（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第594号。

2．案由：抢劫、强奸

3．诉讼双方
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人林某，男，1989年11月4日出生于福建省武平县，汉族，高中文化，农民， 2008年2月20日因盗窃被厦门市公安局湖里分局行政拘留十五日；2008年12月3日因犯盗窃罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元, 2009年1月26日刑满释放；2011年7月15日因犯盗窃罪被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑八个月, 并处罚金1000元, 2011年11月12日刑满释放；因涉嫌抢劫、强奸犯罪于2012年3月9日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，2012年3月20日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈定华；人民陪审员：张毅建、李丽月

6．审结时间
2012年8月30日

（二）诉辩主张

福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
一、抢劫部分
2012年1月27日凌晨，被告人林某因缺钱欲抢劫。当日凌晨5时许，被告人林某窜至龙岩市新罗区龙岩大道"XX天成"附近的非机动车道内，见刘某一人路过此地欲抢钱，遂上前拍刘某的肩膀叫刘某拿钱并将刘某推倒在路边草地上，刘某被迫将随身携带的手提包交给被告人林某，被告人劫取该包内现金15元，并继续对刘某强行搜身。
二、强奸部分
被告人林某强行劫取刘某包内人民币15元后继续强行对刘某搜身，刘某反抗呼救遭被告人林某威胁，并按住刘某强行将刘某的裤袜、短裤脱去，强行与刘某发生了性关系。
2012年3月9日，被告人林某被公安机关抓获归案。
上述事实，有被告人林某的身份证明、提取笔录、抓获经过等书证、物证，龙岩市公安局新罗分局制作的案发现场勘验、检查笔录，龙岩市公安局出具的生物物证鉴定书等鉴定结论，被害人刘某的陈述，被告人林某的供述和辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人林某采用暴力手段强行劫取他人财物，且违背妇女意志，以暴力方法强行与妇女发生性关系，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪、强奸罪追究其刑事责任。被告人林某在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，是累犯，应当从重处罚。被告人林某在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。请依法判处。

（三）事实和证据
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理查明：
一、抢劫部分
2012年1月27日凌晨5时许，被告人林某窜至龙岩市新罗区龙岩大道"XX天成"附近的非机动车道内，见刘某一人路过此地欲抢劫刘某的钱财，即上前拍刘某的肩膀叫刘某拿钱并将刘某推倒在路边草地上，刘某被迫将随身携带的手提包交给被告人林某，被告人林某见该包内只有现金15元，遂继续对刘某强行搜身。
二、强奸部分
被告人林某强继续强行对刘某搜身，刘某反抗呼救遭被告人林某威胁。后被告人林某按住刘某强行将刘某的裤袜、短裤脱去，强行与刘某发生了性关系。
2012年3月9日，被告人林某被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实被害人刘某报警称被他人强奸并被那男子抢走钱包内的现金15元。
2、户籍证明、前科证明、（2011）湖刑初字第357号刑事判决书，证实被告人林某身份、年龄等基本情况；2008年12月3日因犯盗窃罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年1月26日刑满释放；2011年7月15日因犯盗窃罪被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年11月12日刑满释放。
3、抓获经过，证实被告人林某于2012年3月9日在新罗区中城凤凰隔风琴网吧被抓获归案。
4、被害人刘某的陈述，主要内容为其被被告人林某抢劫、强奸的经过，包括被告人有将生殖器插进其阴道里，之后射精的事实，并陈述其钱包内的现金15元被被告人抢走了。
5、被告人林某的供述和辩解、辨认笔录和照片，证实被告人在归案后曾供述了抢劫、强奸被害人刘某的经过，包括有将阴茎插入被害人阴道，抽插了几分钟后射精的事实，并供述了看到被害人钱包里只有15元钱和一部手机，就随手将钱包扔到草地上，跑的时候没有把她的钱抢走的情况；同时辨认出龙岩大道XX天成广场路边人行道就是其实施抢劫、强奸的地点。
6、龙岩市公安局生物物证鉴定书，证实送检的刘某内裤上精斑为被告人林某所留的可能性是其他无关个体所留的可能性的7.9615622×1018倍。
7、龙岩市公安局新罗分局制作的西陂人民大道XX天成广场草丛现场照片、现场勘验检查工作记录，证实案发现场情况。
上述证据，均经庭审质证，被告人林某对被害人刘某的陈述提出异议称其当时没有掐被害人脖子，被害人没有把钱包给其，且其因被害人当时来月经没有把生殖器插入被害人阴道；对被告人自己以往的供述和辩解提出异议称被害人要是身上有钱和手机其就直接拿走了，其没抢劫被害人，笔录上"以上笔录我看过和我本人说的一样"的字是其所写，但笔录是公安人员事先写好的，公安人员叫其签字时有打其脸上几巴掌，其没有流血和受伤；对其他证据无异议。福建省龙岩市新罗区人民法院认为，被告人林某主张公安人员有刑讯逼供行为，其以往的供述不真实，但缺乏依据，不予采信；除有无抢走现金15元的内容外，被告人林某归案初的供述与被害人刘某的陈述基本吻合，因此，上述证据取得程序合法，证据之间能相互印证形成证据锁链，证明本案的相关事实，可以作为本案的定案依据，予以确认。

