一.首部

1.判决书字号：福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第356号书

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人罗某，男，28岁，汉族，福建省龙岩市新罗区人，农民， 2014年1月25日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审。
辩护人邓连文、卢玉金，福建至信律师事务所律师。

4.审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省龙岩市新罗区人民法院
合议庭组成人员：审判长熊盛贺；人民陪审员：张毅建、余亿明

6.审结时间：2014年7月20日

二.诉辩主张

1.公诉机关指控
2014年1月21日，被告人罗某通过手机"陌陌"认识翁某1。1月23日19时许，被告人罗某邀翁某1到龙岩市新罗区闽西交易城"馋嘴巴"饭店吃饭,被告人罗某趁翁某1上卫生间之机，盗走翁某1放在座位上的黑色手提包内的钱包，内有现金1500元和银行卡等物。后被告人罗某带翁某1到龙岩市新罗区南城"红宝石"足浴店泡脚，途中翁某1发现钱包被盗，被告人罗某谎称其银行有熟人，可以帮翁某1转出被盗的银行卡的钱，骗取翁某1银行卡的密码。后被告人罗某安排翁某1泡脚，自己借口离开"红宝石"足浴店到龙岩市新罗区登高西路自动柜员机，将翁某1在民生银行卡上的32500元转到其建设银行的账户上，并将钱包和银行卡丢弃在垃圾箱里。次日，被告人罗某被公安机关抓获归案,被告人罗某将其中一部分钱用于购买金项链挥霍掉。

2．被告人及其辩护人的辩护意见
被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实及定性无异议。其辩护人提出被告人罗某具有自首情节，属初犯且已退还全部款项，建议对被告人罗某适用缓刑。

三.事实和证据
龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：2014年1月21日，被告人罗某通过手机"陌陌"认识翁某1。1月23日19时许，被告人罗某邀翁某1到龙岩市新罗区闽西交易城"馋嘴巴"饭店吃饭，被告人罗某趁翁某1上卫生间之机，盗走翁某1放在座位上的黑色手提包内的钱包，内有现金1500元和银行卡等物。后被告人罗某带翁某1到龙岩市新罗区南城"红宝石"足浴店泡脚，途中翁某1发现钱包被盗，被告人罗某谎称其银行有熟人，可以帮翁某1转出被盗的银行卡的钱，骗取翁某1银行卡的密码。后被告人罗某安排翁某1泡脚，自己借口离开"红宝石"足浴店到龙岩市新罗区登高西路自动柜员机，将翁某1在民生银行卡上的32500元分两次转到其建设银行的账户上，并将钱包和银行卡丢弃在垃圾箱里，后被告人罗某将其中一部分钱用于购买金项链挥霍掉。1月24日，被告人罗某被公安机关抓获归案。
另查明，案发次日，被告人罗某已将窃取款项全部归还了失主翁某1。
上述事实，公诉机关提供以下证据予以证实：
1．户籍证明，证实被告人罗某出生年月日、住址等基本情况。
2．抓获经过，证实2014年1月24日，被告人罗某在龙岩市公安局雁石派出所附近被公安机关抓获归案。
3．中国民生银行个人账户对账单、光盘、监控录像截图及短信记录，证实2014年1月23日，被告人罗某在ATM机分两次从翁某1的民生银行卡上转账转出计32500元。
4．收条，证实2014年1月24日，翁某1收到罗某归还的37000元。
5．失主翁某1的陈述及辨认笔录，证实2014年1月21日晚，其通过"陌陌"认识罗某。1月23日，罗某邀其到闽西交易城饭店吃饭，期间其有去洗手间。后其发现钱包不见，罗某告诉其他认识银行的行长，叫其把银行卡的密码告诉他，他可以帮其把被盗的卡里的钱先转出来。后其手机收到民生银行卡上的32500元被取走的短信，包内还有现金1500元等物。1月24日，其向公安机关报案；同日罗某在雁石想开车跑，被其父亲抓住不让他开车跑。并辨认了被告人罗某。
6．证人翁某2（翁某1的父亲）的证言，证实2014年1月24日下午，其叫罗某把车靠边停，他不听想开车跑，被其抓住不让他开车跑。
7．被告人罗某的供述，证实其对犯罪事实供认不讳;因翁某2抓住其并叫其到雁石派出所把事情说清楚，因他一直抓住不松手，其只好把车停下来。
上述证据，均经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据。

