l.判决书字号：
一审判决书：福建省长泰县人民法院（2013）泰行初字第6号。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（2014）漳行终字第20号。

2．案由：不履行法定职责

3．诉讼双方：
原告王某。
委托代理人王波龙，系原告王某之子。
委托代理人戴剑南，福建文衡律师事务所律师。
被告福建省长泰县国土资源局。
法定代表人张智强，任局长。
委托代理人徐志民，长泰县国土资源局副局长。
委托代理人薛碧芬，长泰县司法局工作人员。
第三人王阿平。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王文胜；审判员：林添民；人民陪审员：庄伟斌。
二审法院：漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长盖华丽、审判员蔡月新、代理审判员王炜强。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月22日。
二审审结时间：2014年5月5日。

1．一审诉辩主张
原告王某诉称，原告王某拥有位于福建省长泰县古农农场农荣作区农荣36号房屋一栋，东边与登记为第三人王阿平的父亲王金民的房屋相距0.55米，南边原来为空旷的本家埕地。后第三人王阿平向王水山（已死亡）之子王溪河购买旧平房一间（土地使用证登记为王水山，用地面积19.2平方米，北距王金民厝1米，西至本家空基）及空基（即土地使用证登记的空基）。2008年5月间，第三人王阿平在未取得任何建设审批手续的情况下，在原告的埕地上擅自搭建厨房一间，该厨房北距原告的房屋仅0.96米。原告认为，第三人王阿平在未取得任何建设审批手续的情况下，在原告的埕地上擅自兴建厨房一间，属违法占地、用地行为，被告对违反土地管理法律、法规的行为负有监督检查和处罚的法定职责，原告已多次要求被告履行法定职责，但被告拒不履行，答复不属于其职责管辖范围，已构成行政不作为。为此，请求判令：1、判决被告行政不作为违法；2、被告限期履行法定职责即确认第三人位于长泰县古农农场农荣作业区农荣35号边搭建的厨房为违章建筑，并予以强制拆除。
被告长泰县国土资源局辨称：1、原告请求判决被告行政不作为没有事实和法律依据。理由有：一是第三人取得讼争土地使用权之前的土地性质是住宅用地。二是2006年第三人通过向王溪河购买平房一间及空基取得讼争土地使用权，其取得土地使用权后没有改变土地用途或变更土地权属，讼争土地性质仍为国有住宅用地。三是本案土地的用途、权属不管在第三人取得土地使用权之前或之后，均无改变。根据福建省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第43条"在城市规划区范围内，对原地上建筑物进行改建、扩建的，应当经城市规划行政主管部门审核同意，涉及改变土地用途或者变更土地权属的，应当经土地行政主管部门同意，并根据原批准用地的人民政府批准，按规定补交有关土地费用。凭土地费用缴款收据到城市规划行政主管部门办理建设用地规划许可手续"的规定，被告无职权进行管理。四是本案纠纷实际上系第三人厨房建设及厨房使用过程中与原告产生的纠纷，并非土地纠纷（原土地使用权人王溪河与现在土地使用权人民第三人之间无纠纷）。第三人厨房建设是否符合城乡规划法规定，以及第三人对厨房使用是否符合法律规定均不属被告职权范围，被告无权进行管理。2、原告请求判决被告确认第三人搭建厨房为违章建筑，并予以强制拆除无法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条规定，违章建筑的法定管理部门为城乡规划主管部门，不是被告。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。
第三人王阿平未到庭参加诉讼也未提出书面答辩意见和证据。

2．一审事实和证据
长泰县人民法院经公开审理查明：经审理查明，原告王某与第三人王阿平系相邻的同村居民，双方房屋只有一巷之隔。原告王某于1992年2月2日办理了国有土地使用权证，该证载明土地使用者王某，用地面积76平方米，四至：东距王金民厝0.55米，西至空地，南至本家埕地，北至通道。第三人的父亲王金民于1992年2月20日办理了土地使用证，用地面积110.9平方米，四至：西距原告厝0.55米，南靠王阿杰、王水山厝墙。2006年间，第三人王阿平向王水山（已死亡）之子王溪河购买旧平房一间（土地使用证登记为王水山，用地面积19.2平方米，北距王金民厝1米，西至本家空基）及空基（即土地使用证登记的空基）。2007年9月，第三人王阿平对其父亲遗留的旧厝和向王水山之子王溪河购买平房一间及空基等进行改建。2011年10月间，原告王某以第三人王阿平占用其埕地，非法使用土地搭建厨房系违章建筑向被告举报，请求被告认定第三人王阿平搭建的厨房属违章建筑并责令第三人自行拆除该违章建筑或强制拆除。2011年12月2日，被告作出《信访事项答复意见书》，称王阿平修建厨房占用的土地系合法用地，不存在违法用地行为。王阿平改建厨房是否符合乡镇规划不属于国土局职权管辖范围。原告王某不服被告信访事项答复，申请漳州市国土资源局复查。2012年1月17日，漳州市国土资源局作出漳国土资执（2012）8号《关于王某信访事项复查意见》，认为王阿平搭盖厨房所占用的土地已持有国有土地使用权证，是否符合乡镇规划，可向规划主管部门咨询。为此，原告于2011年12月21日诉至法院，经原告王某同意，法院启动诉前行政协调，经协调无效。在诉讼中，被告于2014年1月2日作出《关于王某举报王阿平违法占地建厨房事项的调查情况答复》，称第三人王阿平现厨房用地属旧建设用地，不存在违法占地建厨房行为，王阿平的旧房改建行为不属被告管辖。并于2014年1月3日送达给原告。原告经法院释明和调解，原告以（2009）泰民初字第1014号民事判决书认定王阿平厨房建在王水山土地所有权证登记的19.2平方内，事实有误，要求法院一并判决为由，坚持不撤诉。
上述事实，有原告提供的原告身份证复印件，土地证复印件各1份、现场照片2份，2011年12月2日被告针对原告信访作出信访答复意见书和漳州市国土资源局于2012年1月17日作出的漳国土资执（2012）8号关于王某信访事项复查意见等予以证明。

