一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省宜昌市宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第00915号民事判决书。

（二）案由：劳务合同纠纷

（三）诉讼双方
原告宜都市洁华劳务保洁有限公司。
法定代表人邓春华，该公司经理。
委托代理人张剑生，湖北楚鼎律师事务所律师。
被告湖北省宜都市第一中学。
法定代表人徐振祥，该校校长。
委托代理人艾进，男，该校总务主任。
委托代理人朱裕武，男，该校教师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜昌市宜都市人民法院。
审判组织：审判员：龚太阔。

（六）审结时间
一审审结时间：2014年9月29日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
原告洁华公司诉称：原告与被告宜都一中于2010年8月31日签订劳务托管合同，约定由原告承担被告校园内清洁卫生、垃圾回收及楼栋安全保卫等工作，期限自2010年9月1日至2012年8月31日，被告应于次月10日前向原告支付托管费，如到期未付的，每逾期一日按当月应付金额的4‰向原告支付违约金。2012年9月1日双方续签了合同，期限为2012年9月1日至2013年8月31日，原告每月均按照约定完成了相应的工作，但被告却未按时支付托管费，拖欠时间短则数月，长则半年，且从未向原告支付违约金。为维护自己的合法权益，原告现依法起诉，请求判令：1、被告向原告支付违约金308895.90元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告宜都一中辩称：1、被告履行合同义务的方式已对合同内容进行了变更，且该种变更被原告用行为予以认可和接受，双方之间据此形成了有别于合同约定的交易习惯，被告依照业已形成的交易习惯履行义务，并不构成违约；2、原告恶意行使诉权，意图获得非法利益，违反诚实信用原则。原、被告之间先后三次签订劳务合同，在每一期合同期限届满前，原告均要求续签合同，这表明原告追求并实现了合同利益。在第三次合同期满，双方未再续约，原告置合同已经履行完毕的事实以及长达五年的交易习惯于不顾，肆意向公益性事业单位索要巨额违约金，其阶级泄愤和牟取非法利益的目的不言自明；3、我国合同法设定违约责任的目的在于促进交易，追究违约责任的目的是填补损失，故违约责任的承担应以弥补损失为原则，原告在起诉时承认被告已经履行支付托管费的义务，即便是被告存在原告诉称的迟延履行的情形，原告没有证据证实被告的行为对其造成了一定数额的财产损失；4、即便法庭认定原告构成违约并应承担违约责任，原告主张的违约金过高，应依法予以调整。

（二）一审事实和证据
宜都市人民法院经审理查明：2008年10月1日，被告与原告签订劳务托管合同，将其校园内卫生清洁、垃圾处理、楼栋管理工作委托给原告完成，由被告于每月10日前支付托管费10800元，合同期限为2008年9月1日-2010年8月30日。本期合同届满，双方未发生纠纷。2010年8月31日被告就前述事项再次与原告签订劳务托管合同，期限为2010年9月1日-2012年8月31日。在该合同第二条中，双方就托管费的计算作出如下规定：劳务托管人员工资每人每月720元，实验员每月加20元，教学楼管理员每月加590元，社会统筹每月先行标准为484.80元，乙方（原告）管理费按人每月80元计算。该合同第七条对托管费的支付作出如下约定：甲方（被告）按月支付费用，本协议生效后次月10日前支付乙方（原告），如未按期支付，则每天按每月总应付金额的4‰支付违约金。本期合同届满时，双方未发生纠纷，并于2012年9月1日续签了劳务托管合同，期限为2012年9月1日-2013年8月31日，本期合同除将第二条中的托管费具体规定为19785元/月外，其他内容与上期合同一致。2013年8月14日被告向原告发出终止合同通知书，告知原告本期合同届满后，被告将不再续约。2013年8月31日原被告签订的劳务托管合同期满，双方劳务关系终止。
另查明：双方合作的五年间，被告并未完全按照合同约定的时间即每月10日前支付原告相应费用，托管费的实际支付模式为：原告先将上月或者前几个月的费用清单交被告审核，被告财务部门审核通过并签字确认后，上报市财政局核准，再由财政局将相应费用直接支付到原告法定代表人邓春华的账户，截至2013年12月25日，被告已将全部费用支付原告。劳务关系存续期间，双方合作良好，原告未对上述费用的支付模式及支付时间提出过异议，亦未对被告提出过违约金的主张。
上述事实，有双方当事人陈述、调查询问笔录、劳务合同及支付凭证、通知复函等证据在卷佐证。

