一、首部

1．判决书字号：（2014）清刑初字第97号刑事判决书。

2．案由：合同诈骗罪。

3．诉讼双方
公诉机关：清流县人民检察院，检察员：吴晓敏。　　
被告人：曾某，住福建省清流县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月12日被清流县公安局取保候审，同年8月18日被清流县人民检察院取保候审，2014年8月26日经本院决定逮捕，同年9月9日被清流县公安局执行逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：清流县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗来发、审判员：韩秋梅。
代理审判员：贲丹丹

6．审结时间：2014年10月16日。

二、审判情况

（一）诉辩主张
1．清流县人民检察院指控称　2013年9月份，被告人曾某向被害人江某、陈某1、陈某2称其与廖某合伙的位于猫子坑、寨塘的毛竹山场要转让，在未告知其实际合伙人廖某、严某的情况下，私自与被害人江某、陈某1、陈某2签订《承包协议》，将该竹山以16万元的价格转让给其本人与被害人江某、陈某1、陈某2，骗取三名被害人承包款12万元、介绍费3，000元，并将该12.3万元投资于其本人在江西承包的山场。后被告人曾某以劈竹山、修路为由，骗取三名被害人1.2万元，共计13.5万元。案发后，被告人曾某退还被害人江某4.5万元，退还被害人陈某1、陈某21万元，并承诺于2014年12月30日前归还剩余8万元款项。2014年6月12日，被告人曾某主动到清流县公安局投案，并如实供述自己的罪行。
为证明上述事实，公诉人当庭就指控事实讯问了被告人曾某，出示和宣读了被害人的陈述、证人证言、书证及被告人曾某的供述等证据。公诉机关认为，被告人曾某在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，骗取被害人人民币13.5万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人曾某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。

辩护人兰庆明辩称：被告人曾某有自首情节，系初犯，其本人及其家属已赔偿被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，被告人具有从轻或者减轻处罚的情节，建议对被告人适用缓刑。

