（一）首部

1、判决书字号
广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2014）恭刑初字第29号刑事判决书

2、案由：聚众斗殴罪

3、诉讼双方
公诉机关：恭城瑶族自治县人民检察院
被告人：刘某1、刘某2
辩护人：莫纪军，广西和强律师事务所律师

4、审级：一级

5、审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦绍松；陪审员：蔡启松；陪审员：陈纂华。

6、审结时间：2014年5月9日

（二）诉辩主张

公诉机关指控，刘某3、刘某1、刘某4、常某等人不满村干部刘某5主张修建村里的水泥路段，曾多次到施工现场阻止工人施工。2013年8月1日晚，被告人刘某1、刘某2伙同刘某3（在逃）、常某（在逃）、刘某4（暂不处理）等人相约持械到刘某5家门前，找其理论。刘某5（另案处理）怕对方冲动伤人，打电话叫刘某6（在逃）等人来，以防发生冲突时自己吃亏，同时刘某5也打电话给恭城瑶族自治县公安局龙虎乡派出所的蒋某所长。随后龙虎乡派出所的民警毛某赶到现场，发现刘某5一方多人持刀，毛某做了调解工作，双方情况稳定，气氛相对缓和下来。随后双方又发生争执，刘某3手持砍刀，先冲向刘某5家，被告人刘某1、刘某2及刘某7、刘某4等人也手持砍刀冲向刘某3家。刘某5、刘某8、刘某9及刘某6、刘某10、刘某11、刘某12等人（均在逃）手持刀、叉、棒等工具往外冲，双方在刘某5家通往村道的小路中间路段发生斗殴。其中，刘某99持一把U型叉将被害人刘某7捅伤，刘某5持械参与打斗，刘某8持械冲上去参与打斗时被对方用砍刀砍伤左手。后被害人刘某7死亡。经恭城瑶族自治县公安局刑事科学技术室对刘某7的尸体进行检验，鉴定意见为：死者刘某7属被他人用有棱边棱角的有一定刃面的较锐利的物体刺击右胸部致升主动脉破裂引起大出血死亡。
打斗中多人受伤，经法医鉴定：刘某8右腋窝处、左手腕关节桡侧的皮肤软组织损伤均已构成轻微伤；刘某9手腕前缘旁、右手食指远端第二指节背侧的皮肤组织损伤均已构成轻微伤。
公诉机关指控被告人刘某1、刘某2的犯罪事实，当庭宣读和出示了下列证据：
1.同案人刘某9、刘某5、刘某8的供述与辩解；证人刘某4、常某、刘某13、刘某14、常某2、刘某10、刘某的证言；
2.户籍证明、抓获经过、"8.01"伤害致死案情况汇报、情况说明、刑事判决书等书证；
3.生物物证鉴定、尸体检验报告、损伤程度鉴定书；
4.现场勘查笔录及刑事照相；
5.被告人刘某2、刘某1的供述与辩解。

公诉机关认为：被告人刘某1、刘某2持械聚众斗殴，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，其犯罪事实已经查清、证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。