四.判案理由
龙岩市新罗区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人罗某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人钱财及借记卡，并从借记卡内窃取他人财物，计34000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。被告人罗某庭审中自愿认罪，且退清所盗的财物，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某被抓获归案的事实，有证人翁某2的证言、失主翁某1的陈述，与公安机关出具的抓获经过能相互印证，因此被告人罗某不具有自首情节。被告人罗某的辩护人提出被告人罗某具有自首情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳；但提出被告人罗某属初犯且已退清全部款项，建议适用缓刑的其他辩护意见，理由充分，予以采纳。

五.一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第六十一条，第四十五条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决如下：
被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算）。
宣判后，被告人罗某未上诉，福建省龙岩市新罗区人民检察院也未抗诉。

六.解说
以秘密窃取他人的银行卡，并通过欺骗手段骗取银行卡密码是构成诈骗罪还是构成盗窃罪。
（一）疑似犯罪构成群锁定
根据以上案情，基本可锁定以下疑似犯罪构成。首先，从非法占有的意图基本可以锁定为财产犯罪；其次，从非法占有的手段或方法基本可锁定为诈骗罪或盗窃罪。
1．是否符合诈骗罪的构成要件
这个问题可从以下方面展开分析：诈骗罪的构成要件，犯罪客体是否公私财产所有权；犯罪客观方面是否表现为犯罪人使用虚构事实、隐瞒真相的方法，被害人因此陷入错误认识，并且基于这种错误认识而处分财产；犯罪主体是否一般主体；犯罪主观方面是否表现为直接故意，并具有非法占有的目的。结合本案，犯罪客体、主体、主观都完全符合诈骗罪的构成要件，但在犯罪的客观方面，本案被告人虽然通过欺骗手段骗取被害人的信任，让被害人告知借记卡的密码，但被害人是否基于错误认识而处分财产需要进一步分析。
2．是否符合盗窃罪的构成要件
这个问题可从以下方面展开分析：盗窃罪的构成要件，犯罪客体是否公私财产所有权；犯罪客观方面是否表现为秘密窃取数额较大的公私财物，或多次秘密窃取公私财物；犯罪主体是否一般主体；犯罪主观方面是否表现为直接故意，并具有非法占有的目的。结合本案，犯罪客体、主体、主观方面都完全符合盗窃罪的构成要件，但被告人通过窃取借记卡，并通过欺骗手段让被害人告知借记卡的密码及从取款机取款是否算是"秘密窃取"需要进一步分析。
（二）定性争议要点提示
通过疑似犯罪构成的锁定，我们可以确定本案定性争议的要点：
1．借记卡是否属于财物
对于财物的理解，缺乏系统的有权解释。理论上一般认为：
（1）从形态上财物可以分为有体物和无体物。后者如煤气、天然气、电力，最高法院在司法解释中明确指出这些无体物可以作为盗窃罪的对象。
（2）从是否具有可移动性财物可以分为动产和不动产，不动产是否可成为盗窃罪的对象不明确。
（3）从权利的实现方式财物可以分为实体的物和财产性利益，财产性利益是否可成为盗窃罪的对象不明确。
借记卡记载着一定的财产性利益，按照上述理论界的分类基本可理解为财物。单纯盗窃信用卡不能构成犯罪，但盗窃信用卡并取款的，当数额达到定罪起点时可以构成盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪在财物性质的要求上基本是相同的。
