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3105、

河北省石家庄市中级人民法院(2001)石知初字第134号 / 2001-07-12

裁判要点: 1.关于商业秘密及侵权认定。法律要保护权利人的商业秘密首先就是要确定权利人拥有商业秘密,这也是本案审理的焦点之一。对于实用性和价值性往往是最好判断的,在当事人之间也是争议最小的,因为有人使用该项技术信息就足以证明了它的实用性和价值性。关于商业秘密的秘密性其实就是指商业信息的新颖性,也就是“不为公众所知悉”。从世界各国包括我国的司法实践来看,在诉讼中,有关当事人对其所系争的商业秘密的秘密点之所在往往不能准确地加以说明,本案中,原告将其商业秘密泛指其生产产品的技术,而被告则将原告有关产品说明书上记载的特征、技术参数作为原告商业秘密的秘密点,从而以原告的商业秘密已经公开来抗辩。在这时法官就应当从客观角度分清哪些是已公开的商业信息,哪些是案件争议焦点即商业秘密的秘密点从而确定司法保护的对象。由于本案涉及的商业秘密技术性较强,因此,法院委托专门鉴定机关——国家科学技术部知识产权事务中心进行了鉴定,并经过双方当事人对鉴定结论进行质证,以此来确定原告的商业秘密之所在,并将原、被告产品及技术进行比较,得出被告的产品及使用的技术与原告的商业秘密基本相同的结论,从而为判定被告侵权提供了有利的证据。 商业秘密的管理性在我国《反不正当竞争法》中规定为“经权利人采取保密措施”。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》中规定,非专利技术成果应具备的管理性条件为:“拥有者采取了适当保密措施,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中,对保密措施进一步限定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”世界各国的法律及有关国际公约均要求商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密采取必要的或合理的保密措施,并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要的考虑因素。一些国家和国际公约都强调保密措施只需要在特定情势下是合理的,这是一个十分弹性的标准,由法官根据公平正义的原则把握。从一些国家的司法判例来看,法官是倾向于商业秘密需要受保护这一边的,只要其对自己的商业秘密保持了合理的谨慎态度。本案中,原告举证证明:被告赫某、张某都曾是原告单位的雇员,在原告与二被告的劳务合同中,都有保密条款,而且原告也制定并实施了相关的保密制度,虽然二被告在一、二审中都予以否认,但一、二审法院都在二被告未提出反证的情况下,认定原告采取了必要的保密措施,作出了对权利人有利的判决。 2.关于赔偿数额的认定,法官有自由裁量权。商业秘密具有价值性,能为权利人带来经济利益,正因为如此,侵权人才采用不正当手段进行窃取、披露和使用。本案中,被告赫某、张某曾在原告处工作,本应遵守保密制度,履行保密义务,而赫某却与他人共同成立宏瑞公司,张某在原告处工作的同时又在被告公司任职,使用原告的技术信息,生产、销售同类产品,从而获取不正当利益。而权利人也是因为该项信息具有经济价值,才不予公开并采取保密措施。因此,在审理侵犯商业秘密纠纷案件中,当事人很少就该项商业秘密有无经济价值发生争议,人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。但在确定侵权赔偿数额时,一般应确定该项信息经济价值的大小,并确定相应的赔偿数额。本案中,由于原告所提因被告侵权其利润减少110余万元,属于单方计算,被告未予认可,不能作为定案依据,对被告因侵权所获利润又难以计算,因此,应参照原告销售该产品的利润、被告侵权的时间和范围、侵权的手段和情节、经营状况、主观过错和对原告所造成的损失程度等因素,酌情予以赔偿。这里法官的自由裁量权得以体现。二审法院认为“张某在侵权中所起作用较小,应予考虑。因上述三被告构成共同侵权,对博大公司因侵权造成的损失应负连带责任”。应该说在认定三被告的侵权责任上,二审法院考虑得更全面。