被告人刘某1的辩护人提出的辩护意见是：被告人刘某1有投案自首情节，认罪态度较好，本案是由民间纠纷引发，对方有过错，请法庭对其从轻处罚。

（三）事实和证据
经审理查明，被告人刘某1、刘某2与刘某3、常某（二人均在逃）、刘某4（暂不处理）等人因修建村里的水泥路段与村干部刘某5（另案处理）发生矛盾。2013年8月1日晚，被告人刘某1、刘某2伙同刘某3、常某、刘某4等人相约持械到刘某5家门前，找其论理。刘某5怕对方冲动伤人，打电话叫刘某6（在逃）等人来，以防发生冲突时自己吃亏，同时刘某5也打电话向龙虎乡派出所蒋某所长报警。不久龙虎乡派出所民警毛某赶到现场，经毛某调解，双方情绪相对缓和。随后双方又发生言语争执，被告人刘某1、刘某2及刘某3、刘某7、刘某4等人手持砍刀冲向刘某5家。刘某5、刘某8、刘某9及刘某6、刘某10、刘某11、刘某12等人（均在逃）手持刀、叉、棒等工具往屋外冲出，双方在刘某5家通往村道的小路中间路段发生斗殴。其中，刘某9持一把U型叉将被害人刘某7捅伤，刘某5持械参与打斗，刘某8持械冲上去参与打斗时被对方用砍刀砍伤左手。后被害人刘某7死亡。
经恭城瑶族自治县公安局刑事科学技术室对刘某7的尸体进行检验，鉴定意见为：死者刘某7属被他人用有棱边棱角的有一定刃面的较锐利的物体刺击右胸部致升主动脉破裂引起大出血死亡。
案发当晚，公安人员在恭城瑶族自治县人民医院以被害人的身份对被告人刘某1询问时，被告人刘某1如实供述了参加斗殴的犯罪事实。
经法医鉴定：刘某8右腋窝处、左手腕关节桡侧的皮肤软组织损伤均已构成轻微伤；刘某9手腕前缘旁、右手食指远端第二指节背侧的皮肤组织损伤均已构成轻微伤。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审举证，质证，本院确定的下列证据证实。
1.物证、书证
（1）户籍证明证明：被告人刘某1出生于1983年5月25日；被告人刘某2出生于1991年9月18日，已经达到刑事责任年龄。
（2）恭城瑶族自治县公安局抓获经过：证实2013年8月15日6时许，被告人刘某2在恭城瑶族自治县龙虎乡老江厂村150号被该局民警抓获，被告人刘某1在恭城瑶族自治县龙虎乡老江厂村139－1号被该局民警抓获的事实。
（3）恭城瑶族自治县公安局龙虎乡派出所关于"8.01"伤害致死案情况汇报：证实被告人刘某1、刘某2与刘某5双方均持刀对峙，后发生械斗，造成双方有人受伤的事实。
（4）恭城瑶族自治县公安局情况说明：证实被害人刘某7的儿子刘某4已涉嫌聚众斗殴罪，但暂未采取强制措施的情况；刘某9因涉嫌故意伤害，刘某8、刘某5因涉嫌聚众斗殴被另案处理，刘某10、刘某16、刘某11、刘某6、刘某3、常某2、常某等人在逃；聚众斗殴中受伤的刘某10、刘某3等人在逃，未能进行伤情鉴定的情况。
（5）桂林市秀峰区（2001）秀刑初字第168号刑事判决书证明：刘某1因犯抢劫罪，于2001年12月24日被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑二年，于2003年6月13日刑满释放。有前科劣迹的事实。
2.同案人刘某9的供述与辩解证明：2013年8月1日晚，其在与刘某7、刘某1等人斗殴过程中，持一把铁叉捅向被害人刘某7，造成刘某7死亡后果的事实。
（2）同案人刘某5的供述与辩解证明：2013年8月1日晚，刘某4、刘某7、刘某1与其在家门前发生聚众斗殴，双方有人受伤的事实。
（3）同案人刘某8的供述与辩解
证明：2013年8月1日，其伙同刘某5、刘某9以及刘某10、刘某6、刘某11等人与刘某4、刘某7、刘某、刘某1等人在刘某5家持械发生斗殴，其被砍伤的事实。
（4）证人刘某4的证言证明：2013年8月1日，因修路问题，其伙同刘某3、刘某2、常某2、常某、刘某1、刘某7等人到刘某5家理论，双方持械发生斗殴，其持刀与持U型叉的刘某9对打，斗殴结束后，其发现刘某7倒在地上，胸前伤口在流血，手掌被砍一刀的事实。
（5）证人常某的证言证明：2013年8月2日，因修路问题，其伙同刘某3、刘某7等人到刘某5处理论，后双方持械发生打斗，刘某10持刀将刘某6的手砍伤，刘某9持一械具捅在刘某7胸口处，致刘某7倒地的事实。
（6）证人刘某13的证言证明：2013年8月1日晚，因修路问题发生分歧，其伙同刘某3、刘某2、刘某4、刘某7、常某2、常某等人与刘某5、刘某9、刘某8以及刘某16和刘某10等人持械斗殴，刘某9持禾叉将被害人刘某7捅倒在地的事实。
（7）证人刘某14的证言证明：2013年8月1日晚，因修路问题发生分歧，其伙同刘某3、刘某2、刘某7、刘某7、常某2、常某等人与刘某5、刘某9、刘某8以及刘某15、刘某16、刘某10等人持械斗殴，刘某9持禾叉将被害人刘某7捅倒在地的事实。
（8）证人常某2的证言证明：2013年8月1日21时左右，因修路问题，其伙同刘某1、刘某2、刘某7、刘某4、刘某17、常某等人到刘某5家门前与刘某5等人发生争执，后刘某7、刘某4、刘某1、刘某2、刘某17、常某等人与刘某5、刘某10、刘某15、刘某8、刘某11、刘某6、刘某16等人持械发生斗殴，刘某7被叉子捅伤倒地的事实。
（9）证人刘某10的证言证明:2013年8月1日晚，其伙同刘某9、刘某5、刘某8以及刘某6、刘某16、刘某12、刘某11等人与刘某3、刘某4、常某2、刘某18、刘某1、刘某7等人持械斗殴的事实以及其在斗殴中受伤的情况。
（10）证人刘某的证言证明：2013年8月1日晚上，其伙同常某2、常某、刘某1、刘某13等人到被告人刘某5家门前，与被告人刘某5因修路问题发生争执，后双方持械发生斗殴的事实。
3.被告人的供述和辩解
（1）被告人刘某1的供述证明：2013年8月1日，因修路问题，其伙同常某2、刘某3、常某、刘某2、刘某4、刘某7等人持械到龙虎乡老江厂村马颈口屯刘某5理论，后刘某5伙同刘某9、刘某10、刘某8等人持械与己方发生斗殴，刘某7被刘某9用农具U型叉将刘某7捅倒在地，后其持刀与刘某9打斗，刘某7被刘某9用农具U型叉被捅死的事实。
（2）被告人刘某2的供述证明：2013年8月1日，因修路产生分歧，其从刘某1的面包车拿了砍刀与刘某1、刘某7、刘某4、常某、常某2等人持刀到龙虎乡老江厂村马颈口屯刘某5家理论，后与持械的刘某5、刘某9、刘某10等人发生斗殴，刘某持刀将刘某10的手砍伤，刘某3的右手肘部和左脚膝部被刘某6、刘某16砍伤的事实。
4.鉴定意见
（1）桂林市公安局公（刑）鉴（DNA）字[2013]136号生物物证鉴定书证明：○1通过提取的被害人的心血与刘某4的血样进行DNA对比，确认被害人刘某7的身份；○2从刘某9家楼梯间内双开门边提取的钢叉尖上的血迹检查出STR分型，所提取的死者刘某7的心血样本在其中有表现。
（2）恭城瑶族自治县公安局（恭）公（法医）鉴（尸）字[2013]39号刘某7尸体检验报告及刑事照相证明：被害人刘某7属被他人用棱边棱角的有一定刃面的较锐利的物体刺击右胸部致升主动脉破裂引起大出血死亡。
（3）恭城瑶族自治县公安局（恭）公鉴（伤检）字[2013]80号刘某8损伤程度鉴定报告证明：刘某8右腋窝处、左手腕关节桡侧的皮肤软组织损伤均已构成轻微伤。
（4）恭城瑶族自治县公安局（恭）公鉴（伤检）字[2013]81号刘某9损伤程度鉴定报告证明：刘某9手腕前缘旁、右手食指远端第二指节背侧的皮肤组织损伤均已构成轻微伤。
5.辨认笔录及刑事照相
证明：被害人刘某7的身份。
6.现场勘查笔录及刑事照相
证明：2013年8月1日晚龙虎乡老江厂村刘某5家门前发生聚众斗殴的现场概貌、地理环境、现场遗留的物品等情况。

