（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书：乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第79号；
二审判决书：乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民五终字第372号

2、案由：工伤保险待遇纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）：陈某，乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司员工。
委托代理人：李雪芹，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司。
法定代表人：刘某，乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司经理。
委托代理人：王某，乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司副经理。
被上诉人（原审被告）：新疆神新发展有限责任公司。
法定代表人：杨某，新疆神新发展有限责任公司董事长。
委托代理人：秦望南，新疆神新发展有限责任公司综合办公室人力资源主管。
委托代理人：王某2，原新疆神新发展有限责任公司八道湾煤矿矿长。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
独任审判员：吴建民
二审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长杜琼，审判员崔晓东、张永霞

6、审结时间
一审时间：2014年2月25日
二审时间：2014年5月27日

（二）一审诉辩主张

陈某于2013年12月18日向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼称，我作为乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司（下称从众源公司）员工被派遣到新疆神新发展有限责任公司（下称神新公司）八道湾煤矿从事采煤工作，2012年9月18日我在工作中发生安全事故，造成头部、右下肢、肝脏等多处损伤，2012年12月5日我被认定为工伤，后被鉴定为伤残五级。我受伤前月工资6026.7元，我领取一次性伤残补助金的月工资标准远低于该工资标准，从众源公司按照月工资3500元支付我停工留薪待遇至2013年5月，停工留薪期满后，双方就工作安排未达成一致意见，从众源公司亦未再发放工资。现请求判决：1、从众源公司支付工伤保险待遇差额：（1）一次性伤残补助金64812.6元[（6026.7元-2426元）×18个月]；（2）停工留薪待遇20213.6元[（6026.7元-3500元）×8个月]；2、从众源公司支付陈某交通费2240元；3、从众源公司按月支付伤残津贴4218.7元（6026.7元×70%），支付时间从2013年6月至2029年4月止；4、神新公司对上述1、2、3项请求事项承担连带支付义务。
从众源公司答辩称，我公司为陈某缴纳了工伤保险费，且缴费基数合理，工伤保险基金已支付陈某一次性伤残补助金43668元。陈某受伤后拒不上班，我公司已登报按除名处理，陈某的诉讼请求应予驳回。

神新公司答辩称，同意从众源公司的意见，同意承担连带责任。

（三）一审的事实和证据
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院认定，陈某是从众源公司员工，2012年4月10日双方签订书面劳动合同，陈某被安排至神新公司普工岗位工作，从众源公司以2426元的工资缴费基数给陈某缴纳了社会保险费。2012年9月18日陈某在工作中受伤，被送往中国人民解放军第四七四医院住院治疗，共住院36天。陈某住院所产生的医疗费已由神新公司支付。停工留薪期备案表显示陈某全休8个月，从众源公司以月工资3 500元的标准（含社保费）支付了陈某停工留薪期工资。2012年12月5日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定陈某为工伤，2012年12月21日乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定陈某为伤残五级。陈某已经领取一次性伤残补助金43668元。陈某停工留薪期届满后从众源公司安排其到神新公司环卫岗位上班，工资为每月1800元。2013年8月20日从众源公司发出通知载明：现再次通知陈某到神新公司安排适合的工作，如本人不能按时到公司报到，视为自行解除劳动合同，其后果自负。2013年9月8日陈某作出回复，该回复载明其有两个要求:1、工资应维持原待遇不变；2、工作岗位的安排，考虑一下现在的身体状况，若公司有合适的工作岗位，公司可随时联系其本人。
另查明，陈某2012年4月至2012年9月平均月工资为5969.66元 [（4320元+3200元+7519元+6758元+7918元+6103元）÷6个月]。陈某于2013年8月19日向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年12月10日作出（2013）沙劳仲裁字第391号仲裁裁决书，裁决：一、从众源公司支付陈某一次性伤残补助金差额63785.88元[（5969.66元/月-2426元/月）×18个月]；二、从众源公司支付陈某停工留薪期工资差额19757.28元[（5969.66元/月-3500元/月）×8个月]；三、从众源公司支付陈某交通费500元；四、驳回陈某其他申请请求；五、神新公司承担本案连带责任。陈某不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院审理过程中，陈某撤回要求从众源公司支付一次性伤残补助金差额64812.6元、停工留薪期待遇差额20213.6元的起诉，同意上述仲裁裁决第一、二项。
上述事实的认定有劳动合同书、工伤决定书、工伤与职业病伤残等级评定通知书、出院证、职工工伤停工留薪期备案表、工资表、收条、交通费票据、通知、回复、原审庭审笔录等证据在卷为证。

