裁判要点： 该案涉及的当事人是具有一定社会影响力的公众人物，从事发到审结历经4年多时间，一直受到社会的普遍关注。 1.二审对法律适用问题作出正确处理。曲某、张某上诉后，法律适用成为双方争议的焦点之一。二审法院立案时间为2004年5月26日，适逢最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2004年5月1日起施行。但该解释第三十六条规定：2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。因该案一审受理时间在该解释生效之前，故对此案无溯及力。 2.二审法院注意适用侵权行为法的理论。例如，对误工费的确认，以公平原则调节法律的滞后性，实现赔偿填补损失的功能，依曲某与俱乐部的工作合同约定进行了确认，突破了《道路交通事故处理办法》第三十七条第（二）项关于“当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上，按照三倍计算”的规定。再如，残疾人生活补助费、护理费、残疾用具费在20年后的诉权问题，参照最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，表明曲某有再诉的权利。 3.二审法院平等保护当事人的合法权益。曲某请求赔偿精神抚慰金100万元，一审、二审法院判决赔偿精神抚慰金70万元，充分考虑了曲某作为职业足球运动员的个体特殊性，同时精神抚慰金赔偿可以调节误工费损失填补之不足。而对于曲某请求赔礼道歉的问题，财产损失赔偿、精神损失赔偿均依法进行了保护，案件属性是财产型赔偿，排除了赔礼道歉方式的适用，这是符合法理的。 4.二审法院注意运用经验法则。例如，对一次性导尿包、尿垫、纸尿裤使用的问题，是依据医学专业经验。再如，对残疾人护理费的问题，是依据社会经验。裁量的结果能被大多数人所认可。 综上所述，该案宣判后，张某在履行期内全额给付了赔偿款。判决结果受到了学界和实务界的一致肯定，法律效果和社会效果实现了较好的统一。

裁判要点： 本案主要涉及自2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）中的两个法律问题。 1.《道路交通安全法》施行后，机动车所有人是否仍依据《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定对机动车驾驶人的赔偿责任负责垫付。 《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。”据此，有法官认为，《道路交通安全法》所提到的“机动车一方”，是一方，不是多方，故“机动车一方”仅指机动车的驾驶人，不包含机动车的所有人即通常意义上的车主。《道路交通安全法》施行后，以前法院在处理道路交通事故时所依据的《道路交通事故处理办法》即废止，故机动车所有人不再对机动车驾驶人的赔偿责任负责垫付。对此，笔者认为这种认识是错误的，理由如下： 第一，从第七十六条规定的文义分析。笔者认为，“机动车一方”并非仅指机动车驾驶人，它应是一个与该项“非机动车驾驶人、行人”相对称的概念，其一方不是指一人，而是指与“非机动车驾驶人、行人”相对的机动车方面因素的各类人，包括机动车的驾驶人、所有人和驾驶人所在单位等。并且第七十六条同时使用了“机动车一方”和“机动车驾驶人”这两个不同的概念，也反映出二者指向不尽相同。何谓“机动车一方”，立法机关为何要使用这一指向并不明确的概念，大概是因为交管部门和法院在适用这条规定时，基于处理的角度不同，“机动车一方”的内涵也不尽相同。当交管部门将其作为行政责任的承受主体时，系指违反道路交通法规的驾驶人、乘车人等；但当法院将其作为民事责任的赔偿主体时，则指机动车驾驶人、所有人等。 第二，从法律规定的衔接理解。《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担责任：……”为何要由保险公司予以赔偿，这是基于保险公司与机动车所有人之间建立了保险合同关系，根据合同的相对性原则，如果把机动车所有人排除在道路交通事故的处理程序以外，在机动车所有人与机动车驾驶人不一致的情形下，实际上就割裂了保险公司与机动车驾驶人，甚至事故受害人之间的程序流转关系。因为交通事故的理赔手续是需要被保险人即机动车所有人办理的，从现行法律规定和实务运作惯例看，机动车驾驶人和事故受害人不能直接向保险公司理赔。只有将机动车所有人列为事故受害人的责任方，《道路交通安全法》第七十六条规定的适用才是流畅的。故“机动车一方”应包含机动车所有人。 第三，从法律规则的遵循理解。根据民法“权利与义务相一致”原则和“谁受益，谁承担风险”的基本精神，并针对道路交通事故损害赔偿案件的具体特点，传统的确定交通事故赔偿责任主体的方式通常认为应当从两个方面予以把握：一是运行支配；二是运行利益的归属。所谓运行支配，是指可以在事实上支配、管理机动车的运行；所谓运行利益的归属，一般仅限于机动车运行本身而产生的利益。二者缺一不可，必须同时具备。对于机动车所有人而言，在支配上，实际享有机动车最终的支配权，在出租、出借等情形下，其有审慎选择驾驶人的义务；在利益上，机动车所有人实质也在分享机动车运行的经济利益或人情利益。按民法的公平原则，作为间接的支配人和管理人，也应适当分担民事责任。同时按照报偿责任和危险分担理论，机动车所有人既然有支配、有收益，就应该分担可能存在的风险，这也可以加重机动车所有人的管理责任，督促所有人将机动车提供给他人使用时主动履行高度谨慎的注意义务，从而有效地防止和减少交通事故的发生。 第四，从实务操作的需求理解。现代法治强调以人为本，特别重视保障公民的权利，尤其是公民的生命健康权。从实务运作的调查分析看，在道路交通事故人身损害赔偿案件中，真正能有效保障受害人利益、法院又易操作执行的财产利益就是机动车所有人的机动车。机动车作为肇事车，与交通事故有紧密的联系，不宜把它本身的财产利益排除在案件本身以外。在我国的长期实务运作中，从1991年《道路交通事故处理办法》施行开始，一直采取机动车所有人为驾驶人的赔偿负责垫付这一做法，在学术界和实务界中并未受到很多争议和指责，已为人们认可。机动车所有人作为责任承受方，也默认了这一运作惯例，而这一运作惯例又能较好地、及时地救济受害人，满足受害人对医疗费的迫切需要，体现法律对受害人的倾斜性保护，应予以保留。况且机动车所有人承担赔偿责任垫付后，可以通过追偿制救济，也可以通过责任保险将风险最终转移至整个社会。这时对机动车所有人而言，实际损失的主要是时间损失，而受害人在受伤时，对救济的需要还有强烈的时间要求，让机动车所有人垫付，有利于法院向受害人便利、快捷地争取时间优势，满足需求与供给的相对平衡。所以，机动车所有人对驾驶人的赔偿责任垫付，在当前具有很强的现实意义。 第五，从新、旧法的适用理解。《道路交通安全法》于2003年10月28日通过，2004年5月1日施行，前后历时半年。为确保《道路交通安全法》的规定能被广大群众接受和认同，相关部门做了大量的宣传工作，并没有说过《道路交通安全法》施行后，机动车所有人不再负责赔偿责任垫付。从《道路交通安全法》的整个规定看，也没有条款指出《道路交通安全法》施行后，《道路交通事故处理办法》即废止。按照法律适用的传统规则，只要《道路交通事故处理办法》中与《道路交通安全法》精神不相抵触的规定，仍可以继续适用。对于“机动车一方”是否包括机动车所有人，应作为《道路交通安全法》规定不是很明确的概念，按《道路交通事故处理办法》的规定办理，由机动车所有人负责赔偿责任垫付，以保持法律的连续性。并且，“机动车一方”并非《道路交通安全法》率先使用的新概念，在《道路交通事故处理办法》第二十一条、第四十四条等就已多次使用这一概念。而《道路交通事故处理办法》中对这一概念的理解和法院长期的实务运作经验，“机动车一方”也是包含了机动车所有人的，其与机动车驾驶人和事故受害人的关系，按《道路交通事故处理办法》第三十一条办理。因此，现在法院在适用《道路交通安全法》第七十六条规定时，仍可以依据《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定，要求机动车所有人负责赔偿责任垫付。 综上所述，在《道路交通安全法》施行后，机动车所有人仍应对机动车驾驶人的赔偿责任负责垫付。在本案中，被告潘某应对被告何某的赔偿责任负责垫付。 2.乘客开门撞伤行人，交管部门认定驾驶人与乘客共同承担事故的全部责任，二者是否构成共同侵权问题。 