（二）事实和证据
2013年9月份，被告人曾某向被害人江某、陈某1、陈某2称其与廖某合伙的位于猫子坑、寨塘的毛竹山场要转让，在未告知其实际合伙人廖某、严某的情况下，私自与被害人江某、陈某1、陈某2签订《承包协议》，将该竹山以16万元的价格转让给其本人与被害人江某、陈某1、陈某2，骗取三名被害人承包款12万元、介绍费3，000元，并将该12.3万元投资于其本人在江西承包的山场。后被告人曾某以劈竹山、修路为由，骗取三名被害人1.2万元，共计13.5万元。案发后，被告人曾某退还被害人江某4.5万元，退还被害人陈某1、陈某2计人民币1万元，并承诺于2014年12月30日前归还剩余8万元款项。2014年6月12日，被告人曾某主动到清流县公安局投案，并如实供述自己的罪行。本案审理过程中，被告人曾某的家属代其还清被害人陈某1、陈某2款项人民币8万元，得到被害人的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、被害人江某的陈述，证实2012年8月份，其与陈某2、陈某1三人一起玩时，陈某1说龙津镇横溪村的曾某有片竹山要卖。于是其三人与曾某协商，其三人与曾某各占4万元的股份以16万元的价钱成交，2012年9月20日双方签订了《竹山承包合同》，9月30日其与陈某2、陈某1三人支付现金12万元及介绍费3，000元给曾某，在签订合同时，被告人曾某说竹山是他与廖某合伙，廖某在北京，没空回来，他会负责叫廖某在承包合同上补签字。2012年年底及2013年6月份，其三人又分别给被告人曾某11，400元、4，500元作为劈山工人工资和竹山开路费用。2013年9月，其四人商量要砍一批老竹以收回成本，并安排曾某负责雇请工人、砍伐、卖毛竹，11月完工后，其三人向被告人曾某要卖毛竹山的钱，曾某均讲钱还没有要回来。2014年1月份，其三人到竹山看以后，得知是廖某砍卖毛竹，且廖某、严某均告知他们曾某没跟他们讲过卖竹山的事，也没有收到卖竹山的钱款，其仍在投资经营竹山。被告人曾某有写了一份还款承诺书给他们，4月6日还了1万元。
2、被害人陈某2的陈述，证实2012年9月，被告人曾某多次邀他与江某、陈某1一起购买其与廖某共有的位于龙津镇大横溪猫子坑、寨塘的毛竹山场，并称已和廖某讲好以16万元的价钱转让。后其四人经商议，以16万元价钱成交，其与江某、陈某1共拿了12万元现金及3，000元介绍费给曾某，并签订承包协议。被告人曾某还称廖某在外地，字由其负责等廖某回来签。2012年底及2013年6月，其三人分别各支付被告人曾某以劈山、修路为由的费用3，800元和500元。2013年年底，他和江某、陈某1让被告人曾某砍毛竹去卖以回收成本，但直至2014年1月其三人都没有收到毛竹款。后江某到山场时得知山上砍毛竹的人是廖某弟弟请人去砍的。其三人遂到被告人曾某家向其要求归还被骗的钱，但曾某以廖某欠其钱会跟廖某结算清楚为由予以推托。2014年3月8日，经协调，被告人曾某承认骗其三人的事实，并承诺还钱且写下承诺书。但直至4月6日，仅归还江某1万元，经其三人多次催讨未果。后其三人从廖某处得知曾某从未向其提过将山场出让之事，其三人报案的事实。
3、被害人陈某1的陈述，证实2012年9月，被告人曾某说其与廖某在大横溪合伙的一片毛竹山因廖某外出需要钱想卖掉，还带他、陈某2、江某三个人去看山。经协商，以16万元价格成交，由其四人合伙，四人在他家签订协议，其三人支付被告人曾某12万元现金，当时，被告人曾某还跟他三人讲廖某不在清流，名字等春节回来补签。2012年11月、2013年6月，其三人因竹山劈山和修路，分别支付被告人曾某11，400元和1，500元。2013年10月，其三人同意由被告人曾某请工人去砍毛竹卖以回收成本，但曾某一直以钱没结算、老板不在等各种理由没有分钱给他们。2014年1月，江某看到他们合伙买的山上有工人在砍毛竹，工人讲是廖某的弟弟请的。其三人到曾某家询问此事时，曾某称系因卖山的钱有部分没给廖某，廖某才会去砍毛竹。后其三人经分别联系廖某和严某，得知其二人不知道山场被卖之事。2014年3月8日，被告人曾某同意退还其三人各4.5万元，并写下还款的承诺书，后只有江某收到1万元。
4、证人廖某的证言，证实2010年9月21日，他、严某及被告人曾某以12万元的价格从伍显民处承包了大横溪的竹山。在承包经营期间，没有将该片山场转让给他人以及被告人曾某没有跟他将讲过将山场承包给他人的事情，他也没收到竹山转让款的事实。
5、严某关于与曾某承包山场的情况说明，证实2010年9月21日，他与曾某、廖某合伙向伍显民签订毛竹山场承包协议。他与廖某从未将该山场转让的事实。
6、户籍证明，证实被告人曾某的基本信息情况，达到刑事责任年龄的事实。
7、居民身份证复印件3张，证实三名被害人的基本信息情况。
8、违法犯罪经历查询情况表，证实在相关系统没有查到被告人曾某违法犯罪经历的事实。
9、到案经过，证实2014年6月12日，被告人曾某主动到清流县公安局经侦大队投案，如实供述自己的罪行。
10、承包协议二份，证实2010年9月21日，被告人曾某与廖某、严某以12万元的价格从伍显民处承包竹山。2012年9月20日，被告人曾某以16万元的价钱将该片竹山承包给陈某1、陈某2、江某及其本人的事实。
11、2012竹山劈山开支、收条，证实被告人曾某于2012年9月30日收到陈某1购买山场款12万元，于2013年2月1日收到陈某1、陈某2、江某劈山费用及工资的事实。
12、收条二张、欠条一张，证实2014年6月11日，江某收到被告人曾某4.5万元，陈某1、陈某2收到1万元，被告人曾某同时向陈某1、陈某2出具欠条，承诺2014年12月30日前还清8万元的事实。
13、陈某1、陈某2、江某出具的清单，证实付买竹山款12.3万元、付劈竹山款1.14万元，付竹山开路款1，500元，共计13.59万元的事实。
14、承诺书，证明被告人曾某于2014年3月8日向江某承诺于2014年4月30日之前归还4.5万元的事实。
15、谅解书，证实被告人曾某所诈骗的款项，由其本人及其家属全部退赔给被害人，取得被害人的谅解的事实。
16、被告人曾某的供述，证实2012年其找表弟陈某1称，其与廖某合伙的竹山要转让，并带陈某1、陈某2、江某三人去看山，经商议，以16万元的价格成交，其本人占4万元股份，共收其他三人承包款12万元和3，000元介绍费，另外还拿了其三人劈山、修路的费用约1.2万元，总共拿了他们13.5万元。其想将该12万元用于江西买山，怕合伙人廖某、严某知道将钱分走导致钱不够，没有把竹山承包给陈某1、陈某2、江某的事情告诉廖某、严某，也没有将陈某1、陈某2、江某付给他的12万元退还其三人。因为山场并没有实际承包给陈某1、陈某2、江某，因此2013年10月，廖某买毛竹的钱他从中分了1万元，但他没有分给其三人。