（三）一审判案理由
宜都市人民法院审理认为：本案的争议焦点是被告应否按照合同的约定向原告支付违约金。《中华人民共和国合同法》第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"诚实信用原则不仅要求当事人严格按照合同的约定行事，对双方之间业已形成的固定的操作模式或交易惯例的遵守也是恪守诚实信用原则的应有之义。本案中原、被告之间的劳务关系存续时间长达五年，五年期间双方关系融洽、合作良好，被告虽未严格按照合同约定的时间付款，原告对此却毫无异议，且对被告的履行行为予以认可和接受，双方之间已形成了有别于合同约定的新的操作模式（包括履行合同义务的时间、方式等），此种操作模式延续时间长达五年，在事实上已变更了书面合同的约定。现在双方之间的劳务关终止且被告已经支付全部款项的情况下，原告却以被告往日的付款行为构成迟延履行为由，要求被告支付合同约定的违约金，显然是对双方之间既有操作模式的否认，严重违反诚实信用原则，故对原告的主张，本院不予支持。

（四）一审定案结论
都市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条的规定，判决如下：
驳回原告宜都市洁华劳务保洁有限公司的诉讼请求。

七、解说
本案原告以迟延履行为由向被告提出违约赔偿责任，被告辩称其履行合同义务的方式已对合同内容进行了变更，且该种变更被原告用行为予以认可和接受，双方之间据此形成了有别于合同约定的交易习惯，被告依照业已形成的交易习惯履行义务，并不构成违约。因此，本案涉及争议焦点是被告应否按照合同的约定向原告支付违约金。
（一）交易习惯的界定及识别标准
习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家的高度重视。在民商法领域，交易习惯是指先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。关于交易习惯的判断标准，合同法解释（二）第7条规定："下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称'交易习惯'：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。"在理论界，学者梁慧星将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗。结合上述理论以及法律的相关规定，我们认为在认定和运用交易习惯，应当考虑下列原则：
1、应由当事人证明交易习惯的存在。
交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实问题。基于此，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由提出主张的一方当事人予以举证。这一点法官在审理案件过程中应当予以释明，如询问当事人是否为第一次交易，以往的交易是如何完成。
2、交易习惯需要时间来形成。
交易习惯是先前交易行为所形成的模式或者惯常做法。一般情况下，交易习惯没有正式地形成文字，制成条文，也不需要正式的组织机构予以实施，必须通过不断地实践和遵从才得以确立。冰冻三尺非一日之寒，交易习惯的形成必定经过了时间的考验、历史的洗练，在认定交易习惯时，时间因素是必须考虑的因素之一。交易习惯要具有规则效力，需要时间来证明其本质所固有的持久和安全。我们认为在司法审判活动中，认定一项民事活动中的惯常做法为交易习惯，其必须是在特定的交易双方之间就相同做法交易三次以上，方成立交易习惯。
3、交易习惯具有空间要素和行业要素。
交易习惯是一种"未阐明的规则"，是不断自我调适的，因此，必须放在一定的地域范围或者行业范围内加以考虑。一般来说，习惯是文化的表现形式之一。其依赖于一种久远的历史传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性。交易习惯更是如此，如城市和农村、沿海地区与内陆地区，在交易效率、安全的考虑上均会有差别，而行业因素亦可能导致交易习惯的不同。不同的行业则由于其行业的特点，决定交易时偏重的因素是不同的。因此，我们必须考虑交易习惯得以形成和贮存的土壤以决定是否认定某一惯常做法为交易习惯并加以运用。
需要注意的是，司法实践中，更多接触到的是当事人之间经常使用的习惯做法，而非行业惯例。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。此外，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。