《人身损害赔偿解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施过失的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”在《人身损害赔偿解释》施行前，基于连带责任属于加重责任，法院对共同侵权的认定较为审慎，按侵权的四个要件，即主观过错、侵权行为、因果关系、损害后果推演，大多坚持主观说，以侵权人共同的意思联络为必要。在共同侵权的主观说、客观说和折中说的争论中，《人身损害赔偿解释》以立法的形式正式将共同侵权确定为三种形式，即共同故意致人损害、共同过失致人损害和侵害行为直接结合致人损害。在本案中，乘客开车门撞伤原告，交管部门认定驾驶人和乘客共同承担事故的全部责任，这种共同是共同侵权的连带责任，还是分别侵权的按份责任，在责任方式确定上多有分歧。笔者认为，宜按分别侵权处理，理由如下：由于机动车驾驶人与乘客就乘客开门撞伤原告的行为事前没有共同的意思联络，并且二者对于损害后果的发生也无预见的共同性，又均无疏忽大意没有预见或过于自信可以避免，故不是共同故意或共同过失致人损害。那么，二者是否为侵权行为直接结合致人损害呢?理论上对侵权行为是否“直接结合”的判断标准为：一是加害行为具有时空同一性；二是加害行为相互结合为损害结果的惟一原因。侵权行为“间接结合”的判断标准为：一是数行为作为损害后果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；二是数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。对于间接结合，要根据行为人的过错大小或者数行为致人损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。本案机动车驾驶人的违规停车行为与乘客的违规开车门下车妨碍他人通行行为，系两个先后发生的不同行为，虽然同为违规，但违规内容不同，行为发生的时间、空间也不同，不具有时空的同一性，而是两种相互继起的行为。同时这两个行为也非必须结合才能发生结果，因为机动车驾驶人不论是否违章停车，乘客均有可能撞伤行人，所以，二者结合不是乘客开门撞伤行人的惟一原因，其在分割情况下也可能发生，属于可以分割的、各自独立的、又互为中介的行为。基于上述特点，机动车驾驶人的违规停车行为与乘客的违规开车门下车妨碍他人通行行为应为间接结合行为。交管部门虽然确定二者应共同承担责任，但法院在确定二者的赔偿责任时，应按《人身损害赔偿解释》第三条的规定，根据双方过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。就份额比例的确定，法院认为，被告何某作为驾驶员，在车辆行使包括停放过程中，其注意义务应高于乘客和行人，故被告何某对行人的权利和利益负有特别注意义务，被告杨某作为乘客对行人的权利和利益负有一般注意义务，因此判定驾驶人承担的比例份额高于乘客承担的比例份额，应是合理的。

裁判要点： 本案主要的争议焦点为：。对此，本案的一审、二审法院均采纳了肯定的观点。 1.关于保险公司的被告主体资格问题。《道路交通安全法》第七十六条规定，关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”尽管该法没有明确规定受害人对保险公司享有直接请求权，但从该条规定的内容看应为直接请求权。同时《保险法》第五十条规定，关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金……”据此，作为保险人的保险公司可以直接向受害人在被保险人（即车方）所投保的第三者责任保险保额范围内赔付。结合《道路交通安全法》和《保险法》的上述规定，实际上以法律规定的形式赋予受害人对保险公司在被保险人（即车方）所投保的第三者责任保险保额范围内主张权利的直接请求权，受害人的该直接请求权是依据法律即《道路交通安全法》第七十六条的规定取得，是法定的请求权，并且独立存在。因此，一旦发生诉讼，应将保险公司作为直接共同被告。 2.关于保险公司的责任承担问题。由于目前国务院尚未根据《道路交通安全法》的规定制定全国统一的机动车第三者责任强制保险条例，因而对于在国务院条例颁布实施前，机动车已向保险公司投保机动车第三者责任保险的，保险公司是否应依照道路交通安全法的规定承担相应的责任，争议较大。我们认为，在判定保险公司是否承担责任时，对“第三者责任保险”的理解不应局限于其文字表述，而应审查其实质内涵。国务院条例目前尚没有出台，将来条例规定的运作方式、费率拟制、保费金额等具体内容与各省现行的机动车第三者责任保险可能会有所不同，但不能因此而否认各省现行的机动车第三者责任保险与机动车第三者责任强制保险有同样的实质内容和现实意义。 第一，保险公司目前承保的第三者责任保险虽然是商业保险，但并不因此而否定其责任保险的性质。商业保险和责任保险并不互相排斥，只是二者所依据的分类标准是不一致的。根据保险行为的法律性质不同，可以将保险分为商业保险和社会保险。商业保险是一种契约行为，社会保险则是一种行政法律行为。根据保险保障的范围不同，可以将保险分为财产保险、责任保险、信用保证保险及人身保险。根据《保险法》第二条的规定，保险法以商业保险行为作为调整对象，但该法第五十条和第五十一条对责任保险作了明确的规定，这些规定表明商业保险既也可以是任意责任保险。 第二，责任保险既可以是强制责任保险，也可以是任意责任保险。依照国家法律、法规的规定，投保人必须向保险人投保而成立的责任保险是强制责任保险，也称为法定责任保险，而可以由投保人自愿选择是否参加的保险是任意责任保险。无论是强制责任保险还是任意责任保险，其责任保险的性质是不变的。根据《保险法》第五十条的规定，责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险（又称为第三者责任保险）。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害的，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向第三者赔付保险金。虽然之前的机动车第三者责任保险合同大多没有约定保险公司可以直接向第三者赔付保险金，但道路交通安全法已赋予赔偿权利人对保险公司的直接请求权，因而保险公司应依照法律的规定直接向赔偿权利人给付保险金。 第三，尽管在《道路交通安全法》实施前，我国没有较高层次的法律对机动车实行强制责任保险作出明确的规定，但是保险实务部门、车辆管理部门以及国务院均将其作为强制保险推行，理论界亦将其定性为强制保险。在《道路交通安全法》实施后，中国保监会在关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知中亦指出，我国近24个省市已经通过地方性法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制，并要求各保险公司自2004年5月1日起，“采用公司现有第三者保险条款履行道路交通安全法中强制第三者保险的有关规定和要求”。因此，在国务院《条例》颁布实施之前机动车已向保险公司投保机动车第三者责任保险的，保险公司应依照道路交通安全法的规定承担相应的责任。