3106、

四川省成都市中级人民法院(2000)成知初字第50号 / 2001-11-27

裁判要点: 本案是随着人们对知识产权保护意识的提高而不断出现的典型的不正当竞争侵权案件,它发生在虚假宣传、侵犯企业商誉中,具有独特性和一定的普遍意义。本案的关键是要解决好以下四个问题: 1.剑某春酒厂制曲和酿酒生产工艺是否为技术秘密。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。剑某春酒厂所举四川剑某春集团有限责任公司制订的“生产工艺手册”、“关于调整酿酒粮食配方和发酵周期通知”等有效证据,已表明剑某春酒厂的制曲和酿酒工艺虽然与《白酒生产指南》、《名酒新论》等书籍所介绍的一般白酒的制曲和酿酒生产工艺有共同之处,但其还有他人所不知晓的独有的技术秘密和特殊要求,并不等同于一般白酒的制曲和酿酒工艺。而食品研究院所举研究所与玉泉酒厂签订的技术服务协议书、玉泉酒厂所举“中华玉泉酒厂制曲工艺操作规程”、“曲酒生产操作规程”等有效证据表明,玉泉酒厂的制曲和酿酒生产工艺与剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺存在明显的差异;食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司均不能呈举能够证明“大中华五粮酿造酒”“已基本具备了剑某春酒的风格”的有效证据,故剑某春酒厂所生产的剑某春酒具有独特的技术秘密。 2.食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司是否构成虚假宣传,构成不正当竞争。 首先,一个合理的市场竞争,是由各个经营者就商品的质量、效能、价格等因素所进行的效能竞争。在当今的工商业社会中,商品的种类纷繁多样,尽管商品的质量、价格、服务等应当是决定购买者或消费者进行选择的根本因素,但商品宣传对于引起消费者的注意、购买或改变其选择仍具有不可低估的意义。而且,购买者或消费者不可能对所有的商品都具有足够的知识,商品上的标注、广告等宣传无疑是其获取商品信息的主要来源,也是其判断是否购买商品的最主要的依据之一。如果经营者对商品进行虚假的或者引人误解的宣传,必然因误导消费者或者购买者而获取较高的商业机会,此时显然背离了市场的正当轨道,损害了效能竞争,构成不正当竞争行为。用于本案食品研究院不能提供能够证明自己具备出具评判某种白酒是否具有剑某春酒风格证明的合法资格的有效证据及“大中华五粮酿造酒”、“已基本具备剑某春酒的风格”的有效证据,故食品研究院为玉泉酒厂出具主要含有“按五粮液酒厂和剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺,将该酒厂由原来的单粮酿酒工艺改为五粮酿酒生产工艺……该酒已基本具备了剑某春酒的风格”等内容的“证明”不具有真实性。玉泉酒厂、玉泉公司选择不是其住所地的大城市公开举行其产品的鉴定推介会,邀请包括新闻广告媒体、销售商等与商业营销活动直接有关联的部门、人员参会,公开散发其产品的宣传资料,表明二被告该次推介会明显具有宣传、推销产品的性质,是商业促销活动,不是单纯的产品质量技术鉴定会议。 