1.判决书字号：
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第65号
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦行终字第87号

2.案由：其他行政行为

3.诉讼双方
原告（上诉人）：吕某
委托代理人：张彦威，内蒙古义源律师事务所律师
被告（被上诉人）：厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处
诉讼代表人：龚某，主任。
委托代理人：梁艳华，福建闽台律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：厦门市仙悦花园业主委员会
诉讼代表人：方某，主任。
委托代理人：周玉坤，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谌福荣；代理审判员：简振环；人民陪审员：吴小明。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林琼弘；审判员：纪荣典；代理审判员：宋希凡。

6.审结时间
一审审结时间：2014年9月30日
二审审结时间：2014年11月24日

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
被告厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处于2014年6月27日发出《关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业委会换届筹备组的公告》，主要内容如下：厦门市仙悦花园第一届业委会于2013年12月任期届满，一直未选举出第二届业主委员会，被告于2014年5月27日发函第三人限期一个月内召开业主大会进行换届选举，但没有进展。被告遂参照相关物业管理条例，由被告牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组，筹备组中的业主代表按照自愿原则由业主推荐产生。
（2）原告吕某诉称
仙悦花园业主大会于2010年12月25日表决通过了《厦门市仙悦花园业主大会议事规则》，其中规定业委会每届任期5年，委员可以连选连任。按照该规则，第三人第一届任期应于2015年12月25日届满。2014年6月27日，被告在仙岳花园张贴了涉案公告，认定仙悦花园第一届业委会已于2013年12月25日任期届满，并由被告牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组，强制进行业委会换届选举。被告作为物业管理活动的监督、指导部门，干涉了业主的自治权，严重扰乱小区秩序，侵犯业主利益，请求撤销被告作出被诉行为。
（3）被告厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处辩称
首先，被诉行为系行政指导行为，不属于行政诉讼受理范围，且未对原告的权利义务产生实际影响，起诉人亦不具备原告诉讼主体资格。其次，仙悦花园业委会（第一届）作为本案行政诉讼第三人参加诉讼没有法律依据。根据《厦门市仙悦花园业主大会议事规则》，仙悦花园第一届业主委员会任期到2013年12月25日届满，其法律主体资格亦随之终止，故没有资格作为第三人参加本案诉讼。再次，被告作出被诉行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。第三人第一届任期为三年，至2013年12月25日就已届满，而非2015年12月25日。第三人在任期届满后未依法召开业主大会进行换届选举，严重侵犯业主合法权益。被告已接到部分业主投诉，要求被告依法行使指导并组织业委会换届选举筹备工作。被告依法向第三人发出《关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书》，多次要求其限期进行换届选举未果。2014年6月27日，被告依法向仙悦花园全体业主发布涉案公告，履行牵头、监督并指导业主委员会换届选举筹备工作的法定职责，符合相关规定，并无不当。综上，请求依法驳回原告起诉。
（4）第三人厦门市仙悦花园业主委员会述称
第三人参加诉讼的意见与原告意见一致。

2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2011年1月14日，第三人向被告办理业主委员会的登记、备案手续，其中提交的登记申请表及厦门市仙悦花园业主大会议事规则载明本届业委会成立于2010年12月25日，业主委员会每届任期三年，可以连选连任等内容。
2014年5月15日，思明区建设局向被告发出《关于做好仙悦花园业委会及业主大会指导监督工作的函》，主要内容为：该局多次接到仙悦花园业委会反映小区物业管理交接等问题。经查业委会与物业管理公司服务合同已到期，而本届业委会的任期也已届满，为确保小区安全稳定，避免物管脱节引发不稳定因素，请被告依法指导、监督仙悦花园及时组织召开业主大会，进行业委会换届选举，并对小区后续物业管理事宜进行表决决定。
2014年5月27日，被告向第三人发出关于召开业主大会表决相关事项告知书，主要内容为，针对物业管理交接、首届业委会任期届满的问题，责成第三人在一个月之内组织召开业主大会进行表决，并将表决情况上报被告。第三人坚持认为首届任期尚未届满，拒绝组织召开业主大会进行业委会换届工作。
2014年6月27日，被告向仙悦花园大厦全体业主作出涉案公告。
上述事实有下列证据证明：
被告提供证据：
1. 厦门市思明区业主委员会登记申请表；
证据1证明：第三人于2010年1月14日向被告申请登记并备案了业主大会议事规则、业委会第一届成员等信息。
2. 厦门市仙悦花园业主大会议事规则；
3. 仙悦花园业主委员会章程；
4. （2014）思民初字第7280号民事裁定书；
证据2-4证明：第三人第一届成立时间以及任期。
5. 2014年3月25日业主寄发的投诉信；
6. 2014年5月22日业主寄发的投诉信；
证据5-6证明：第三人第一届任期已到期，未依法进行换届选举，该小区部分业主多次请求被告履行法定职责，指导、牵头并监督第三人换届选举。
7. 2014年4月15日被告发出的《关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书》；
8. 2014年5月8日被告发出的《关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书》；
9. 2014年5月27日被告发出的《关于召开业主大会换届选举业主委员会告知书》；
证据7-9证明：被告多次催促第三人召开业主大会进行业委会换届选举。
10. 2014年6月27日被告发出涉案公告；
证据10证明：被告依法履行组织、指导并监督第三人换届工作的职责。
11. 律师函；
证据11证明：原告提供的业主大会议事规则并非业主大会讨论通过的原始文本。
12. 厦思建函【2014】48号《关于做好仙悦花园业委会及业主大会指导监督工作的函》；
证据12证明：被告的监督、指导行为合法有据。
原告提供证据：
1. 关于仙悦花园业委会换届告知书；
2. 关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业委会换届筹备组的公告；
证据1-2证明：被告牵头成立业委会换届筹备小组，强行进行业委会换届选举。
3. 资料清单及厦门市仙悦花园业主大会议事规则；
4. 仙悦花园业主大会表决票；
证据3-4证明：第一届仙悦花园业委会任期5年，并得到业主大会的表决通过。
5. 相关告知书及回执；
6. 信访事项答复意见书；
7. 复查申请书；
证据5-7证明：关于仙悦花园第一届业委会的任期问题尚未得到最终的确认。
第三人提供的证据：
1. 《厦门市仙悦花园业主大会议事规则》、表决票、表决结果、律师函、公示情况及确认书；
证据1证明：仙悦花园首届业主大会已经通过相应议事规则，明确业委会任期为五年的事实。
2. 首届业主大会签到表；
证据2证明：被告并未参加首届业主大会。
3. 会议纪要及修改后的《厦门市仙悦花园业主大会议事规则》、业委会章程；
证据3证明：被告要求第三人修改议事规则的事实。
4. 欠费停限电催费公告及停电事故报告等；
证据4证明：案外人厦门市家景物业有限公司拖欠电费造成停电的事实。
5.案外人厦门市家景物业有限公司它案诉讼中提供的证据目录、厦思建函【2014】48号《关于做好仙悦花园业委会及业主大会指导监督工作的函》；
证据5证明：被告与厦门市家景物业有限公司恶意串通的事实。