（四）判案理由
恭城瑶族自治县人民法院经审理认为：被告人刘某1、刘某2持械聚众斗殴，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人刘某1、刘某2犯聚众斗殴罪罪名成立。本案为共同犯罪，被告人刘某1、刘某2在共同犯罪中为积极参与者，均起主要作用，是共同主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六第一、四款的规定，应当对其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某1有前科，可酌情对其从重处罚。公安人员在恭城瑶族自治县人民医院以被害人的身份对被告人刘某1询问时，被告人刘某1如实供述了参加斗殴的犯罪事实，可视为自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，依法可以对其从轻、减轻处罚。被告人刘某2犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法可以对其从轻处罚。本案为民间纠纷引发，对方有一定的过错，可酌情对两被告人从轻处罚。本院决定对被告人刘某1、刘某2从轻处罚。对被告人刘某1的辩护人提出的被告人刘某1有投案自首情节，认罪态度较好，本案是由民间纠纷引发，对方有过错，请法庭对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
恭城瑶族自治县人民法院对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款的规定，对被告人刘某2依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人刘某2犯构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。
二、被告人刘某1犯构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（六）解说
聚众斗殴罪是从1979年的《中华人民共和国刑法》的流氓罪中分列出来的，在现行刑法分则中通过简单罪状来规定。法律条文的抽象性和概括性导致法律规定很难将现实案件中的许多具体情况囊括其中。
对于聚众斗殴罪的"持械聚众斗殴人"的认定，共同犯罪的犯罪分子都持械参加斗殴的，当然都应认定有"持械"情节。但如果只有部分人持械斗殴，或者参与斗殴的双方中只有一方持械的，那么应如何认定？对此司法界意见颇不统 一，其中争议的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？有观点认为为了聚众斗殴 而预谋持械，并在斗殴中实际使用械具或主观上有使用企图但实际未使用的，都应认定为持械聚众斗殴，由此得出，若有一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴 的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚；在没有事先预谋的情况下，部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。也有人认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以将首要分子和积极参加均认定为持械聚众斗殴人。笔者认为以上观点都不尽合理。理由是，聚众斗殴罪作为聚合性犯罪，是以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必然是以共同犯罪行为的形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，"持械"在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为加以评价。那么，那种在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的做法，就有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪的主观要件是行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为；在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则必须认识到自己在与他人配合实施持械聚众斗殴。如果系预谋"持械"，很显然聚众斗殴的各参加人对"持械"具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别积极参加者是否实际使用械具，"持械"行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为"持械"聚众斗殴人。如果聚众斗殴者间虽预谋聚众斗殴但未预谋持械，部分参加者临时持械的，那么应当区分情形认定：一是在斗殴前或斗殴过程中聚众斗殴参加者均认识到了自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即持械聚众斗殴之犯罪故意未超出其故意的范围，则对于首要分子和积极参加者均应认定为"持械"聚众斗殴人。二是聚众斗殴者间未形成"与他人配合持械聚众斗殴"的意思联络，也就是说证据不能达到证明其认识到他人在持械聚众斗殴仍积极参与其中，具有希望该种危害结果发生的共同犯意的情况下，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，但我们对于首要分子和其他积极参加者亦不能评价为"持械"而以持械聚众斗殴论，仅应对临时持械者如是评价。
（韦绍松）