其次,经营者的字号和其知名商品的特有名称,在一定程度上体现和反映了经营者及其知名商品的商业信誉和商品声誉,同时又是其企业形象和其高品质、高声誉商品的象征。这种“象征”是经营者占领市场,争取交易机会,建立竞争优势,获得商业利益的重要工具,具有实用价值和经济价值。知名商品特有的名称是经营者特定的知识产权。玉泉酒厂、玉泉公司在商业促销活动中,未经权利人剑某春酒厂同意,擅自使用研究所为其开具的虚假“证明”,引人误解地宣传其产品“大中华五粮酿造酒”是“按五粮液酒厂和剑某春酒厂的制曲和酿酒生产工艺”改造的工艺生产的,“已基本具备了剑某春酒的风格”;擅自无偿使用剑某春酒厂的企业字号和剑某春酒厂知名商品的特有名称“剑某春”作为对自己企业和产品的商业宣传陪衬,不正当地利用剑某春酒厂的商业信誉和其知名商品的商品声誉,树立和提高自己企业的商业形象和产品声誉,吸引购买者,挤占市场,争夺竞争优势;另一方面,由于玉泉酒厂、玉泉公司没有任何合法、有效证据证明其产品“已基本具备了剑某春酒的风格”,其购买者就会将酒的“风格”所包含的品质、口感、香味等各方面与剑某春酒有差异的玉泉酒厂、玉泉公司酒产品的风格误认为是中国名酒剑某春酒的风格,损害剑某春酒厂的商业信誉和剑某春酒的商品声誉,构成不正当竞争。 3.食品研究院、玉泉公司、玉泉酒厂应承担什么样的法律责任。玉泉公司与玉泉酒厂作为同业竞争者,使用“证明”进行宣传,这一行为共同实施了对剑某春酒厂的不正当竞争行为,应承担侵权责任。研究所系食品研究院的内部职能部门,作为法人单位的食品研究院应对其内部职能部门从事的侵权活动承担民事责任。食品研究院作为玉泉酒厂、玉泉公司开发“大中华五粮酿造酒”的获得经济利益者,仍应认定为同业竞争者,研究所为玉泉酒厂提供虚假“证明”,直接帮助了玉泉酒厂、玉泉公司实施不正当竞争行为,亦应承担侵权责任。根据《民法通则》第一百三十条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。民事责任的承担是根据损害事实决定的,行为人无论是故意还是过失侵犯他人的权利,都应当承担民事责任。行为人在主观上有共同故意或共同过失,即有共同过错,他们的违法行为由于是造成损害结果的原因,因而他们应当承担连带责任。根据上述理由,食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司的行为构成共同侵权,应连带赔偿给剑某春酒厂造成的经济损失。 4.如何考虑合理的律师费赔偿问题。在知识产权诉讼中,当事人均可以委托律师代为参加诉讼。当事人为委托律师所支付的律师费,在对方当事人败诉的情况下,经胜诉方主张,败诉方应在合理的范围内予以赔偿,即败诉方应承担胜诉方合理的律师费。律师费是否按权利人起诉时的标的额,让败诉方予以赔偿,法院认为,在权利人主张的赔偿额与法院实际支持的赔偿额过于悬殊的情况下,合理的律师费应依据律师收费标准按法院实际支持的赔偿额计算,而不应依据当事人起诉时的赔偿额计算。剑某春酒厂为调查及制止不正当竞争行为而开支的律师代理费29.8万元,该代理费是按剑某春酒厂起诉时的标的300万元计算的。法院根据上述理由判决食品研究院、玉泉酒厂、玉泉公司共同连带赔偿30万元。律师代理费应从赔偿的30万元内考虑,并从定额中体现。