2．借记卡是否属于信用卡
根据前面分析，借记卡记载着一定的财产性利益，按照相关规定可理解为财物，借记卡具有消费支付、转账结算、存取现金等功能，根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，借记卡、贷记卡都属信用卡。
3．取款机是否存在意思错误
取款机不同于银行或其他金融机构的职员，它是一种机器，没有任何主观意识，从而也就谈不上意思错误。取款机上弹出钱款并非是机器产生了错误认识，机器根本就没有意识性的错误。机器弹出款项是完全正确的，机器只认密码不认人这是机器操作的基本程序，根据正确的密码弹出钱款是机器操作正确的表现，不弹出反而是错误的表现。取款机弹出钱款的现象不能理解为一种行为，更不能理解为一种错误的财产处分行为。
4．何谓"秘密窃取"
"秘密窃取"是盗窃罪的基本特征，是指行为人采用其主观上自认为不被财物所有人或保管人知晓的方法将财物取走。"秘密窃取"具有主观性、相对性和一贯性，对此理论界基本形成了一致的看法。主观性是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，客观上是否为人所知在所不问；相对性是指秘密窃取是相对财物所有人、保管人而言；一贯性是指相对秘密窃取贯穿犯罪行为的始终。本案被告人瞒着财产所有人或银行管理员（保管人），从取款机取款的行为完全符合这三个特性，因此可以认定为"秘密窃取"。
（三）具体定性意见展析
1．关于诈骗罪认定的意见分析
公诉机关对本案被告人以涉嫌诈骗罪提起公诉，一审法院判定以盗窃罪判处。前面已经分析，从犯罪构成的客体、主体、主观方面来判断，将本案认定为诈骗罪没什么问题，但是从犯罪的客观方面能否得出这一结论呢？以这一共识为前提，我们不妨展开如下分析：
（1）关于窃取借记卡并通过欺骗手段取得被害人的信任后，让被害人告知借记卡的密码的行为认定。借记卡虽然可以理解为财物的一种，但并不等于单独窃取借记卡能够成为诈骗罪或盗窃罪的对象。因为非法占有的内容在于借记卡内的钱款，而并非借记卡本身。不可否认，本案被害人基于相信被告人产生了错误认识，但是被害人基于这种错误认识告知借记卡密码，并没有基于所有人的意思而处分借记卡上的钱款的意思，因此告知借记卡密码不能算是一种处分行为。
（2）关于取款行为的认定。机器弹出钱款并非是机器产生了错误认识，机器根本就没有意识性的错误。一是机器不存在意识思维，从而只存在程序错误而不存在意识错误；二是机器弹出款项是完全正确的，只认密码不认人这是机器操作的基本程序，根据正确的密码弹出钱款是机器操作正确的表现，不弹出反而是错误的表现。总之，被告人从机器取款不能归因于机器错误处分的结果，换句话说，取得钱款与机器的意识错误之间（没有错误）根本就不存在直接的因果关系。因此不能将从取款机处取款的行为认定为诈骗。
综合上述，将本案被告人的行为认定构成诈骗罪于理不足。
2．关于盗窃罪认定的意见分析
区分诈骗罪与盗窃罪的一个关键点在于究竟是哪一行为使被告人实现了非法占有。本案中，被害人借记卡被窃取及基于信任被告人后告知借记卡密码的行为，并未使被告人实现对钱款的占有，使被告人真正实现非法占有的是被告人从取款机取款的行为。根据前文分析，未经持卡人知晓，非法持有他人借记卡从取款机取款的行为完全符合"秘密窃取"的性质，因此本案被告人的行为完全符合盗窃罪的客观构成要件要素，另外也完全符合客体、主体与主观方面的构成要件要素，所以认定被告人构成盗窃的罪名成立。
通过以上分析可以发现，本案被告人罗某的行为应认定为盗窃罪，一审法院的判决完全正确而合理。
（熊盛贺）