导致房地产市场的混乱，不利于维护正常的经济秩序。现原审法院采用日盛达集团赔偿数额依约封顶的尺度，于法有据，二审诉讼中无特别原由，不应改变。从判决结果看，原审法院判决日盛达集团在约定违约金的最高限额内赔偿损失，驳回了对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求，处理结果正确，本院予以维持。
（张稚侠）