裁判要点： 这是一起比较特殊的非道路交通事故赔偿案。事故的发生并非是在机动车辆或机动车辆的正常行驶中，而是发生在两车的拖发动中因故出现的损害情况。此类案件不常见。从一审法院和二审法院的判决中可以看出在两个问题上有不同的观点：一是本案是否需要对雇佣关系或运输合同关系进行审理；二是本案中的廖某与费某是否构成共同侵权。以下分别对两个问题作出分析： 1.就本案而言，如果廖某与刘某之间是运输合同关系，因运输合同一方当事人廖某的过错而产生侵权损害赔偿责任，依照法律规定，就必然与运输合同的相对方刘某无关，刘某也无须对此损害承担责任。如果廖某与刘某之间是雇佣关系，第一种观点认为，应当以非道路交通事故本身的事实认定责任，而不是以当事人之间的其他法律关系中的权利与义务内容划分事故中的责任。假如一方面承认廖某（和费某）是交通事故的直接责任人，另一方面又以廖某与刘某之间的雇佣关系中的权利与义务内容确认刘某对交通事故损害结果承担责任，在法律上是无法找到依据的。同样在此假设前提下，被侵害人葛某要求雇主刘某承担廖某在雇佣劳动时造成其损失的责任，但这种诉因与本案原告提出的侵权之诉是各自独立的不同种类的诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定是不能合并审理的。所以，无论廖某与刘某之间是雇佣关系还是运输合同关系，是没有必要在本案中理涉的。第二种观点认为，因雇佣关系有三个方面的特点：（1）雇工在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，在执行雇佣行为时，又要按雇主的意思实施行为；（2）损害事实虽系雇工直接造成的，但雇主对雇工的选任不当，疏于监督、疏于管理等作为或不作为的行为，是损害事实发生的一个主要原因；（3）雇工在受雇期间实施的行为，直接为雇主创造经济利益。由于雇主与雇工的特殊关系，雇主虽然不是致人损害的直接行为人，但对雇工致人损害的事故仍应承担赔偿责任。对雇主承担转承赔偿责任，在审判实践中是按无过错责任原则处理的。《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任。驾驶员所在单位或机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或全部费用。”因此，本案应当审理廖某与刘某之间是否存在雇佣关系，进而确定刘某是否应当承担赔偿责任。笔者认为第二种观点是正确的。从上述规定的内容可以认为责任者是指交管部门在交通事故责任认定中所确定的应负全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的造成交通事故的直接行为人，而不是行为人所在单位或机动车所有人。但为了受害人的利益，该条规定在应承担责任的肇事司机暂时无力赔偿的情况下，应由其所在单位或机动车所有人负责垫付，但在垫付后可以向驾驶员追偿。这里应理解为机动车驾驶员在执行非职务行为造成交通事故发生被确定责任者的情况。如果行为人在执行职务行为时发生交通事故，因行为人是代理所在单位或受雇佣执行职务的行为导致事故发生，故应由驾驶员所在单位或雇主对该行为负责，承担相应的法律后果。因此，笔者认为，在该案中，应当将刘某与廖某之间是否存在雇佣关系或运输合同关系进行审理并作出确认。 2.在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定中，对区分共同侵权行为和无意思联络的数人侵权时，采用直接结合与间接结合的方法，对共同侵权行为的概念作出了解释。即如果数个侵害行为直接结合，发生同一损害后果的，构成共同侵权；如果数个侵害行为分别实施，间接结合发生同一损害后果的，构成无意思联络的数人侵权。但对如何理解直接结合和间接结合，学术界对此存在不同的解释。在司法实践中也存在相当大的分歧。该司法解释第三条对共同侵权包括“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”作出了规定。共同过失包括：（1）二个以上行为人对其行为所造成的共同损害后果应当预见或认识；（2）数人共同实施某种行为造成他人的损害，但不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可以根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。共同过失的特点是共同行为人都必须对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的可预见性。该司法解释对共同侵权的三种类型作出了界定，即：（1）共同故意致人损害；（2）共同过失致人损害；（3）虽无共同故意、共同过失但加害行为直接结合发生同一损害后果。 综上所述，一审法院认定廖某、费某的共同过失行为造成的交通事故，不是直接结合而发生对原告葛某的损害，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任的结论是法官对直接结合或者间接结合引起责任承担的理解有误。二审法院认为既然认定廖某与费某对原告葛某的损害有共同过失，就应当确认二人对事故承担连带责任。根据该司法解释的规定，二审法院的结论是正确的。但因本案当事人在上诉请求中未提及廖某、费某应承担连带责任问题，笔者认为，二审法院对此予以改判似有可商榷的余地。

裁判要点： 这是一起比较特殊的非道路交通事故赔偿案。事故的发生并非是在机动车辆或机动车辆的正常行驶中，而是发生在两车的拖发动中因故出现的损害情况。此类案件不常见。从一审法院和二审法院的判决中可以看出在两个问题上有不同的观点：一是本案是否需要对雇佣关系或运输合同关系进行审理；二是本案中的廖某与费某是否构成共同侵权。以下分别对两个问题作出分析： 1.就本案而言，如果廖某与刘某之间是运输合同关系，因运输合同一方当事人廖某的过错而产生侵权损害赔偿责任，依照法律规定，就必然与运输合同的相对方刘某无关，刘某也无须对此损害承担责任。如果廖某与刘某之间是雇佣关系，第一种观点认为，应当以非道路交通事故本身的事实认定责任，而不是以当事人之间的其他法律关系中的权利与义务内容划分事故中的责任。假如一方面承认廖某（和费某）是交通事故的直接责任人，另一方面又以廖某与刘某之间的雇佣关系中的权利与义务内容确认刘某对交通事故损害结果承担责任，在法律上是无法找到依据的。同样在此假设前提下，被侵害人葛某要求雇主刘某承担廖某在雇佣劳动时造成其损失的责任，但这种诉因与本案原告提出的侵权之诉是各自独立的不同种类的诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定是不能合并审理的。所以，无论廖某与刘某之间是雇佣关系还是运输合同关系，是没有必要在本案中理涉的。第二种观点认为，因雇佣关系有三个方面的特点：（1）雇工在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，在执行雇佣行为时，又要按雇主的意思实施行为；（2）损害事实虽系雇工直接造成的，但雇主对雇工的选任不当，疏于监督、疏于管理等作为或不作为的行为，是损害事实发生的一个主要原因；（3）雇工在受雇期间实施的行为，直接为雇主创造经济利益。由于雇主与雇工的特殊关系，雇主虽然不是致人损害的直接行为人，但对雇工致人损害的事故仍应承担赔偿责任。对雇主承担转承赔偿责任，在审判实践中是按无过错责任原则处理的。《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任。驾驶员所在单位或机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或全部费用。”因此，本案应当审理廖某与刘某之间是否存在雇佣关系，进而确定刘某是否应当承担赔偿责任。笔者认为第二种观点是正确的。从上述规定的内容可以认为责任者是指交管部门在交通事故责任认定中所确定的应负全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的造成交通事故的直接行为人，而不是行为人所在单位或机动车所有人。但为了受害人的利益，该条规定在应承担责任的肇事司机暂时无力赔偿的情况下，应由其所在单位或机动车所有人负责垫付，但在垫付后可以向驾驶员追偿。这里应理解为机动车驾驶员在执行非职务行为造成交通事故发生被确定责任者的情况。如果行为人在执行职务行为时发生交通事故，因行为人是代理所在单位或受雇佣执行职务的行为导致事故发生，故应由驾驶员所在单位或雇主对该行为负责，承担相应的法律后果。因此，笔者认为，在该案中，应当将刘某与廖某之间是否存在雇佣关系或运输合同关系进行审理并作出确认。 2.在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定中，对区分共同侵权行为和无意思联络的数人侵权时，采用直接结合与间接结合的方法，对共同侵权行为的概念作出了解释。即如果数个侵害行为直接结合，发生同一损害后果的，构成共同侵权；如果数个侵害行为分别实施，间接结合发生同一损害后果的，构成无意思联络的数人侵权。但对如何理解直接结合和间接结合，学术界对此存在不同的解释。在司法实践中也存在相当大的分歧。该司法解释第三条对共同侵权包括“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”作出了规定。