3．一审判案理由
根据《土地违法案件查处办法》第十五条"土地管理部门受理的举报案件，发现不属于自己管辖的，应当向举报人说明，同时将举报信函或者笔录移送给有权处理的机关"。本案被告长泰县国土资源局作为长泰县人民政府土地行政主管部门，在接到原告举报后，依职权对反映的事项进行审查处理，发现原告王某举报的情况不属于自己管辖，作出信访答复，向原告说明该案不属于自己管辖。且在诉讼过程中，重新作出了《关于王某举报王阿平违法占地建厨房事项的调查情况答复》，再次向原告说明举报事项不属于自己管辖，已履行了法定职责。原告主张被告行政不作为违法的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。其次，查处土地违法案件是行政机关的法定职责，不是法院行政诉讼主管范围，故原告请求判令被告确认第三人位于长泰县古农农场农荣作业区农荣35号边搭建的厨房为违章建筑，并予以强制拆除，缺乏法律依据，予以驳回。第三人王阿平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

4．一审定案结论
长泰县人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第四十九条第三款的规定，判决如下：
驳回原告王某的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告王某负担。

上诉人王某诉称：1、原审判决虽然认可了上诉人在原审诉讼过程中提供的证据A2、A3的真实性，但未能充分认证。讼争厨房不在王水山19.2平方米的合法用地面积内，也不在王水山不具有合法使用权的空基上，而是在王某住宅埕地上，属于待定的宅基地，或可用于建房但必须经过申请审批的建设用地。王阿平经买卖取得的王水山原所有的土地使用权，仅指登记在王水山名下的19.2平方米的合法用地面积，即"旧建设用地"，但不包括上述所指王水山"空基"部分。即使退一步讲，王阿平同时转让取得"空基"部分使用权，但该"空基"部分不属于"旧建设用地"，王阿平也是仅享有非建设用地的使用权，不可能自然转为建设用地，而应依法向国土资源局办理相应的审批手续。2、王阿平在讼争土地上未经审批建厨房，属违法违章建房行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条关于在临时用地上修建永久性建筑物的处罚规定，被上诉人对该违法行为，负有依据《福建省土地监察条例》第九条规定依法受理查处的职责，但其至今不予受理查处，属于行政不作为。一审判决未依法对王阿平的建房用地行为、被上诉人的行政不作为查清认定。3、讼争土地原为王某埕地，不属王水山"空基"，王阿平从未取得该讼争土地的建设用地使用权，其在该讼争土地上建厨房，实际上已改变该土地用途，原判对此未予认定，属认定事实不清。4、堪丈表中确认的埕地，在未转为建设用地前，其性质应属农用地或未批准为建设用地。关于王阿平向王水山之子王溪河购买平房一间及空基一事，原审判决虽予以认定该事实，但王阿平厨房是否建在王水山合法使用的19.2平方米的土地面积内，没有查明认定，王阿平可用于建房的土地范围只能是在该19.2平方米内，对于"空基"不能直接进行建房，且该地块存在争议，须在该土地争议解决后，才能进入审批程序。5、被上诉人对上诉人的举报申诉不予受理，既没有口头答复，也没有书面答复，是明显的行政不作为，在上诉人经过漫长的申诉反映，甚至进入诉讼程序后，被上诉人才勉强作出一份所谓"答复件"，但认定毫无依据，仍未依法履职。而且被上诉人也未依据《土地违法案件查处办法》第十五条的规定作出相应处理，因此应认定被上诉人行政不作为。

被上诉人福建省长泰县国土资源局辩称：一、一审法院认定被上诉人不构成行政不作为，判决驳回王某的诉讼请求正确。对于上诉人的举报，被上诉人分别于2011年12月2日作出《信访事项答复意见》、2014年1月2日作出《关于王某举报王阿平违法占地建厨房事项的调查情况答复》，说明了上诉人的举报事项不属被上诉人职权范围。二、上诉人信件举报内容不属被上诉人职责范围，要求被上诉人认定王阿平搭建厨房属违章建筑并责令王阿平自行拆除或强制拆除于法无据。根据一审法院查明的王阿平于2006年向王水山之子王溪河购买平房一间及空基的事实，结合被上诉人提供的证据，可以证明本案讼争土地自1952年以来一直是建设用地，并未改变土地用途，根据《福建省实施土地管理法办法》第四十三条的规定，被上诉人对上诉人举报内容无职权进行管理。综上，被上诉人对上诉人的信件举报已给予答复，上诉人请求内容不属被上诉人职责范围，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。