（四）判案理由
福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为，被告人林某采用暴力手段强行劫取他人财物，劫得被害人的装有15元的手提包；且违背妇女意志，以暴力方法强行与妇女发生性关系，其行为已构成抢劫罪、强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。由于被告人林某归案初的供述与被害人刘某的陈述基本吻合，可以认定被告人林某已劫得被害人的装有15元的手提包和强奸被害人的事实，故被告人提出其没有抢劫，强奸时没有插入的辩解理由不成立，不予采纳。量刑方面，鉴于被告人林某曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；已多次因盗窃被判处刑罚或者治安处罚；且在归案后避重就轻，有翻供行为，认罪态度不好，依法予以从重处罚。

（五）定案依据
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：被告人林某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金1500元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年五个月，总和刑期为有期徒刑八年二个月，并处罚金1500元，决定执行刑罚为有期徒刑七年九个月，并处罚金1500元。
一审宣判后，被告人林某没有提出上诉，公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院也没有提出抗诉，一审判决发生法律效力。

（六）解说
本案中，针对被告的辩解，有两个犯罪形态的问题需要解决，第一个问题是;被告人实施抢劫是犯罪中止、还是实施终了的未遂，或是构成既遂？
除有无抢走现金15元的内容外，被告人归案初的供述与被害人的陈述基本吻合，可以认定被害人钱包里的手机未被抢走，但要认定被告人抢走被害人的现金15元。仅有被害人陈述为证，没有其他证据佐证，属孤证，只能认定被告人没有抢走被害人的现金15元，故最终没有认定被告人有抢走被害人的钱财。
《中华人民共和国刑法》第二十四条规定："在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚"。本案中，被告人虽未抢走被告人的钱财，但被告人的抢劫行为已经实施终了，不但已威胁被害人、推倒被害人，在见到被害人的钱包内只有现金15元后还对被害人继续搜身，被告人的抢劫行为已实施终了，没有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的任何表现；从当时的情况推断，被告人将钱包弃于一旁，可能是嫌钱财太少，也可能是欲火焚身；被告人没有实际抢走被告人的钱财，可能是由于继续实施强奸犯罪后的慌乱，或是嫌钱财太少，或者二者皆有之，因此，被告人的犯罪形态排除了犯罪中止。
《中华人民共和国刑法》第二十三条规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚"。犯罪未遂具有三个特征;一是已经着手实施犯罪，这是犯罪未遂形态区别于犯罪预备的前提条件；二是犯罪未得逞，这一特征使犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态，是构成犯罪未遂的停止状态条件；三是犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因，这一点是犯罪未遂形态与着手实行犯罪情况下的犯罪中止形态区别开来，这是犯罪未遂的本质条件。要正确认定犯罪未遂，重点要把握解决三个问题：1、判断是否"着手"实行犯罪，"着手"意味着犯罪预备阶段结束，行为人进入犯罪实行阶段，本案被告人的抢劫行为已实施终了，可以肯定已经"着手"，排除了犯罪预备形态。