共同过失包括：（1）二个以上行为人对其行为所造成的共同损害后果应当预见或认识；（2）数人共同实施某种行为造成他人的损害，但不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可以根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。共同过失的特点是共同行为人都必须对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的可预见性。该司法解释对共同侵权的三种类型作出了界定，即：（1）共同故意致人损害；（2）共同过失致人损害；（3）虽无共同故意、共同过失但加害行为直接结合发生同一损害后果。 综上所述，一审法院认定廖某、费某的共同过失行为造成的交通事故，不是直接结合而发生对原告葛某的损害，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任的结论是法官对直接结合或者间接结合引起责任承担的理解有误。二审法院认为既然认定廖某与费某对原告葛某的损害有共同过失，就应当确认二人对事故承担连带责任。根据该司法解释的规定，二审法院的结论是正确的。但因本案当事人在上诉请求中未提及廖某、费某应承担连带责任问题，笔者认为，二审法院对此予以改判似有可商榷的余地。

裁判要点： 1.此案在人格权侵权领域的特殊意义。 由于审美观念、价值取向的差异，人们对于通过医学整形手术改变自己面部和身体的缺陷会持不同的态度，既有赞同的，也有反对的，但医学整形美容对于社会公众来说已经是司空见惯的事情，与杨某有相同整容经历的人应当不在少数。但是，为了参加选美比赛进行整容，进而被大赛组委会以“人造美女”为名拒绝继续参赛，杨某成了国内首例。该事件被新闻媒体大量报道后，在社会上引起了不小的争议，争议主要围绕“人造美女”这一用词是否有贬低人格的含义展开，进而发展到社会应对“人造美女”这种现象持何种态度的争议。 人格是法律上的一个最抽象的概念，它可以解释为一种受法律保护的利益，即人格利益，包括自然人的生命、健康、自由、名誉、尊严等。人格权即是存在于自然人人格上的权利。除《民法通则》明文规定的姓名权、肖像权、名誉权等特别人格权外，其他人格利益均归于一般人格权。因此，一般人格权具有发展性、开放性的特点，随着人类文明进程和社会经济文化的不断发展，其范围亦在不断扩大，内容亦在不断丰富。从司法实践的角度看，以自己因整形而受到人格歧视为由起诉的人格权侵权案件，这在全国尚属首例。此案的审理丰富了一般人格权纠纷案件的素材，对于司法实践中明确一般人格权侵权的构成要件有一定的促进作用，同时对于社会舆论起到了正确的引导作用。 2.侵犯人格权之说是否成立。 第一，人格尊严的内涵及我国民法中的相关规定。一般人格权的内容很多，人格尊严是其中最重要的内容。原告的诉讼请求即是以被告侵犯其人格尊严为理由的。 关于人格尊严，《民法通则》只在第一百零一条有关名誉权的条文中规定了“公民的人格权受法律保护”，并没有规定为人格尊严权。人格尊严权作为一种权利，明确规定在《消费者权益保护法》中，是消费者的一项具体权利。因此，对于消费者以外的人格尊严权应具备的内容及侵权的构成要件，法律和司法解释均没有给予明确。 所谓人格尊严，是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。应该说，人格独立、人格平等是指人的客观地位，人格自由是指人的主观状态，那么人格尊严是一种主观认识和客观态度的结合。人格尊严具体包括以下内容：（1）人格尊严是人的一种观念，是民事主体对自身价值的认识。这种认识基于自己的社会地位、自身价值和自我感觉。从这种意义上讲，人格尊严具有主观因素。（2）人格尊严是一种社会态度，是一个社会及社会中的具体的人对他人作为“人”应有的尊重。这种尊重是对“人”最起码的态度。这种态度与具体民事主体的能力、智商、社会地位、信用、资产不同，后面这些因素会因人而异，所以，社会对具体民事主体的评价也会有高低区别。但是人格尊严中所包含的社会对“人”的最起码的尊重不应受这些具体因素的影响。也就是说，所有民事主体，在能力、智商、文化程度、信用、资产等方面肯定会存在差异，但所有民事主体所应得到的社会最起码的尊重应当是一样的。从这种意义上讲，人格尊严具有客观因素，完整的人格尊严应当是上述两个方面内容的完美结合。 第二，原告的人格尊严是否被侵犯。笔者认为，构成侵害人格尊严的侵权行为，必须具备两项构成要件：一是确定进行某种有损人格尊严的行为；二是在一般人看来该行为已构成对人格尊严的侵害。由于人格尊严是指作为一个“人”所应有的最起码的社会地位及应受到社会和他人最起码的尊重，因此，构成侵犯人格尊严的行为应当是比较恶劣的，应当达到侮辱的程度。在本案中，被告在取消原告参赛资格的通知中使用了“人造美女”一词，该用语是对通过整形达到美容效果的女性的一种统称或简称，强调其与其他参赛选手的不同之处，虽然在一定程度上带有不支持、不认同的语气，但是远未达到侮辱的程度。而且，在原告为北京双华医院所做的广告中也出现了“打造中国第一人造模特杨某”的用语，说明杨某对“人造美女”、“人造模特”这类用语是可以接受的。 如前所述，人格尊严不仅是民事主体对自身价值的认识，更是社会的一种态度。从杨某自身来讲，其认为人格尊严受到了侵犯，更多的原因是基于被告被取消了参赛资格，而不是因为其系“人造美女”。因为通过杨某做广告的行为可以看出，杨某并不避讳社会公众知道其“人造美女”身份，说明杨某从内心并不认为公开“人造美女”身份会使自己的社会评价、人格尊严有所降低。另一方面，从社会一般公众的视角看，此事件的发生更多的是引起社会公众对杨某的同情，虽然有些人对于杨某的行为有不同的看法，但杨某并没有因此使其最起码的人格尊严受到任何影响。因此，该案不具备侵犯人格尊严的构成要件，法院判决驳回杨某的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 因网络游戏玩家被网络供应商（网络公司）处罚而引发诉讼的侵权纠纷，在我国尚无前例，但玩家被罚事件并不乏见。该案之所以被网上和其他媒体“暴炒”，引起广大玩家和各网络公司关注，在于本案构成侵权与否的定性结论关系到是否会怂恿起被罚玩家的诉讼浪潮，以及如何督促网络供应商规范服务的问题，同时也对网络侵权提出了法律思考。此案有以下三个问题值得研究： 第一，张某有无诉讼主体资格。玉儿是网上的虚拟人物，他不具有真正意义上的人格权。但每一个虚拟人物背后都相对应一个真实的人，这个真实的人借助虚拟人物使自己在精神上得到满足和享受，这便是玉儿存在的价值。当这种满足和享受被无端的或者人为的摧毁，受到打击和痛苦的肯定不是玉儿而是现实中的人，恰恰法律保护人的精神权利不受侵犯。联众公司将玉儿的游戏积分清零，取消其排名第一的头衔，侵犯的是张某的精神权利，故张某有权为维护自身的利益提起诉讼。另外，联众公司所设游戏采取积分的方式吸引玩家，以此获取利益，张某花费了大量时间和网费以玉儿的名义参与游戏当中，而且有了相当的成绩，这时联众公司将其成果一扫而光，于是激活了玉儿的“真身”张某的诉讼神经。作为玩家，认为其权利受到侵犯而要求司法救济理所当然，符合诉讼法规定的主体资格。其实，在国外网络诉讼并不鲜见，在韩国有《信息通信网络利用促进法》，在德国有《网络服务提供者责任法》。我国虽然尚未建立有关网络的专门法律，但从基本法的立法原理中也有所体现，张某作为本案的诉讼主体应当成立。 第二，联众公司是否构成侵权。作为网络游戏的提供者，其与接受其服务条款的游戏用户之间建立的是一种合同关系。联众公司既是合同的一方，同时也是对网络游戏有绝对控制权的一方，如果其行使合同权利处罚用户，则必须存在一个获取用户违规证据的程序，否则就会造成处罚不当的结果。联众公司在没有确切证据的情况下，只是采信了网上的反映，便对玉儿作出了游戏积分归零的处罚。可见，联众公司没有把自己放在合同一方的位置，而是完全充当了居中“裁判”的角色，其本身就有错位之嫌。正是联众公司的过错，才导致了这场官司。其过错有三项：一是在不能完全证实玉儿违规的情况下对玉儿作出了处罚；二是指责玉儿“恶意利用程序漏洞”，只是一种推测，并不能拿出真凭实据；三是适用规则不准确。显而易见，在这起纠纷中，联众公司有过错，根据过错责任原理，其构成侵权也是顺理成章的。 第三，是否应当作出精神损害赔偿的判决。精神损害赔偿遵循的基本原则是被害人的人格是否受到侵害。本案原告指控被告侵犯了其名誉权，这就涉及到网名与自然人的联系问题。打个比方：“某自然人注册网名并以网名在网络社区中活动，自然人与网名关系的实质与外观均类于自然人真实姓名与其绰号之间的关系。”这个比方有一定的说服力：张三的绰号叫“狗娃”，张三自己知道，李四也知道这个事，王五告知包括李四在内的众人：“狗娃”是私生子。谁的名誉受损?谁的心理受伤?不言自明。本案联众公司以玉儿炒分、作弊等“罪名”作出游戏积分归零处罚，在形式上造成了玉儿名誉上的贬损，实际上造成了张某名誉上的贬损，凡知道玉儿即张某的人，均会得出其不诚实的结论。故联众公司侵犯了张某的名誉权是不争的事实。一审、二审法院判决虽然在精神抚慰金上有所差异，但在联众公司构成名誉侵权的问题上是一致的。 另外值得研究的一个问题是，被告在网上所作的致歉声明中是否应明确表述“玉儿即张某”?一审法院未作此要求，二审法院作了此要求。笔者认为，被告对原告侵权系以玉儿为媒介在网上完成的，其致歉也应以在网上向玉儿致歉为足够，此与侵权形式、方法、范围均相当，体现了损害救济的“填平”原则。这里不能因为玉儿不享有名誉权就不向玉儿致歉，也不能说向玉儿致歉无法体现对原告的抚慰。此中道理的逻辑路径与认定玉儿的游戏积分被通告清零使张某受损的逻辑路径是一致的。另外，加注“玉儿即张某”反有扩大侵权影响之嫌。二审法院对一审法院的判决作此变动似欠考虑。