（四）一审判案理由
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经审理认为，陈某同意（2013）沙劳仲裁字第391号仲裁裁决的第一、二项，撤回要求从众源公司支付一次性伤残补助金差额、停工留薪期待遇差额的起诉，是对其权利的合法处置，符合法律规定，应予以准许。《关于贯彻新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例办法》有关问题的通知》（新人社发[2013]79号文件）第七条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受待遇降低的，降低部分由用人单位支付。从众源公司给陈某缴纳工伤保险的缴费基数为2 426元，低于陈某5 969.66元的实际月工资，故从众源公司应当支付陈某工伤待遇差额部分，即向陈某支付一次性伤残补助金差额和停工留薪期工资的差额。从众源公司辩称陈某的社保缴费基数合理的理由不能成立。关于陈某主张的交通费，结合陈某的病情及治疗情况，可酌情由从众源公司承担交通费用，陈某主张交通费金额过高，应部分予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故神新公司对于工伤待遇差额部分承担连带责任。《工伤保险条例》第三十六条第一款第(二)项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。陈某停工留薪期届满后，从众源公司和陈某之间因安排工作岗位问题未能协商一致，此不属于《工伤保险条例》中难以安排工作情形，陈某要求从众源公司支付伤残津贴，并由神新公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。

（五）一审定案处理结论
依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定，原审判决：一、从众源公司支付陈某一次性伤残补助金差额63785.88元[（5969.66元/月-2426元/月）×18个月]；二、从众源公司支付陈某停工留薪期工资差额19757.28元[（5969.66元/月-3500元/月）×8个月]；三、从众源公司支付陈某交通费500元；四、神新公司对以上判决第一项、第二项、第三项承担连带责任；五、驳回陈某要求从众源公司从2013年6月至2029年4月每月支付伤残津贴4218.7元（6026.7元/月×70%），并由神新公司承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费10元（陈某已预交），减半收取5元，由陈某负担5元，余款5元，退还陈某。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人陈某不服原审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，企业安排工作是其应尽义务，接受工作是工伤职工的权利，我是五级伤残的工伤职工，已丧失大部分劳动能力，可以工作也可以不工作，不工作时用人单位应支付伤残津贴。原审判决认为我与从众源公司之间因安排工作岗位问题未能协商一致，不属于《工伤保险条例》中难以安排工作情形错误。请求二审法院撤销原审判决第五项，依法改判从众源公司从2013年6月起至2029年4月止每月支付伤残津贴4218.7元，神新公司承担连带支付义务。
被上诉人从众源公司答辩称，我公司为陈某安排了工作，其拒绝上班，我公司不应为其发放伤残津贴，原审判决正确，应予维持。
被上诉人神新公司答辩称，从众源公司为陈某安排的工作是其能够胜任的，不属难以安排工作的情形，原审判决正确，应予维持。

2、二审事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院经审理确认原审法院判决认定的事实及证据。

3、二审判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院认为，陈某是五级伤残的工伤职工，其停工留薪期届满后，由从众源公司安排到神新公司环卫岗位工作，月工资1800元，陈某称未到岗工作是因月工资1800元太低，未达到其受伤前月工资标准。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间应当签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定工作内容和工作地点、劳动报酬均是劳动合同的必备条款，从众源公司为陈某安排神新公司环卫岗位，但双方对月工资数额未能协商一致，以致双方不能签订并履行劳动合同，此种情形应当属于用人单位难以安排工作的情形，且从众源公司为陈某安排的环卫岗位月工资1800元，低于陈某受伤前月平均工资的70%，侵害了五级伤残工伤职工依法获得劳动报酬的权利。因此，从众源公司应依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第(二)项的规定，自2013年6月起按陈某受伤前月平均工资5969.66元的70%支付陈某伤残津贴，直至从众源公司安排陈某领取工资不低于其伤残津贴的合适工作为止。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。陈某在神新公司提供的工作岗位工作时受伤，神新公司应对从众源公司上述给付义务承担连带责任。陈某的上诉理由成立，对其上诉请求，本院依法支持从众源公司支付陈某2013年6月至2014年5月期间伤残津贴50 145.14元（5 969.66元×70%×12个月）；自2014年6月起从众源公司按月支付陈某伤残津贴4 178.76元（5 969.66元×70%），直至从众源公司安排陈某领取不低于其伤残津贴的合适工作为止；神新公司对该给付义务承担连带责任。原审判决对此处理错误，并适用2012年12月28日修正前的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条不当。

