1．判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北刑初字第99号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2014）玉中刑二终字第88号裁定书。

2．案由：盗窃罪。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区北流市人民检察院，检察员梁永勇。
被告人李某，男，1971年10月15日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，农民，住广东省阳春市。因本案，于2013年12月20日被北流市公安局留置，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人王韬，广东国政律师事务所律师。
被告人林某，男，1972年1月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因本案，于2014年1月20日被北流市公安局留置，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
辩护人林某2，男，1948年1月8日出生，退休干部，住北流市平政镇岭垌小学宿舍，系被告人林某的父亲。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区北流市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘小文；人民陪审员：李玉玲、甘雯雯。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭嘉崎；审判员：陈一田、粟春雄。

6．审结时间：
一审审结时间：审结时间：2014年6月3日。
二审审结时间：2014年9月10日。

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称：被告人李某、林某经商量诈骗后，被告人李某利用其在北流市大业建设有限公司北流市大燕塘巴黎春天商业广场工地驾驶运泥货车的机会，于2013年11月30日凌晨4时许，在为该工地驾驶车辆运泥期间，将属于广西大业建设有限公司的一辆价值28 481元的粤BXXXX9三菱货车从北流市巴黎春天商业广场工地驶离北流市到广东省阳春市春湾镇糖厂停车场收藏。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李某、林某骗取他人财物数额较大的行为，均构成诈骗罪。在共同犯罪中，李某是主犯，林某是从犯。被告人李某、林某归案后，均如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定对被告人定罪处罚。
被告辩称：被告人李某及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出李某不是主犯。
被告人林某对公诉机关的指控无异议。
辩护人辩称：被告人林某的辩护人林某2辩称，涉案车辆不是林某开走的，林某也没有得到分赃，林某的行为不构成诈骗罪。

2.一审事实和证据
北流市人民法院经公开审理查明：2013年11月初，被告人林某在广西大业建设集团有限公司承建的北流市巴黎春天商业广场工地当运泥货车司机期间,林某与被告人李某商量由李某使用虚假名字进入该公司工作，骗取该公司的运泥货车进行销赃、分赃后，经林某介绍，李某谎称自己的姓名是"黄某"，于同年11月10日亦到该工地当运泥货车司机，伺机作案。李某进入工地干运泥货车司机几天后，林某便辞工离开。林某辞工后，仍多次电话催促李某实施作案。2013年11月29日晚，二被告人电话联系决定实施作案后，李某在工地驾驶车辆运泥过程中，于次日凌晨4时许，将广西大业建设集团有限公司租用的一辆价值28 481元的粤BXXXX9三菱汽车驶离北流市，途中将该车的粤BXXXX9号车牌拆下换上桂KXXXX1号车牌驶到广东省阳春市春湾镇糖厂停车场收藏，伺机进行销赃。破案后，公安机关已追缴该车退还给广西大业建设集团有限公司。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、受案登记表、证人黄某的证言，证实黄某于2013年11月30日17时许到北流市公安局刑事侦查大队报案。其陈述称，其是广西大业建设集团有限公司的管理人员，负责公司的车辆及设备的管理。林某被公司负责人招聘为运泥货车司机，李某（谎称黄某）经林某介绍招聘为公司的运泥货车司机。2013年11月29日19时许，其安排李某驾驶粤BXXXX9号三菱汽车到公司工地运泥到贵人关后面的空地，次日凌晨4时许，运泥工作收工后，未见李某将粤BXXXX9号三菱牌汽车驶回公司工地停放。
2、证人赖某、彭某的证言，证实其二人在巴黎春天商业广场工地打工，巴黎春天商业广场工地的所有设备和车辆均由黄某负责管理，工地所有的设备和车辆下班后必须交回工地指定的地方保管。
3、证人黄某辨认被告人笔录及照片，证实经黄某辨认，辨认谎称黄某的人就是李某；介绍李某进其公司作运泥货车司机的人是林某。
4、被告人李某辨认作案现场的笔录及照片，证实经李某带公安人员到北流市巴黎春天商业广场工地，确认该地点就是其于2013年11月30日凌晨4时许将粤BXXXX9三菱汽车驶离北流市的位置。
5、被告人李某辨认涉案车辆的笔录及照片，证实李某带公安人员到广东省阳春市春湾镇糖厂的停车场内，指认停放在该停车场内的一辆挂桂KXXXX1号车牌的汽车就是被其从北流市开走的粤BXXXX9号三菱汽车；指认停车场内草地上的粤BXXXX9号两块车牌，就是其从开走的三菱汽车上拆下的车牌然后扔到该处的原车牌。
6、提取笔录、扣押车辆清单，证实北流市公安局民警于2013年12月20日在广东省阳春市春湾镇糖厂的停车场内，提取到李某开走的拆下粤BXXXX9号车牌后换上桂KXXXX1号车牌的三菱汽车一辆，粤BXXXX9号车牌两块。
7、证人黄某辨认涉案车辆的笔录及照片，证实经黄某辨认，挂桂KXXXX1号车牌的三菱汽车就是被李某开走的粤BXXXX9三菱汽车；号码为粤BXXXX9的车牌就是原来挂在被李某开走的三菱汽车上面的车牌。
8、被告人互相辨认的笔录及照片，证实经李某、林某互相辨认，确认对方参与了本案的犯罪行为。
9、送货单复印件，证实李某于2013年11月30日凌晨3时10分驾驶粤BXXXX9号三菱汽车到公司工地加油站加油，为将车驶离北流市作了准备的事实。
10、玉林市价格认证中心价格鉴定结论书，证实粤BXXXX9号三菱汽车价值28 481元。
11、发还物品清单，证实黄某代广西大业建设集团有限公司于2013年12月26日从北流市公安局刑侦大队领回挂桂KXXXX1号车牌的三菱汽车一辆，粤BXXXX9号车牌两块。
12、北流市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实2013年12月20日12时，北流市公安局刑事侦查大队民警在广东省双滘镇黄沙村委会江下村30号将李某抓获。2014年1月20日，临桂县公安局刑侦大队民警配合北流市公安局民警在贵广高铁桂林市临桂县五通镇西南村路段一搅拌站内将林某抓获。
13、被告人李某的供述，证实2013年11月，林某与其商定由其使用虚假名字到北流市巴黎春天商业广场工地开泥头车，一起将工地老板的泥头车开走出卖进行分赃。其同意后，经林某介绍，其谎称自己的名字叫"黄某"，于2013年11月10日来到了巴黎春天商业广场工地做一名运泥货车司机。林某多次叫其将车开走，其害怕未实施。一星期后，林某辞工离开了，林某辞工后仍多次打电话催其找机会将车开走。2013年11月29日晚，其在工地驾驶车辆运泥，林某又打电话叫其找机会将车开走驶到梧州。次日凌晨3时许，其驾车到工地的加油站加满油后，便将粤B90439号三菱汽车驶离北流市，途中将该车的粤BXXXX9车牌拆下换上桂KXXXX1号车牌，然后将车驶到广东省阳春市春湾的糖厂里面的停车场停放，等待将车出卖变现还债。
14、被告人林某的供述，证实2013年11月初，其在北流市巴黎春天商业广场工地做一名运泥货车司机，期间，其和李某在电话中商量由李某使用假名字到工地做司机，伺机将工地的三菱牌汽车开走卖掉，然后进行销赃、分赃。2013年11月10日，李某经其介绍来到北流市巴黎春天当一名运泥货车司机。李某工作几天后，其便辞工离开了。其多次电话催李某找机会将车开走，但李某在电话中对其讲没有机会。2013年11月29日晚上21时许，李某打电话告知其当晚找机会将车开走。次日凌晨4时许，其打电话向李某了解情况，李某讲已经将车驶离北流市过容县去梧州路上，之后，李某又打电话给其讲驾车经过藤县的岭景时，车辆被交通警察扣押了。