结合本案的事实来看，双方之间的合作长达五年之久，双方虽然在合同中已经约定：由被告按月支付费用，在次月10日前支付原告，如未按期支付，则每天按每月总应付金额的4‰支付违约金。但实际上，被告并未完全按照合同约定的时间即每月10日前支付原告相应费用，托管费的实际支付模式为：原告先将上月或者前几个月的费用清单交被告审核，被告财务部门审核通过并签字确认后，上报市财政局核准，再由财政局将相应费用直接支付到原告法定代表人邓春华的账户，截至2013年12月25日，被告已将全部费用支付原告。劳务关系存续期间，双方合作良好，原告未对上述费用的支付模式及支付时间提出过异议，亦未对被告提出过违约金的主张。在庭审中原告也认可双方之间一直是这样操作的。据此，我们认为原被告之间已通过实际履行行为改变了原有合同的约定，可以认定他们之间的这种习惯做法已经构成交易惯例。
（二）诚实信用原则在具体案件中的适用
1、法官在何种情形下适用诚实信用原则
诚实信用原则在《民法通则》中被确立为民法的基本原则。我国学者对诚信原则在司法裁判中的适用大都持慎重的态度，为了防止裁判者的恣意，提出了若干限定条件。其中，"优先适用法律具体规定，禁止向一般条款逃逸"最为我国学术界与实务界所熟悉。在司法实践中，在具体案件中适用诚实信用原则一般有下列几种情况：一是相关的法律规范较为原则、不明确或缺乏操作性，或者无相关的法律规范时，法官有必要引入诚信原则，使模糊的法律具体化或者以法律原则弥补法律的漏洞，以满足裁判的需要，维护诚实信用的经济秩序；二是相关法律规范较为明确时，相关法律规范即相当于具体的诚实信用原则，法官在特定法律关系中适用了"具体的诚信原则"或者法官在论述时同时列举了《民法通则》第4条的诚信原则，有时是为了解决裁判的依据问题，例如对合同条款的解释；有时是为了对当事人所对提出的理由进行评论和判断，以使判决的说理更具说服力。笔者发现，在相关规范较为模糊时，法官倾向于以诚信原则作为确定当事人是否违反其他法律规范的标准；而在相关法规较为清晰时，法官倾向于将相关法规作为确定当事人的行为是否违反诚信原则的标准，或者使诚信原则与相关法规并列作用于案件事实。在前一种情形，法官的意图是利用诚信原则使模糊的法律清晰化；在后一种情形，法官以诚信原则向当事人宣告：法律并非完全脱离了道德，相反，法律和道德在许多方面有着共同的追求，违背道德的行为往往也触犯了法律。笔者认为，是否有必要在具体案件中引入诚实信用原则，应当取决于法官能否依据该原则作出令人信服的说理。
2、诚实信用原则的功能
关于诚信原则的功能，理论界一般认为有三个：一是指导当事人行使权利履行义务；二是解释、评价和补充法律行为；三是解释和补充法律。
我国一般采取三段论的推理模式，法官审案时首先要"找法"。在"找法"的过程中，法官不可避免地要对相关的法律规范进行解释。在涉及合同的案件中，法院为了确定案件事实还可能依据诚实信用原则对当事人之间的合同条款进行解释。当事人之间享有一定权利，并承担一定义务。然而在某些具体问题上，当事人之间的权利义务关系并不明确，既无约定，也无法律的具体规定，法官便根据诚信原则确定当事人应享有何种权利，承担何种义务。当事人行使权利、履行义务的实际情况如何，是法院在裁判时考虑的重要因素，因此需对当事人的行为进行评价。在没有其他法律上的标准的情况下，法院按照诚信原则对当事人的行为做出评价，并据此作出相应的裁判，这是有必要的。依据诚信原则作出的判决具有较大的稳定性。如果法官恰当地运用诚信原则进行充分的说理，可以有力地支持判决的正当性，使当事人容易接受，并能起到法制教育的作用。
（三）当事人一方无视双方之间的交易惯例，而以违反合同约定为由主张赔偿责任，企图获取不正当利益的，法院应当依据诚实信用原则对其主张不予支持。
在本案中，原、被告双方之间合作了五年，共签订了三次劳务托管合同，双方虽然在合同中均约定了被告于每月10日前支付托管费，且在第二、三次签订合同时约定了未按期支付应支付相应比例的违约金，但在实际操作中，被告并未完全按照合同约定的时间即每月10日前支付原告相应费用，而是由原告先将上月或者前几个月的费用清单交被告审核，被告财务部门审核通过并签字确认后，上报市财政局核准，再由财政局将相应费用直接支付到原告法定代表人的账户。双方劳务关系存续长达五年，这种交易模式也被反复使用过几十次。五年期间双方关系融洽、合作良好，被告虽未严格按照合同约定的时间付款，原告对此却毫无异议，且对被告的履行行为予以认可和接受，并且每次原告都主动要求与被告续签劳务合同。我们有理由人为，原告实际认可了被告的此种行为，此种操作模式已成为双方之间的一种交易惯例，双方以实际行为改变了合同约定的托管费支付条款。双方劳务关系终止后4个月内，被告已向原告支付全部费用。原告向本院起诉被告时，双方劳务关系已经终止将近10个月，此时原告却以被告往日的付款行为构成迟延履行为由，要求被告支付合同约定的违约金，显然是对双方之间既有操作模式的否认，严重违反诚实信用原则，有企图获取不正当利益之嫌。《中华人民共和国合同法》第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"诚实信用原则不仅要求当事人严格按照合同的约定行事，对双方之间业已形成的固定的操作模式或交易惯例的遵守也是恪守诚实信用原则的应有之义。虽然我们应当尊重当事人之间的意思自治，尊重合同约定，但也要防止呆板适用合同约定条款而损害另一方利益的情况发生。在有证据证明双方当事人已通过实际行为改变合同约定的情况下，我们应当以实际情况为准。故从诚实信用原则和维护公平交易原则出发，不应当支持原告的诉讼请求。
（向小庆）