3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：《厦门市物业管理若干规定》第四条规定，街道办事处对本行政区域内物业管理活动履行指导、组织业主大会成立和业主委员会换届，指导、监督业主大会和业主委员会依法开展活动等职责。第二十条还规定，业主委员会应当依法按时组织召开业主大会会议。逾期不组织召开业主大会会议的，街道办事处可以责令其限期组织召开；业主委员会仍不组织召开的，街道办事处可以按照首次业主大会会议召开程序组织召开。筹备组由街道办事处、社区居民委员会、建设单位和业主代表组成。除此之外，住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条也针对业主委员会在规定时间内不组织换届选举的情况作出类似规定。
可见，被告作为区级人民政府的派出机关，组织、监督、指导其行政区域内的物业管理活动系其法定职责。从在案证据及上述法律依据看，被诉行为应系被告针对仙悦花园业委会换届选举筹备事项而实施的行政指导行为，并不具有强制力。被诉行为作用的发挥或目的实现，取决于仙悦花园业主的自愿接受和实行，无须通过行政诉讼的途径来救济。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，被诉行为应不属于人民法院行政诉讼受案范围。

4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回原告吕某的起诉。
宣判后，原告吕某向福建省厦门市中级人民法院提起上诉。

1.上诉人吕某诉称：
首先，原审裁定认定事实错误。原审法院认定仙悦花园业委会每届任期三年，缺乏事实依据。其次，被上诉人发出的《关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业主换届筹备组的公告》属于可诉的具体行政行为，具有强制力，并非行政指导行为。被诉公告认定第一届业委会任期届满，业委会拒绝换届选举，由被上诉人牵头成立业委会换届筹备组，履行了业委会换届选举的领导职责而非指导职责，该行为直接干涉业主自治权。最后，原审法院适用法律错误。1.在业委会每届任期是三年还是五年尚无定论的情况下，原审法院以《厦门市物业管理条例》第二十条认定业委会逾期不召开业主大会，缺乏法律依据。2.原审法院关于被诉公告系被上诉人针对仙悦花园业委会换届筹备事项实施的行政指导行为，不具有强制力的认定，自相矛盾，与法相悖。故请求撤销一审裁定，发回重审。

2.被上诉人厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处辩称：
首先，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。仙悦花园首届业委会委员任期为三年而非五年，任期截止日是2013年12月25日。仙悦花园业主大会讨论通过并在被上诉人处备案的《厦门市仙悦花园业主大会议事规则》、《仙悦花园业主委员会章程》等材料，充分说明首届业委会委员任期是三年，而非五年。被诉的公告行为，仅是行政指导行为，不具有强制力。该公告系被上诉人依法指导相关人员为业委会换届选举能依法进行而组建筹备组的一个行为，对业主的实际权利没有任何损害，即仙悦花园首届业委会委员的任期届满后，第二届业委会及委员能否产生，不受被上诉人发布的公告影响，最终是由业主大会决定。被诉公告行为属事实行为，本身不产生法律效果。被上诉人发布公告行为符合《厦门经济特区物业管理若干规定》、《业主大会和业主委员会指导规则》等相关法规的规定，对上诉人没有任何法律上的拘束力，上诉人接受或不接受该公告取决于其自身意愿。原审法院裁定驳回上诉人起诉符合法律规定。其次，仙悦花园首届业委会作为第三人参加本案诉讼缺乏法律依据。最后，上诉人在上诉状中称对首届业委会委员任期问题的信访复核申请仍在复核、复查与事实不符，厦门市人民政府已告知信访人，因法院已受理本案，信访事项复查申请不予受理。

3.原审第三人厦门市仙悦花园业主委员会述称：
同意上诉人的上诉请求及事实理由，认为被上诉人发布公告的行为不是行政指导行为，而是组织行为，是以被上诉人作为行政机关具有的国家权力为后盾的，具有强制力。公告内容系由被上诉人牵头成立仙悦花园业委会换届筹备组，强制业委会换届，导致业委会换届及业委会成员变动的事实，剥夺了首届业委会委员的资格，侵犯了业主权利，原审裁定认定公告行为不可诉错误。