2、判断是否犯罪"未得逞"，犯罪"未得逞"，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。我国刑罚理论的通说认为，犯罪未遂与犯罪既遂区别的关键，就在于法定的犯罪是否完成，亦即刑法分则具体犯罪构成的要件是否全部具备。具体判断是否属于"未得逞"的犯罪未遂，首先要确定具体的直接故意犯罪案件所属的类型，是属于存在既遂未遂之分的案件，还是属于无既遂未遂、只有预备与既遂之分的举动犯等。然后对存在既遂未遂之分的三类直接故意犯罪分别情况予以认定：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为未完成的标志，如抢劫罪未发生抢得财物、抢劫罪未发生"插入"的犯罪结果；第二类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施脱逃罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱的警戒线；第三类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志，如行为人在油库放火，因火柴受潮未能点火时被捕获。3、判断是否"意志以外的原因"。司法实践中，具有不同程度的阻碍犯罪意志作用而有可能被认定为"意志以外的原因"因素主要有三种；一是行为人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如自身能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳；三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已经发生或者必然发生等的认识错误。这些因素作用于行为人的意志，客观上使犯罪不可能既遂，或者使行为人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪，就可以认得为行为人"意志以外的原因"。
经过以上分析，本案抢劫的犯罪形态已排除了犯罪预备和犯罪中止这两种犯罪形态。本案中，被害人身上所带钱财少没有达到被告人的预期，与没有带钱财一样属被告人"意志以外的原因"，但二者有很大不同，如果本案被害人没带钱财只能导致抢劫未遂，属实施终了的未遂；但本案被害人身上带了少量钱财，且已被迫呈给被告人检查，被告人看过后将其弃于草地继续搜身，应当认定被告人已实际掌控了财物并可以进行处置甚至可以归还被害人，此时被告人要将财物非法占有完全可能，当然被告人也可以丢弃或进行其他处置，如何处置全凭被告人的意志，被告人选择了继续搜身以图找到预期的更多钱财，也是被告人意志在当时的体现，正如强奸犯罪的行为人在"插入"之后选择停止、或继续实施至射精属于行为人"意志以内的原因"，不影响构成强奸既遂。因此，被告人实际没有抢得财物属于其"意志以内的原因"，不属其"意志以外的原因"，不属实施终了的未遂，应当认定抢劫已既遂，由此可见认定抢劫既遂被告人并不一定要实际劫走财物，当然被告人实际没有抢得财物可以作为一种酌情从轻处罚的情节处理。
第二个问题是比较简单，属事实问题，即被告人林某强奸部分是既遂还是未遂？有一种观点认为，被告人提出被害人当时处于月经期，故未插入被害人阴道，其只是坐在被害人大腿上手淫至射精的辩解，而龙岩市公安局生物物证鉴定书也没有鉴定当时被害人是否来月经，因此不能认定被告人有插入被害人阴道，我国法律对强奸采用的是"插入说"，应当认定属强奸未遂。另一种观点认为，由于被告人有关强奸部分在庭审之前的供述与被害人陈述基本一致，一致表述为被告人有插入和射精，而龙岩市公安局生物物证鉴定书根本未检出任何月经期的痕迹，同时被告人对翻供也没有提出合理的解释和相关的证据，因此应认定当时被告人有插入和射精，构成强奸的既遂。笔者同意后一种观点，故以强奸既遂作出判决。
（陈定华）