裁判要点： 因网络游戏玩家被网络供应商（网络公司）处罚而引发诉讼的侵权纠纷，在我国尚无前例，但玩家被罚事件并不乏见。该案之所以被网上和其他媒体“暴炒”，引起广大玩家和各网络公司关注，在于本案构成侵权与否的定性结论关系到是否会怂恿起被罚玩家的诉讼浪潮，以及如何督促网络供应商规范服务的问题，同时也对网络侵权提出了法律思考。此案有以下三个问题值得研究： 第一，张某有无诉讼主体资格。玉儿是网上的虚拟人物，他不具有真正意义上的人格权。但每一个虚拟人物背后都相对应一个真实的人，这个真实的人借助虚拟人物使自己在精神上得到满足和享受，这便是玉儿存在的价值。当这种满足和享受被无端的或者人为的摧毁，受到打击和痛苦的肯定不是玉儿而是现实中的人，恰恰法律保护人的精神权利不受侵犯。联众公司将玉儿的游戏积分清零，取消其排名第一的头衔，侵犯的是张某的精神权利，故张某有权为维护自身的利益提起诉讼。另外，联众公司所设游戏采取积分的方式吸引玩家，以此获取利益，张某花费了大量时间和网费以玉儿的名义参与游戏当中，而且有了相当的成绩，这时联众公司将其成果一扫而光，于是激活了玉儿的“真身”张某的诉讼神经。作为玩家，认为其权利受到侵犯而要求司法救济理所当然，符合诉讼法规定的主体资格。其实，在国外网络诉讼并不鲜见，在韩国有《信息通信网络利用促进法》，在德国有《网络服务提供者责任法》。我国虽然尚未建立有关网络的专门法律，但从基本法的立法原理中也有所体现，张某作为本案的诉讼主体应当成立。 第二，联众公司是否构成侵权。作为网络游戏的提供者，其与接受其服务条款的游戏用户之间建立的是一种合同关系。联众公司既是合同的一方，同时也是对网络游戏有绝对控制权的一方，如果其行使合同权利处罚用户，则必须存在一个获取用户违规证据的程序，否则就会造成处罚不当的结果。联众公司在没有确切证据的情况下，只是采信了网上的反映，便对玉儿作出了游戏积分归零的处罚。可见，联众公司没有把自己放在合同一方的位置，而是完全充当了居中“裁判”的角色，其本身就有错位之嫌。正是联众公司的过错，才导致了这场官司。其过错有三项：一是在不能完全证实玉儿违规的情况下对玉儿作出了处罚；二是指责玉儿“恶意利用程序漏洞”，只是一种推测，并不能拿出真凭实据；三是适用规则不准确。显而易见，在这起纠纷中，联众公司有过错，根据过错责任原理，其构成侵权也是顺理成章的。 第三，是否应当作出精神损害赔偿的判决。精神损害赔偿遵循的基本原则是被害人的人格是否受到侵害。本案原告指控被告侵犯了其名誉权，这就涉及到网名与自然人的联系问题。打个比方：“某自然人注册网名并以网名在网络社区中活动，自然人与网名关系的实质与外观均类于自然人真实姓名与其绰号之间的关系。”这个比方有一定的说服力：张三的绰号叫“狗娃”，张三自己知道，李四也知道这个事，王五告知包括李四在内的众人：“狗娃”是私生子。谁的名誉受损?谁的心理受伤?不言自明。本案联众公司以玉儿炒分、作弊等“罪名”作出游戏积分归零处罚，在形式上造成了玉儿名誉上的贬损，实际上造成了张某名誉上的贬损，凡知道玉儿即张某的人，均会得出其不诚实的结论。故联众公司侵犯了张某的名誉权是不争的事实。一审、二审法院判决虽然在精神抚慰金上有所差异，但在联众公司构成名誉侵权的问题上是一致的。 另外值得研究的一个问题是，被告在网上所作的致歉声明中是否应明确表述“玉儿即张某”?一审法院未作此要求，二审法院作了此要求。笔者认为，被告对原告侵权系以玉儿为媒介在网上完成的，其致歉也应以在网上向玉儿致歉为足够，此与侵权形式、方法、范围均相当，体现了损害救济的“填平”原则。这里不能因为玉儿不享有名誉权就不向玉儿致歉，也不能说向玉儿致歉无法体现对原告的抚慰。此中道理的逻辑路径与认定玉儿的游戏积分被通告清零使张某受损的逻辑路径是一致的。另外，加注“玉儿即张某”反有扩大侵权影响之嫌。二审法院对一审法院的判决作此变动似欠考虑。

裁判要点： 就该案的审理与判决，崔建远（清华大学法学院教授、博士生导师）、杨振山（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）、刘俊海（中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员）、河山（北京大学法学院教授）等法学专家于2004年5月26日共同签署了专家研讨意见。参照其意见，笔者解说如下： 1.关于侵权是否构成的问题。 专家一致认为，世纪公司针对美驰门窗的言论，符合最高人民法院关于名誉权的司法解释所规定的关于名誉权侵权行为的四个构成要件，这一行为侵犯了美驰公司的商誉，世纪公司应当为此承担侵犯名誉权的民事责任。 专家认为，世纪公司对美驰门窗和森鹰门窗的产品进行对比评价，不只是一种事实陈述，而是一种评论。该评论直接导致美驰门窗的社会评价被降低，并有调查公司经过公证的调查结论作为证据，可以认定美驰门窗商品信誉即企业名誉权受损事实的存在。从世纪公司的行为和美驰公司商誉降低这一事实的因果关系看，美驰公司证明了在世纪公司发表言论之后名誉遭受损害，可以认定这二者之间存在因果关系。 至于世纪公司对调查报告提出异议一事，一方面，该调查报告出自具有资质的专业调查公司且经过了公证机关的公证，具有相当的证明效力；另一方面，退一步讲，即便没有这份调查报告，也不能否认其言论造成美驰公司社会评价降低的事实。因为该言论内容本身并不是一个逻辑推定问题，而是一种直观的否定性评价，必将引起别人的同样感受，因为作为广大业主和社会公众来说，他们只能相信产品的使用者和考察者。 世纪公司作为一个经营者，它购买美驰牌门窗并不是为了消费，而是一种经营行为，因此，它不是美驰牌门窗的消费者，不适用于最高人民法院司法解释关于消费者有权对产品进行评价的规定。实际上，世纪公司对美驰牌门窗的对比性评价，既没有事实证据，也没有法定和约定的权利，这种行为可以认定为非法行为，可以认定世纪公司具有过错。 世纪公司作为一家与美驰公司有业务关系的企业，理当尊重他人的名誉，谨慎发表言论，它在明知自己对他人名誉进行贬低性评价的行为会造成他人名誉损害的情况下，仍然发表没有证据证明的对他人名誉构成贬低性评价的言论，这种行为违反了法定义务。 至于世纪公司坚持的合同授权之说，其实际发布的言论内容也已经远远也超出了安装合同约定的范围。因为即便是按照合同规定，世纪公司“有权就其使用门窗的情况做一真实的介绍”，其言论也不能超越以下两点基本界限：（1）内容的真实性，即言论必须有事实依据，既不能凭空捏造，也不能仅凭所谓房地产开发商的经验知识判断专业性和技术性很强的铝木复合门窗的制造工艺、技术质量，更毋论门窗专业生产企业的工业工艺水平、生产管理、厂房管理；（2）对象的特定性，即评价对象只能针对合同约定的具体规格和型号的门窗。显然，世纪公司的言论既严重地违背了真实性要求，也超越了其所谓的合同授权范围。 综上所述，世纪公司向不特定人群发布贬低美驰公司的言论，并通过互联网将这些言论向不特定人群散布，直接导致美驰公司的商誉受到损害，这一行为构成了对美驰公司名誉权的不法侵害，世纪公司应当为此承担侵权的民事责任。 2.关于经济赔偿的问题。 专家指出，世纪公司应当承担经济赔偿的范围包括美驰公司的直接经济损失（包括美驰公司为了挽回损失所支付的各种费用）和因为该侵权行为而导致的潜在市场的丧失，当然，这还需要美驰公司提供除直接票据以外的诸如合同解除、客户退货以及有关潜在市场丧失的财务分析报告等项证据。 3.关于对一审法院判决的评价问题。 专家们认为，能将一个表面模糊、看似复杂的侵权问题，通过事实认定和法律分析最后确认世纪公司构成对美驰公司的名誉侵权，这的确是一个值得肯定的闪光点。能够结合本案具体情况，在对美驰公司提交的直接票据证据予以支持之外，再根据侵权行为所导致的特定的损害后果酌定相应的赔偿数额，体现了一审法院判决的公正。美中不足的是，仅仅判决世纪公司在原网站上发布道歉申明还不足以全面挽回美驰公司的负面影响，尤其是作为一起网络名誉侵权案，这一点判决尚值得商榷。如果能再选择一家适当的平面媒体对道歉申明进行刊登，这对挽回美驰公司社会负面影响的效果将会更好，对美驰公司的权益维护也将更加完善。