4、二审定案处理结论
依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，作出如下判决：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第79号民事判决第一、二、三、四项即：乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司支付陈某一次性伤残补助金差额63 785.88元[（5 969.66元/月-2 426元/月）×18个月]；乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司支付陈某停工留薪期工资差额19 757.28元[（5 969.66元/月-3 500元/月）×8个月]；乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司支付陈某交通费500元；新疆神新发展有限责任公司对以上判决第一项、第二项、第三项承担连带责任；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第79号民事判决第五项即：驳回陈某要求乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公从2013年6月至2029年4月每月支付伤残津贴4218.7元（6026.7元/月×70%），并由新疆神新发展有限责任公司承担连带责任的诉讼请求；
三、乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司支付陈某2013年6月至2014年5月期间伤残津贴50 145.14元；
四、乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司自2014年6月起按月支付陈某伤残津贴4 178.76元，直至乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司安排陈某领取工资不低于其伤残津贴的合适工作为止；
五、新疆神新发展有限责任公司对上述第三、四项给付义务承担连带责任。
本案一审案件受理费10元（陈某已预交），减半收取5元，由乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司负担5元,余款5元，由原审法院退还陈某；二审案件受理费10元（陈某已预交），由乌鲁木齐从众源劳务派遣有限公司负担。

（七）解说
本案从众源公司和陈某之间因工作岗位、工资标准未能协商一致，以致陈某未提供劳动，是否属于《工伤保险条例》第三十六条第一款第(二)项规定的难以安排工作的情形，这也就涉及到对难以安排适当工作情形的理解和适用。二审案件审理中，一种意见与乌鲁木齐市沙依巴克区劳动争议仲裁委员会、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院意见相一致，另一种意见则是本案最终的处理意见。如此处理主要是考虑了以下方面
一是陈某不具有为从众源公司提供劳动的事实基础。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。工伤职工为用人单位提供劳动的前提亦是双方签订劳动合同。该法第十七条第一款规定："劳动合同应当具备以下条款......（四）工作内容和工作地点......（六）劳动报酬......"五、六级工伤职工不可能在原岗位继续提供劳动，在工伤职工停工留薪期满后，用人单位与工伤职工就工作岗位、工资标准等应进行协商，争取达成一致意见。从众源公司在陈某停工留薪期满后安排陈某到神新公司环卫岗位工作，因该环卫岗位月工资1800元，即确定陈某月工资1800元。陈某对工作岗位基本认同，但不同意月工资1800元。陈某要求工资待遇与受伤前保持不变，而对于从众源公司来说，陈某所主张的月工资标准的岗位，其身体状况又不能适应岗位要求。双方对此意见不一，则无法签订并履行劳动合同，陈某亦不可能提供劳动。
二是陈某不提供劳动的责任不能归责于陈某。首先对五、六级工伤职工停工留薪期满后未提供劳动的情形作一分析：用人单位对五六级工伤职工应安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发放70%、60%的伤残津贴。基于此项规定，如果用人单位为工伤职工安排的工作岗位与其劳动能力相适应，工资标准不低于职工受伤前月平均工资的70%（五级伤残）或60%（六级伤残），职工拒绝签订劳动合同，并不提供劳动的，则不应属难以安排适当工作情形；反之，如果用人单位安排的工作岗位与工伤职工劳动能力不相适应，或者用人单位安排的是工伤职工力所能及的工作，但工资标准低于职工受伤前月平均工资的70%或60%，则以上情形用人单位侵害了工伤职工提供劳动，以及依法获得劳动报酬的权利，与《工伤保险条例》对五、六级工伤职工的强制性保障相悖，应属用人单位难以安排适当工作情形。针对本案，从众源公司没有考虑到陈某是五级伤残的工伤职工，没有给予一定的保障，而是按照其正常职工环卫岗位工资标准确定陈某月工资1800元，低于陈某受伤前月平均工资的70%，侵害了陈某作为五级伤残职工获取相应报酬的权利。陈某不提供劳动的责任不能归责于陈某，对此应属从众源公司难以安排适当工作情形。
三是陈某在从众源公司安排月工资不低于其伤残津贴的合适工作前，按月领取伤残津贴。从众源公司难以安排陈某适当工作，应按月发放其伤残津贴。当然用人单位承担此责任不是无限期的，该期限为用人单位安排工伤职工领取月工资不低于其伤残津贴的合适工作止。劳动者接受该工作安排，即按月领取劳动报酬。若劳动者不接受该工作安排，则属于上述分析的不属用人单位难以安排适当工作情形，用人单位可不支付工伤职工伤残津贴。因此，从众源公司在为陈某安排月工资不低于其伤残津贴的合适工作前，应按月支付陈某伤残津贴。本案如此处理更符合立法本意。
（杜琼）