3.一审判案理由
北流市人民法院经审理认为：被告人李某、林某以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物数额较大的行为，构成盗窃罪。被告人李某、林某作案过程中，既没有对被害人捏造不存在的事实，亦没有对被害人掩盖客观存在的某种事实，使之产生错误的认识，从而"自愿"地交出财物的行为。被告人李某、林某在本案所实施的犯罪不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控被告人李某、林某犯诈骗罪的罪名不成立。被告人林某的辩护人提出林某不构成诈骗罪的辩护意见，理由成立，本院予采纳。被告人李某、林某共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李某、林某共同密谋，李某积极实施秘密窃取他人财物的行为，林某实施提供盗窃财物具体信息并介绍李某进入被害单位接近盗窃目标的行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人林某属在共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以酌情从轻处罚。公诉机关认定被告人林某是从犯的理由不当，本院不予采纳。被告人李某的辩护人王韬提出李某不是主犯的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。被告人李某、林某归案后均如实供述自己的罪行，当庭认罪，认罪态度好，依法均可以从轻处罚。

4.一审定案结论
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元。
二、被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元。

1.二审诉辩主张
上诉人李某诉称：原判认定李某构成盗窃罪不当，应以职务侵占罪追究刑事责任，且原判量刑过重。
上诉人林某诉称：其案发前曾与李某提出退出犯罪同时劝李某放弃犯罪，其行为构成犯罪中止，原判量刑过重。

2.二审事实和证据
二审法院对一审法院认定事实及证据无异议，玉林市中级法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
二审法院认为，上诉人李某、林某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。李某、林某共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，李某、林某共同密谋，李某积极实施秘密窃取他人财物的行为，林某实施提供盗窃财物具体信息并介绍李某进入被害单位接近盗窃目标的行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人林某属在共同犯罪中作用相对较小的主犯，在量刑时予以综合考虑。被告人李某、林某归案后均如实供述自己的罪行，当庭认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。林某没有自动放弃犯罪也没有有效阻止犯罪的发生，林某的行为不属于犯罪中止。李某利用工作便利实施了秘密窃取公司财物的行为，依法不构成职务侵占罪。

4.二审定案结论
玉林市中级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。