裁判要点： 该案是一起由来电显示业务引发的涉及电信公司是否侵犯主叫人隐私权的新类型侵权纠纷。就我国现行民事法律、法规、司法解释而言，并未将隐私权作为独立的人身权加以单独保护，而是将其纳入名誉权保护范围体现的。要弄清本案被告是否构成侵权，既要明确隐私权与名誉权、隐私权与知情权的关系，又要紧扣本案事实，依法审查电信公司有无侵权的主观过错，来电显示业务是否属于不可披露的个人隐私，该业务的开展是否符合社会发展的需要。 1.隐私权与名誉权的区别。隐私是指仅与特定人的利益或者人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息。隐私权是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。隐私权包括：（1）个人的安宁权，即个人有权按照自己的愿望支配生活，不受他人的干扰、破坏。（2）个人的信息保密权，个人有对自己的信息进行收集、储存和传播的权利。（3）个人通讯秘密权，个人有对自己的信件、电子邮件、电报、电话和传真的内容加以保密的权利。名誉是指社会对民事主体的品德、才能以及其他素质的综合评价。名誉权是指民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价享有的保有和维护的人格权。隐私权与名誉权、肖像权、姓名权、自由权等其他人格权既有联系又有区别。侵害隐私权的行为在一些情形下可能会对受害人的名誉造成一定的损害，但二者又存在很多明显的不同。第一，客体不同。隐私与名誉是两个完全不同的概念。第二，权利受到侵害的方式不同。侵害隐私权通常表现为将个人隐私事实由秘密变为公开，侵犯隐私有时不会对个人名誉造成贬损，而名誉权的损害则基于原来不存在的事实或者受到任意夸张的事实，侵犯他人的名誉通常会造成他人社会评价的降低。第三，二者的权利主体范围也不同，法人等其他民事主体可以享有名誉权，但隐私权的主体仅限于自然人。 我国现行法律、法规未将隐私权作为独立的人身权加以保护，而是将其列入名誉权的保护范围或者将其作为人格利益加以保护，例如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为损害公民名誉权的行为。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因隐私权属于人格权范畴，是自然人与生俱来的权利，非法律所赋予，虽然现行法律未明确隐私权的概念，但该项人格权利依然存在。在最高人民法院的相关司法解释中关于隐私的规定可以认为是对隐私保护方式的一种明确。 本案涉及的个人电话号码属于个人生活信息，并与个人生活安宁相关联，且个人有权决定是否让他人知晓自己的电话号码，因此，个人的电话号码应当属于隐私的范围。 2.由古老的“敲门规则”谈来电显示业务所涉及隐私权与知情权的关系（参考陈甦老师“智慧与创见”一文）。 敲门规则之一：你敲我家门，我有权知道你是谁。敲门的社会功能为：一是尊重功能，即尊重门里人对其私人空间的支配权及其是否开门的选择权；二是提示功能，即敲门人通过敲门，表示要进入门里人的私人空间；三是预测功能，即门里人可以根据敲门事实的发生，预测敲门人要进入其私人空间。引入私人空间和社会空间的概念，并把“来电”视为介入被叫方私人空间的主叫方行为，同时认识到来电铃声具有与敲门一样的尊重、提示和预测功能，就很容易理解要求来电显示是被叫方的一种当然的知情权，是私人空间控制者应付外部事务意外介入的一种最起码的权利。电话是一种社会联系的信息传递工具，也是私人空间和社会空间发生交汇的工具。打给被叫方的电话，实际就是主叫方以信息传递方式介入被叫方的私人空间，激活被叫方的宁静状态，并促使其就如何行使私人空间支配权作出选择。在以电话为交流手段时，电话号码是表示主叫方身份的最基本的信息。在来电时知晓主叫方的电话号码，这是私人空间被介入时，被叫方当然拥有的知情权利。可见，被叫方对来电号码的知情权不是一种比较优势权利，即不是和其他权利进行比较权衡后才受到优先保护的权利，而是由私人空间必须受到尊重的基本权利派生出来的权利。因此，电信公司开办来电显示业务，既不是一种强制交易活动，也不是侵害主叫方隐私权的行为，而是为实现拥有电话者的私人空间支配权及其派生的知情权所提供的技术手段和服务，其合法性无可指责。 敲门规则之二：敲门就要自报身份，否则就不要敲门。谁敲门，谁报名，这是天然法则。如果不想让门里人知道敲门者的身份，那么意图敲门者最好不要敲门，主动权在敲门一方，相应的义务与责任也在敲门一方。认为来电显示功能是侵害隐私权的观点忽略了门里门外的区别，也忽略了是谁在敲门的事实。在一定的情形下，电话号码可以属于隐私范围，如果未经同意将私人电话号码载入电话簿公开发行，即可认定是侵害他人的隐私权。但在设定来电显示的场合，主叫方的电话号码只是让特定的被叫方得知，并且是让主叫方选定的被叫方得知，而不是让社会公众得知。告知或显示主叫方的电话号码是尊重他人私人空间支配权的起码义务。主叫方电话号码让被叫方得知的结果，也不是由被叫方设置来电显示功能的行为或者电信公司提供来电显示服务所造成的，而是由主叫方自己打电话的行为所造成的。因此，设置来电显示功能或者提供来电显示服务，无论是从被叫方的知情权还是从主叫方电话号码的披露原因上，都不应认定是一种侵权行为。 3.我国法律对于隐私权保护的限制。《中华人民共和国宪法》第五十一条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何社会对于个人权利的保护都不是无限的，对于隐私权的保护也是如此。在本案中，主叫方的隐私权与被叫方的知情权发生碰撞，如前所述，被叫方在接听电话前，有权知道是谁给自己打电话，以便决定是否接听来电，这与“主叫方”保护个人生活安宁、免受他人侵扰的意图一致。在这种权利碰撞中，二者应当处于平等的地位，即隐私权并不优先于知情权，双方的权利和义务对等，不能因为片面保护主叫方的隐私权而放弃被叫方的知情权。在设置来电显示的情形下，主叫方的电话号码只是让特定的被叫方得知，而不是让社会公众得知，此时对于主动拨打对方电话的主叫方来说，其个人隐私并未受到侵害，反而是被叫方的个人生活空间被他人介入，被叫方当然拥有知情的权利。作为电信公司，其只是为主叫方与被叫方提供了一个通话平台，至于怎样通话，完全由通话双方自行选择。不能因为电信公司设置了来电显示业务就认定其侵犯了个人隐私权，也不能因为电信公司设置了主叫号码识别限制的功能就认定其侵犯了知情权。如果这样，将会使电信公司处于左右为难的尴尬境地，也将会限制通信事业的发展，最终阻碍社会的进步。 4.来电显示业务不造成对上诉人隐私权的侵害。由电信服务合同的特殊性所决定，作为电信公司的被上诉人，其很难针对广大电信用户逐个征求意见，了解哪个用户要来电显示功能，哪个用户要主叫号码识别限制功能。只有通过用户向电信公司提出要约，电信公司承诺后分别订立各个不同的具体合同实现。在本案中，上诉人并未向电信公司提出申请开通主叫号码识别限制功能，电信公司不应承担该项义务，那么，被上诉人的来电显示业务是否构成对上诉人隐私权的侵权呢?按照侵权行为的构成要件、归责原则分析，侵权行为又分为一般侵权行为和特殊侵权行为。在本案中，上诉人所主张的侵权行为显然不属于法律明确规定的特殊侵权行为。结合被上诉人的来电显示业务进行分析，该业务是经过国家信息产业部批准的合法业务，不存在违反法律规定的性质；而上诉人的电话号码向被叫方显示是基于上诉人主动拨打被叫方电话号码又未申请开通主叫号码识别限制功能所造成的，被上诉人无非法披露上诉人隐私的损害事实存在。故被上诉人的行为也不构成一般侵权，因此，被上诉人的来电显示业务并未对上诉人的隐私权构成侵害。