3107、

重庆市第一中级人民法院(2000)渝一中经初字第610号 / 2000-09-18

裁判要点: 1.企业名称权包含了转让、标注使用等积极权利,同时也包含禁止非最终用户的撤换使用等消极权利。 我国对企业名称权的保护并没有如对专利、商标等的专门立法保护,而是分散于《产品质量法》、《反不正当竞争法》以及《企业名称登记管理条例》等不同位阶的法律、法规中。但是,分析其权利之内容,企业名称权的权利人除了可以在自己生产的商品上真实标注其名称,积极地行使名称标注权外,权利人还应当有禁止他人擅自撤下其企业名称并利用其商品进行虚假标注的权利。企业名称与作为其载体的商品,通过市场相互作用、相互影响,质量恒定而优质的商品为市场所确认,知名度得以提升,而附载其上的识别性标记——企业名称,其知名度也会得到强化,消费者或者市场经营者能够对商品或者企业进行相互识别,特别是对正处于创名牌商品的企业,这种相互识别的功能就更为重要。 借他人知名企业名称在其不知名商品上标注,进而为这种不知名商品进入市场开道的伪造、冒用、盗某他人企业名称的行为,正在于经营者违反市场的诚实信用原则,意图使他人知名的企业名称与自己不知名的商品相联系,产生混淆和误认。有关法律、法规予以明确的侵权行为也主要是指这种情况。而借他人知名商品为其开道恰恰相反,其意图是使他人的知名商品与自己产生某种联系,淡化或者切断他人的知名商品与标注其上的企业名称的有机联系,这同属于市场混淆行为。其行为的实质,不但剥夺了他人在自己的商品上真实标注生产者即企业名称的权利,还剥夺了他人借其有良好市场声誉的商品提高企业知名度的权利。虽然有关法律、法规对此并无明确规定,但是,法官不能拒绝裁判。诚信原则作为民事法律的“帝王条款”,其依然对此种行为存在规制作用。 在目前的法律架构下,企业名称权作为知识产权的权利客体,相关立法分散而粗糙,判决对企业名称权权利性质、内容以及功用的理解阐述,进行了大胆的探索和尝试,应当说具有积极的现实意义,特别是对于知识产权保护法律体系的完善和知识产权审判实践,更具有重要的实践意义。 2.对企业名称权权利行使的限制。盖某公司虽然有权在对他人的产品改造加工后标注自己的商标和厂名,但这种权利的范围当限制在对商品的内外在的实质性改动上。这种实质性改动的本质在于,使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品,至少能够为相关消费者所区分和识别。在本案中,盖某公司对川某公司变送器的改动属于非实质性改动,其目的是为宣传自己的产品打下基础。因此,无论是从其主观动机或是从实际结果来看,盖某公司的行为均起到了混淆市场的作用。这种利用他人的商品为自己的牌子开路与利用他人的品牌为自己的商品开路一样,均属于法律所禁止。 判决注意到了对企业名称权作为知识产权客体进行保护的基本原则,即权利限制原则。在本案中,对该原则的运用主要表现为两个方面,即川某公司行使名称权不得妨碍技术进步,具体来说,就是川某公司不得挟名称权行使之名,阻碍盖某公司对其产品的技术改进;而盖某公司行使名称权亦不得挟技术进步之名,行侵犯名称权之实。权利限制原则可以很好地规制权利人,使其正确行使权利。但各类知识产权权利行使的限制均存在一个“临界点”,就本案而言,判决明确了两个问题,一是明确“临界点”为“是否对商品进行实质性改动”;二是明确实质性改动的判断,即“使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品,至少能够为相关消费者所区分和识别”。判决所明确的企业名称权权利行使的临界点及操作判断是否精准,尚有待知识产权审判实践的进一步检验,但该判决至少已走出了具有积极意义的第一步,在知识产权的司法保护上进行了可贵的探索和尝试。 3.未注册商标并非不能获得法律的保护。我国实行商标登记注册制度,对未注册商标的保护,在理论以及司法实践中均存在一定的分歧和争论。本案判决将这些争论予以搁置,根据案件的实际情况(包括当事人的诉讼请求),并主要考虑其作为一种未依法律上升为民事权利的标识,应存在相应的民事权益并应给予相应的保护,将未注册商标纳入《反不正当竞争法》第二条、第九条予以保护,符合法律的基本精神。其主要理由有以下三点: (1)由于我国实行商标在核定商品上使用的制度,但该标识所有人在其他类产品上已注册使用,且在被仿冒的商品上实际使用多年(至起诉时已近5年时间),因此,其虽然非为驰名商标不能跨类保护,但并不意味着无民事权益存在。 (2)该“川”字贵为标识,已有揭示商品来源和生产者之功用。对于变送器商品而言,其虽非为注册商标,但已具备商标的基本属性和功能,即具有识别性和避免混淆之功能。 (3)《反不正当竞争法》系规制市场经济秩序的“经济宪法”,其在知识产权法律体系中具有“兜底”的性质和功用,其不应对违反诚实信用原则的市场混淆行为“视而不见”、“坐视不管”。 此外,判决对知识产权的侵权损害赔偿原则亦作了积极的探索,如对营业利润的界定。对于故意侵权、恶意竞争行为,亦体现了知识产权的司法保护价值理念。同时,判决对“标识权”进行的澄清,亦有积极的实践意义。

