一、案件基本信息：

2、案由：生产、销售不符合安全标准的食品罪

3、诉讼双方
原公诉机关云南省嵩明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某1，男，回族，1962年2月28日出生，云南省寻甸县人，初中文化，农民，家住云南省寻甸县。2013年11月20日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。
上诉人（原审被告人）马某2，男，回族，1968年2月22日出生，云南省倘甸产业园区人，小学文化，农民，家住云南省寻甸县。2013年12月21日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。
原审被告人金某3，男，回族，1986年10月6日出生，云南省嵩明县人，初中文化，农民，家住云南省嵩明县。2013年9月5日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。
原审被告人张某，男，汉族，1978年10月16日出生，云南省寻甸县人，小学文化，农民，家住云南省寻甸县。2013年9月26日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。
原审被告人迟某，男，汉族，1964年7月23日出生，云南省寻甸县人，初中文化，农民，家住云南省寻甸县。2013年11月15日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。

4、审级：二审

5、审判机关：
一审法院：云南省嵩明县人民法院
合议庭成员：审判长：岳锦鸿、审判员：汤国平、人民陪审员：李竹美
二审法院：云南省昆明市中级人民法院
合议庭成员：审判长：杨帆、审判员：阮文波、助理审判员：李希

6、审结时间：
一审审结时间：2014年8月19日
二审审结时间：2014年12月16日

二、基本案情

1、一审情况：
嵩明县人民检察院指控：
2011年1月至2013年9月间，被告人金某3、金某1（另案处理）驾车到嵩明县杨桥街大牲畜市场、寻甸县牲畜市场等地收购病、残或死亡的牛、马等牲畜，在此期间被告人张某、马某1、马某2、迟某长期多次以明显低于市场价格的金额收购病、残或死亡的牛、马等牲畜，在未依法申报检疫的情况下，违反规定非法销售给金某3、金某1从中谋利。同时被告人金某3、金某1（另案处理）在未依法申报检疫且无营业执照的情况下，违反规定在嵩明县嵩阳镇大营村委会大营村XXX号其家中，将从被告人张某、马某1、马某2、迟某等人手中收购来的病、残或死亡的牛、马等牲畜进行非法屠宰加工、包装冷藏后，销售给山东省曹县人林某1、薛某、林某2（均另案处理）等人。林某1等人以转账、转存、现存等方式将货款转入金某2账户，金某3销售金额在20万元以上。
2013年9月5日上午7时许，公安机关在嵩明县嵩阳镇大营村XXX号抓获金某3，当场查获马、骡、驴、牛混合肉类1026公斤、头蹄107公斤、内脏50公斤、杂骨144公斤、冰冻牛犊尸体2头。经嵩明县动物卫生监督所检验，以上均为死因不明屠宰加工产品。
公诉机关认为，被告人金某3、张某、马某1、马某2、迟某生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其中，被告人金某3销售金额在20万元以上，情节严重，五被告人之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究五被告人之刑事责任。
被告人金某3对公诉机关指控的事实无异议，要求从轻处罚。
被告人张某认为其与被告人金某3是做牛马生意，偶尔卖一两头病残的给金某3。
被告人迟某对公诉机关指控的事实无异议，要求从轻处罚。
被告人马某1认为公诉机关指控的事实不属实。其卖给金某3的牛马百分之八、九十是牛马市场买的，百分之五至十是摔伤的，没有病残的。
被告人马某2对公诉机关指控的事实认为有些不属实。其卖给金某3的牛马只有部分残疾，没有病的和死的。

裁判结果：云南省嵩明县人民法院于2014年8月19日作出（2014）嵩刑初字第110号刑事判决：一、被告人金某3犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；二、被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；三、被告人迟某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币3万元；四、被告人马某1犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；五、被告人马某2犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。宣判后，原审被告人马某1、马某2不服，提出上诉。

2、二审诉辩主张：

宣判后，原审被告人马某1不服，提出上诉称：原审认定上诉人马某1犯罪事实不清，上诉人仅向金某3出售过牛，且都是身体健全的，其中有扭伤或摔伤的，但没有病残的；嵩阳派出所未向上诉人送达鉴定意见书；上诉人遵纪守法，身体状况不好，家中负担较重。综上，认为原审量刑过重，请求依法改判。

原审被告人马某2提出上诉称：原审认定事实不清，上诉人的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人向金某3出售的牛、马、骡子并未病、残或死因不明，并不足以引起食物中毒或其他严重病原性疾病，且在案证据并未证实上诉人向金某3出售的牛马造成了危害后果。另外，根据相关规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件，以及生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，需要有相关部门作出的鉴定结论，但本案中并无相关部门对涉案食品作出的鉴定结论或专家意见。综上，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
在二审审理过程中，昆明市人民检察院提出以下书面建议：一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确、量刑适当，建议维持原判。