裁判要点： 本案争议的焦点在以下两个方面：。 1.讼争的财产是否为夫妻共同财产，被告是否转移夫妻共同财产。 在离婚后分割夫妻共同财产案件中，正确认定夫妻共同财产的范围，关系到离婚的双方当事人及第三人的切身利益，处理正确，有利于保护各方当事人的合法权益，也有利于各方当事人的生活，取得好的法律效果和社会效果。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间的生产、经营所得收益如果没有特别约定，均应是夫妻共同财产之一。本案三方当事人所举的一系列证据，从分家到取款、购房形成了一个完整的证据链。华某1购房所支付的款项均来自被告华某的存款，华某取款后转存在黄某名下，后又转到华某1名下，并分别支付了购房款等。由于购房款的来源均是被告华某的存款，而购房合同先是被告华某后又更名为华某1，大部分购房款又是以华某1之名交的房款，事实上形成了被告华某与华某1共同通谋转移应属于原告何某与被告华某的夫妻共同财产。被告及第三人主张是家庭共同财产，与原告所举的分家这一事实不符，被告及第三人也未举证证明被告华某支取的存款在原告、被告与第三人分家之前即存在，故被告及第三人的这一主张缺少证据支持，其请求也不应得到法院支持。 2.如何对夫妻共同财产进行分割。 根据查明的事实及原告的诉讼请求，必须先明确夫妻共同财产应是多少金额及多少实物，在明确财产数量的前提下进行分割。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，对于在离婚诉讼中一方转移、侵占夫妻共同财产的，应依法进行惩罚，否则不利于保护合法的夫妻共同财产关系。具体到本案，对被告转移的那一部分财产，被告应少分10%，而对未转移的部分财产仍均分以达到法律教育、引导的作用。在具体处理时，由于对外而言是以第三人华某1之名与两家房地产开发公司签订合同，故而不能对房屋进行分割，只能由转移财产的受让人将非法所得的财产——存款返还给原告和被告双方。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”该规定有不尽合理之处：一是时间的起点限定得过死，只能是离婚时，而现实生活当中多发生在离婚诉讼之前，先对夫妻共同财产进行隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务，而后再行离婚诉讼。二是规定为可以少分或不分。“可以”二字具有选择性，既然可以少分或不分，那么也可以不少分或不分。对这些行为无法起到应有的惩罚作用，而应当规定为应当少分或不分。应当与必须之间是有一定差异的，如果少分或不分不会引起行为一方生活困难的，就坚决少分或不分。只有这样规定，才能起到对这些行为的惩罚作用。否则随着社会的发展，夫妻共同财产的不断增加，发生这种行为的离婚当事人会越来越多，不利于保护另一方当事人的合法权益，也增加了社会的不稳定性，更增加了人民法院审理离婚案件的难度。在现实生活中有很多离婚案件，离与不离不是焦点，焦点是双方通过各种不当（不法）行为争夺财产。1993年11月3日，最高人民法院法发（1993）32号《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十一条规定：“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。”其没有限定行为的时间，而且规定为应予以少分或不分。 一审法院判决作出后，当事人均未上诉，服从判决，一方面表明当事人对法院判决的认同；另一方面也表明，通过对本案的处理，起到了教育、引导的作用，社会效果好。该案也已执行完结。

裁判要点： 本案争议的焦点是：。 笔者认为，首先，要审查原告冶某与被告冶某1之间的生产生活关系，以及签订分家协议的基础（即是否共同生活劳动，原告是否具有完全民事行为能力和被征用的承包土地是否包括原告的部分等）是否成立，而原告与被告之间是母女关系，均具有完全民事行为能力。双方共同生活劳动，被征用的2.97亩承包土地属于家庭共同承包的，有原告的一部分，征地费234 113.84元全部被被告占有，因此，原告与被告之间进行的分家协议具有相应的法律基础。其次，双方签订的分家协议是在充分协商、公平、自愿的基础上达成的，是双方当事人真实意思的表示，协议的内容不违反法律规定和社会公共利益，因此，对双方均具有约束力。 综上所述，原告冶某与被告冶某1签订的分家协议，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百一十一条的规定，应当认定该协议合法、有效。 本案给我们的启示是，当事人之间签订的协议是否合法、有效要从以下方面着手：（1）当事人是否具有完全民事行为能力；（2）签订的协议是否具有合法性，是否侵犯了第三人的合法权益；（3）签订的协议双方是基于自愿，而不是以欺诈、胁迫的方法达成的。

裁判要点： 随着市场经济的发展，房屋作为大额财产在百姓生活中已十分常见，与之相伴随的房屋类纠纷也呈明显的增长趋势。本案是一起较为典型的房屋确权纠纷，其中包含了出资行为的认定，共有份额的确定以及法定继承的适用，对此房屋权属法律关系的辨析和清理对于相关房屋类案件的解决具有一定的参考价值。 第一，在房屋确权案件中包含继承关系的情况下，应区分两类问题解决房屋的权利归属。本案争议房产登记的产权人为张某4，原告及各被告均为其继承人，房屋产权的确认与房屋作为遗产而发生的继承份额的认定结合在一起。在这种情况下，除有证据证明原告与产权人具有产权契约或形成产权的出资行为以外，房屋产权的确认就其实质而言，仅是不动产遗产的分割。因此，本案的审理重点在于解决两个问题：一是原告的独立产权；二是原告及各被告的继承份额。 第二，房屋产权的认定以明示的权属证明为依据，结合内部的契约关系加以认定。在本案中，原告主张的产权份额一部分为其继承份额，一部分为因出资行为所做出产权贡献而得的份额。由于原告被告是亲属，其相互关系为内部关系，产权的公示效力在此不发生效力，故各方的协议是认定产权的重要依据。原告和被告曾就房屋的新增面积签订字据，认可了原告与其母亲对房屋的占有份额，该协议具有约束产权的效力，应当予以认可。 第三，对房屋出资行为的认定，应结合各种因素综合认定。对于房屋扩建的出资行为一般较难认定，一是事过境迁原始凭证不易保存，二是亲属间的出资行为往往只有口头凭证而无书面依据。在本案中，原告的出资行为虽然有各方的认可，但在具体数额上差距较大。其中，对出资行为的性质也存在争议，被告认为是赠与，原告认为是出资。结合本案的实际情况，通过合理性推论，可以认定原告出资即具有产权主张且在所立字据中有明确的产权份额要求，应加以确认。

裁判要点： 审理劳动争议案件，常常会遇到企业除名与职工不服除名而引发的纠纷。在审判实践中，亦常常容易把“除名”与“开除”相混淆。除名与开除的政策界限及掌握标准；除名与开除在处分程序上的区别；对劳动仲裁不服提起诉讼的，人民法院对实体问题应如何处理等，这些都是劳动争议的聚焦点，也是劳动者普遍关心的问题。 1.除名与开除适用的条件不同。除名是对旷工职工的一种处理形式，而不是行政处分；开除是对职工的一种最高的行政处分。《企业职工奖惩条例》第十二条对职工的行政处分规定为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。可见，开除是比较严厉的一种处分形式。因此，在给予职工开除处分时要慎重决定。除名在适用的条件上比较单纯，《企业职工奖惩条例》第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。而开除属于行政处分，行政处分适用的条件比较复杂，《企业职工奖惩条例》第十一条规定：对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（1）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务；（2）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（3）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（4）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（5）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（6）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（7）犯有其他严重错误的。