（三）判案理由
清流县人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人曾某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人人民币13.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后被告人曾某能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚；被告人归案后，其所诈骗款项已退赔给被害人，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人认罪态度较好，有悔罪表现，且其所在地的村委会愿意承担帮教和监管责任，可对被告人曾某适用缓刑。公诉机关对被告人曾某的量刑建议，本院予以采纳。辩护人兰庆明提出被告人曾某有自首情节，系初犯，其本人及其家属已赔付了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可对被告人适用缓刑的建议，本院予以采纳。

（四）定案结论
被告人曾某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人人民币13.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款和第三款，第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：
被告人曾某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日缴纳）

（五）解说
如何厘清刑法的合同诈骗与民法的合同欺诈之间的关系。应当区分两对范畴：刑事诈骗与民事欺诈，以及涉合同诈骗与合同欺诈。这两组范畴，每一对仅仅是程度差别导致的定性不同，其内部构造相同。刑事诈骗并非都是涉合同诈骗，因为存在许多并非通过诱使被诈骗人(被欺诈人)缔约达到骗财目的的诈骗。同理，民事欺诈亦并非都是合同欺诈。狭义的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。从客观层面看，其基本构造为：行为人实施欺骗行为---对方(受骗者)产生错误认识---对方基于错误认识处分财产(此处分行为不限于民事法律行为)---行为人或第三者取得财产---被害人遭受财产损害。涉合同诈骗罪的内部构造则可改写为：行为人实施欺骗行为---对方(受骗者)限于错误---对方基于该错误而缔约并依约定处分财产(法律行为)---行为人或第三者取得财产---被害人遭受财产损害。合同欺诈的内部结构为：行为人实施欺骗行为---对方(受骗者)产生错误认识---对方基于错误认识为意思表示而缔结合同。涉合同诈骗行为比合同欺诈多了三项内容，即受骗人依约处分财产、行为人取得该财产、受骗人受损。从客观层面看，二者最关键的区别在于，合同欺诈不要求被骗人向诈骗人交付财物从而受损。不过，即使没有后三项内容，行为人也可能构成诈骗未遂，故缺此三项不影响刑事诈骗的本质。在主观层面上，故意是诈骗或欺诈的核心要件。合同欺诈的故意涉及到两层内容，第一，使对方陷于错误的故意；第二，使对方在此错误基础上为意思表示的故意。它既可表现为直接故意，也可以是间接故意。而涉合同诈骗的故意，其内容不仅包含这两层意义，而且还指向第三层意义：不法占有被诈骗人财物之故意。多数学者认为，诈骗罪中的故意只能是直接故意。另外，涉合同诈骗与合同欺诈在缔约条件的方面或有不同。在前者，行为人本不拟履约，故其开出的缔约条件可能对被诈骗人非常有利，典型者如"借款高息回报"；在后者，欺诈人主要是利用合同正常履行来获利，故缔约条件常不利于被欺诈人。此差别仅影响履行利益的范围。总之，涉合同诈骗相对于合同欺诈而言，其要件更为严格，它涵括了合同欺诈的要件，符合前者必定符合后者，反之则不然。
（罗来发）