3、二审事实和证据：
昆明市中级人民法院经审理，确认一审认定的事实和证据。

4、二审裁判理由：
本院认为，被告人金某3、张某、马某1、马某2、迟某生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，五被告人的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人张某、马某1、马某2、迟某明知被告人金某3生产、销售不符合食品安全标准的食品，而向其提供病、死、残牛马，被告人张某、马某1、马某2、迟某分别与被告人金某3构成共同犯罪，被告人张某、马某1、马某2、迟某在本案中起次要、辅助作用，系从犯。
对于上诉人马某1所提"原审认定上诉人马某1犯罪事实不清"的上诉理由，经审查，包括马某1的供述、金某3的供述等在案的证据，形成锁链，足以证实上诉人向金某3销售不符合安全标准的牛马等，上诉人马某1的该项上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人马某1所提"嵩阳派出所未向其送达鉴定意见书"的上诉意见，经审查，嵩明县动物卫生监督所受托后作出的动物卫生检疫鉴定情况说明并非鉴定意见，而是现场检验的情况说明，侦查机关未向被告人送达该份材料并未违反法律规定，上诉人马某1的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人马某1所提"其遵纪守法，身体状况不好，家中负担较重"的上诉理由，本院认为原审在量刑时已充分考虑到马某1的犯罪事实、情节和危害后果，对马某1处予的刑罚是与其罪责刑相当的，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人马某2所提"原审认定事实不清，上诉人的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，在案证据并未证实上诉人向金某3出售的牛马造成了危害后果"的上诉理由，与上述对上诉人马某1所提"原审认定上诉人马某1犯罪事实不清"的论证同理，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，且本罪是危险犯，客观上行为人的行为只要足以造成严重造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾患即构成犯罪，并不要求具体危害结果的发生，故马某2的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人马某2所提"本案中并无相关部门对涉案食品作出的鉴定结论或专家意见"的上诉理由，侦查机关委托了嵩明县动物卫生监督所对在金某3家中查获的马、骡、驴、牛等混合肉类进行了检验，经检验，上述检材存在未经检验检疫、死因不明等情况，原审根据嵩明县动物卫生监督所作出的动物卫生检疫情况说明等证据对事实进行认定依据充分，马某2的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。

5、二审定案结论：驳回上诉，维持原判。

三、解说：
生产、销售不符合安全标准的食品这类犯罪活动不仅严重破坏了市场经济秩序，侵犯国家的食品卫生管理制度，而且严重损害消费者的人体健康，甚至危及人身安全，为惩治这类犯罪活动，我国刑法明文规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪，司法解释也对此类刑事案件适用法律的若干问题进行了规定，本案就是这类案件的一个典型。就本案而言，争议焦点有三：一是对本罪中"足以造成严重食物中毒事故或者具有其他严重食源性疾病"在本案中如何理解？二是动物检疫所出具的检疫情况说明是否是"鉴定意见"，是否需要向被告人进行送达？三是本案中被告人众多，是否应区分主从犯，如何区分？
就第一个争议焦点而言，笔者做以下分析：本罪是危险犯，本罪行为人除了必须有实施生产、销售不符合卫生标准的食品的行为以外，客观上还必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，如果不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，不成立本罪。关于对刑法第一百四十三条规定的"足以造成严重食物中毒事故或者具有其他严重食源性疾病"的理解，我们认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的"足以造成严重食物中毒事故或者具有其他严重食源性疾病"，同时该司法解释第二十一条规定司法机关可以根据检验报告并结合相关材料对"足以造成严重食物中毒事故或者具有其他严重食源性疾病"进行认定。比如本案嵩明县动物检疫所作出的情况说明的内容反映出侦查机关委托了嵩明县动物卫生监督所对在金某3家中查获的马、骡、驴、牛等混合肉类进行了检验，经检验，上述检材存在未经检验检疫、死因不明等情况。当然，我们认为法官对"足以"的认定应关键根据食品的性质、外在状况等因素来进行独立的判断，相关部门的检验或鉴定结论只能作为判断的参考材料。本案中，在卷的现场勘验检查笔录及现场照片、勘验报告、搜查笔录以及上诉人马某1与同案犯的供述足以证实金某3、张某、马某1、马某2、迟某生产、销售不符合安全标准的食品，法院根据嵩明县动物卫生监督所作出的动物卫生检疫情况说明、现场勘验材料等证据对被告人的犯罪事实进行认定依据充分，足以证明本案所涉食品存在安全隐患，应以本罪追究被告人的刑事责任。
对于第二个争议焦点，笔者分析如下：上诉人在上诉期间提出侦查机关未向其送达鉴定意见书，程序违法的意见。围绕上诉人的该项上诉意见来分析，本案中，侦查机关委托嵩明县动物卫生监督所对在金某3家中查获的混合肉类进行鉴定，嵩明县动物卫生监督所受托后作出的动物卫生检疫鉴定情况说明侦查机关确未送达给上诉人马某1。但我们认为所谓的鉴定意见是具有法定资质的鉴定机构和鉴定人按照法律规定的鉴定检定规程和技术方法要求对专门性问题作出的专门性意见。从该情况说明中侦查机关请求嵩明县动物卫生监督所到"金某1畜产品加工黑窝点"现场进行检验，嵩明县动物卫生监督所随即安排检疫人员亲临现场对窝点遗留的物品进行查看、检验，检疫人员根据货主无法提供《检疫合格证》、《产地检疫合格证明》以及现场查看的情况结合专业经验对物品进行判定并形成该份情况说明的内容上来看，嵩明县动物卫生监督所并未对检材进行提取，亦未按照鉴定程序、方法进行专业的检验鉴定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于鉴定意见的相关规定，该份情况说明并非鉴定意见，而是现场检验的情况说明。从《中华人民共和国刑事诉讼法》以及相关规定来看，侦查机关未向被告人送达该份材料并未违反法律规定，对上诉人的诉讼权利亦并无实质影响。
就第三个争议焦点而言，我们认为根据宽严相济的刑事政策，从各行为人在本案中的分工、地位、作用、实际参与度等方面综合考虑，本案应依法区分主从犯。本案中，被告人金某3长期收购病、死、残牛马，被告人张某、马某1、马某2、迟某明知被告人金某3生产、销售不符合食品安全标准的食品，而向其提供病、死、残牛马，被告人张某、马某1、马某2、迟某分别与被告人金某3构成共同犯罪。其中，被告人金某3在本案中起到主要作用系主犯，被告人张某、马某1、马某2、迟某在本案中起次要、辅助作用，系从犯。
（李希）