因此，把握好除名与开除的政策界限以及标准，严格区分除名与开除的适用条件，准确界定除名与开除的不同性质，对处理类似劳动争议，具有重要的意义。 2.除名与开除在程序上的区别。除名在程序上强调的是“经批评教育无效”这一过程；而开除则有较严格的程序要求。《企业职工奖惩条例》第十三条规定：对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。同时，《企业职工奖惩条例》第十九条还要求征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩。另外，受处分者不服处分的，可以在公布处分以后10日内，向上级领导机关提出书面申诉。 3.在审判实践中应注意的问题：（1）正确理解“职工无正当理由经常旷工……”的含义。在本案中，胡某多次强调其已向信用联社递交病退报告和续假报告，信用联社未给予答复，亦没有书面通知其上班，其有正当理由。根据劳动部劳办发（1990）1号文件的解释：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工时间超过15天，或1年内累计旷工时间超过30天的，即属于无正当理由经常旷工。（2）《企业职工奖惩条例》把除名的有关条款排列在行政处分条款之中，容易使人产生混淆。一审法院曾把“除名”界定为“相当于开除处分”，把“除名”与“开除处分”混为一谈，且要求天峨县信用联社在作出处分决定之前，应当召开职工大会讨论，否则，即剥夺了胡某解释或申辩的权利，违反了程序。这都是对法律的曲解。（3）对用人单位的“除名决定”及劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决应如何裁判的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。一审法院判决驳回原告的诉讼请求，并不意味着天峨县劳动仲裁委员会的仲裁裁决就恢复生效，故一审法院未作出实体处理是不妥的（确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求的除外）。首先，仲裁裁决并非被诉对象，不是诉讼标的，仲裁委员会也不是被告，这与行政诉讼是不同的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，仲裁裁决撤销用人单位的除名决定，用人单位不服该仲裁裁决而起诉的，该仲裁裁决即不发生法律效力。用人单位的诉讼请求被人民法院驳回，并不意味着该仲裁裁决就自然生效或当然生效，当事人就应当履行该仲裁裁决。因此，人民法院应当就当事人的诉讼请求作出实体裁判。

裁判要点： 签订劳动合同是建立劳动关系的法定要件。本案原、被告之间所发生的劳务争议纠纷，适用劳动法调整。 在本案中，原告等人起诉拖欠劳务工资的事实和相应证据很充分，不是争议的焦点问题，争议的关键是。分析本案法律关系，有四个性质不同的问题：第一，大地生态公司租赁承包人的土地种植农作物，是土地租赁法律关系。第二，大地生态公司与农技推广中心之间所签订的2份合同，其法律关系的性质并不十分清晰。第三，马某等人提供的劳动，由于没有农务用工合同，在实际使用农民工的过程中，大地生态公司对劳动计酬标准有口头承诺。第四，农技推广中心支付农民工劳务工资是履行自己的协议或是受第三方委托而为的民事行为。第一个问题，原告起诉中未涉及租金，故不必审理和认定。马某等人起诉时称大地生态公司与农技推广中心之间是合伙关系，其目的是为了让农技推广中心据此承担连带责任，一审法院也是以此为判决的事实根据。 《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”因为只有订立劳动合同，才能明确劳动者与用人单位双方的权利与义务，具有法律约束力。 二审法院还查明，在农技推广中心与大地生态公司之间所签协议的内容上并不能直接认定具有合伙经营的内容，因为该两份协议中均无合伙投入资金、分成方式等实质性条款。分析马某等人履行劳务行为的实际情况，因为没有书面劳务合同，大地生态公司承诺了劳酬标准，农技推广中心提供了种子、农资，并用农作物出售收入等支付了土地租金和部分劳务工资，一审、二审法院认定大地生态公司和农技推广中心均与马某等人形成了事实上的权利与义务关系，故应承担连带清偿责任，是完全正确的。至于大地生态公司与农技推广中心之间是否认定是合伙关系，则不是本案诉讼应解决的问题，应是这两方当事人之间的诉争。 基于以上分析，二审法院作出驳回上诉，维持原判的判决是正确的。

裁判要点： 本案主要涉及企业承包经营期间发生工伤事故的损害赔偿责任归属问题，争议的焦点在于。要解决这个问题，可以从两个方面分析： 1.本案如何确定“用人单位”。上诉人陈某、陈某1、陈某2、崔某的亲属崔某1虽然是在南安市东田花炮厂第二车间工作期间因火灾事故被烧伤而死亡，但南安市东田花炮厂第二车间系由林某承包而后再转包给荣某、黄某的，而崔某1也是由荣某和黄某直接雇佣进厂工作的，因此，谁是本案劳动关系当中的“用人单位”，各方当事人存在较大争议，由此也引起了各被告之间对本案赔偿责任的相互推诿。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条对此作出了相应的规定，即“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方”。本案符合该条文规定的情形，崔某1虽然是由荣某和黄某负责雇佣到其二人承包生产的南安市东田花炮厂第二车间做引线工，但签订劳动合同时仍应以南安市东田花炮厂作为用人单位的一方，虽然在本案中崔某1与南安市东田花炮厂并无实际签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系，用人单位仍应认定为南安市东田花炮厂。上述条款的规定有利于真正地保护劳动者的合法权益。 2.企业承包经营者是否应承担工伤事故的赔偿责任以及如何承担。崔某1在工作中因火灾事故被烧伤导致死亡，应依法认定为工伤死亡。南安市东田花炮厂作为用人单位，没有为崔某1投保工伤保险，依法应承担崔某1工伤事故的赔偿责任。但对于企业的承包经营者而言，他们往往就是直接出面雇佣劳动者的行为人和接受劳动者劳动成果的实际受益人，很多劳动者也认为他们才是真正的“雇主”，因此，在企业作为用人单位应承担劳动者工伤事故赔偿责任的情况下，企业的承包经营者是否也应当承担赔偿责任，如何承担?对此法律没有作出明文规定，在审判实践中各地的做法也不一致。福建省高级人民法院于2000年下发了《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（该《意见》对全省法院在审理劳动争议案件时具有指导及参考意义），其中第二十一条规定，“用人单位在承包经营或租赁经营期间与劳动者发生劳动争议案件，不论是否再转包或再转租，该用人单位与承包方或租赁方为一方当事人”，可见，在企业承包经营期间因发生工伤事故导致赔偿纠纷诉讼时，该企业与承包方应共同作为一方当事人参加诉讼。遗憾的是，该《意见》对承包方与企业共同作为一方当事人参加诉讼后是否就应承担赔偿责任以及如何承担未作出进一步的明确规定。笔者认为，该《意见》既然规定了承包方应与用人单位一起作为一方当事人，其本意应是指承包方也应与企业共同承担工伤事故的赔偿责任，否则该条规定就没有什么实际意义。另外，从社会现实情况看，有些企业在对外承包经营或租赁经营时，本身就已经是经营状况不佳，甚至资不抵债，承包经营后对承包者的安全生产也疏于管理、监督，而有些承包（租赁）经营者在承包（租赁）经营期间往往片面追求经济效益而忽视安全生产，在发生工伤事故后又往往采取逃避的做法甚至溜之大吉，造成劳动者索赔难，因此，从促进安全生产、保护劳动者合法权益的角度考虑，应当由企业与承包经营者共同对劳动者的工伤事故承担（连带）赔偿责任。 最后应当说明的是，企业在承包经营过程中与承包人或者承包人与转承包人之间签订的有关工伤事故赔偿责任由一方负责、与另一方无关的协议条款，违反了劳动法的规定，对外不具有法律约束力，不能以此作为免责的抗辩事由。因此，本案二审法院判决由四被告共同承担崔某1工伤死亡的赔偿责任是正确的。