3108、

重庆市高级人民法院(2000)渝高法知终字第18号 / 2001-07-16

裁判要点: 1.企业名称权包含了转让、标注使用等积极权利,同时也包含禁止非最终用户的撤换使用等消极权利。 我国对企业名称权的保护并没有如对专利、商标等的专门立法保护,而是分散于《产品质量法》、《反不正当竞争法》以及《企业名称登记管理条例》等不同位阶的法律、法规中。但是,分析其权利之内容,企业名称权的权利人除了可以在自己生产的商品上真实标注其名称,积极地行使名称标注权外,权利人还应当有禁止他人擅自撤下其企业名称并利用其商品进行虚假标注的权利。企业名称与作为其载体的商品,通过市场相互作用、相互影响,质量恒定而优质的商品为市场所确认,知名度得以提升,而附载其上的识别性标记——企业名称,其知名度也会得到强化,消费者或者市场经营者能够对商品或者企业进行相互识别,特别是对正处于创名牌商品的企业,这种相互识别的功能就更为重要。 借他人知名企业名称在其不知名商品上标注,进而为这种不知名商品进入市场开道的伪造、冒用、盗某他人企业名称的行为,正在于经营者违反市场的诚实信用原则,意图使他人知名的企业名称与自己不知名的商品相联系,产生混淆和误认。有关法律、法规予以明确的侵权行为也主要是指这种情况。而借他人知名商品为其开道恰恰相反,其意图是使他人的知名商品与自己产生某种联系,淡化或者切断他人的知名商品与标注其上的企业名称的有机联系,这同属于市场混淆行为。其行为的实质,不但剥夺了他人在自己的商品上真实标注生产者即企业名称的权利,还剥夺了他人借其有良好市场声誉的商品提高企业知名度的权利。虽然有关法律、法规对此并无明确规定,但是,法官不能拒绝裁判。诚信原则作为民事法律的“帝王条款”,其依然对此种行为存在规制作用。 在目前的法律架构下,企业名称权作为知识产权的权利客体,相关立法分散而粗糙,判决对企业名称权权利性质、内容以及功用的理解阐述,进行了大胆的探索和尝试,应当说具有积极的现实意义,特别是对于知识产权保护法律体系的完善和知识产权审判实践,更具有重要的实践意义。 2.对企业名称权权利行使的限制。盖某公司虽然有权在对他人的产品改造加工后标注自己的商标和厂名,但这种权利的范围当限制在对商品的内外在的实质性改动上。这种实质性改动的本质在于,使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品,至少能够为相关消费者所区分和识别。在本案中,盖某公司对川某公司变送器的改动属于非实质性改动,其目的是为宣传自己的产品打下基础。因此,无论是从其主观动机或是从实际结果来看,盖某公司的行为均起到了混淆市场的作用。这种利用他人的商品为自己的牌子开路与利用他人的品牌为自己的商品开路一样,均属于法律所禁止。 判决注意到了对企业名称权作为知识产权客体进行保护的基本原则,即权利限制原则。在本案中,对该原则的运用主要表现为两个方面,即川某公司行使名称权不得妨碍技术进步,具体来说,就是川某公司不得挟名称权行使之名,阻碍盖某公司对其产品的技术改进;而盖某公司行使名称权亦不得挟技术进步之名,行侵犯名称权之实。权利限制原则可以很好地规制权利人,使其正确行使权利。但各类知识产权权利行使的限制均存在一个“临界点”,就本案而言,判决明确了两个问题,一是明确“临界点”为“是否对商品进行实质性改动”;二是明确实质性改动的判断,即“使改动后的商品与改动前的商品形成前后两个不相同的商品,至少能够为相关消费者所区分和识别”。判决所明确的企业名称权权利行使的临界点及操作判断是否精准,尚有待知识产权审判实践的进一步检验,但该判决至少已走出了具有积极意义的第一步,在知识产权的司法保护上进行了可贵的探索和尝试。 3.未注册商标并非不能获得法律的保护。我国实行商标登记注册制度,对未注册商标的保护,在理论以及司法实践中均存在一定的分歧和争论。本案判决将这些争论予以搁置,根据案件的实际情况(包括当事人的诉讼请求),并主要考虑其作为一种未依法律上升为民事权利的标识,应存在相应的民事权益并应给予相应的保护,将未注册商标纳入《反不正当竞争法》第二条、第九条予以保护,符合法律的基本精神。其主要理由有以下三点: (1)由于我国实行商标在核定商品上使用的制度,但该标识所有人在其他类产品上已注册使用,且在被仿冒的商品上实际使用多年(至起诉时已近5年时间),因此,其虽然非为驰名商标不能跨类保护,但并不意味着无民事权益存在。 (2)该“川”字贵为标识,已有揭示商品来源和生产者之功用。对于变送器商品而言,其虽非为注册商标,但已具备商标的基本属性和功能,即具有识别性和避免混淆之功能。 (3)《反不正当竞争法》系规制市场经济秩序的“经济宪法”,其在知识产权法律体系中具有“兜底”的性质和功用,其不应对违反诚实信用原则的市场混淆行为“视而不见”、“坐视不管”。 此外,判决对知识产权的侵权损害赔偿原则亦作了积极的探索,如对营业利润的界定。对于故意侵权、恶意竞争行为,亦体现了知识产权的司法保护价值理念。同时,判决对“标识权”进行的澄清,亦有积极的实践意义。

3109、

上海市第二中级人民法院(2000)沪二中知初字第23号 / 2000-10-09

裁判要点: 本案有以下三个问题值得研究: 1.将他人商标注册为域名使用产生的纠纷是否属于法院受理民事诉讼的范围?对此问题存在两种观点: 第一种观点认为,域名的注册和使用是存在于网络虚拟空间的行为,具有跨国界性。因域名的注册使用而产生的纠纷往往具有国际性,而法院的司法活动具有地域的局限性,因此,将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷应当由当事人协商解决,或由当事人提交有关域名仲裁机构解决,此类纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围,法院不应当受理此类案件。 第二种观点认为,虽然域名的注册使用具有跨国界性,具有网络虚拟性,但是域名的标识功能决定了域名的注册、使用行为是设定和使用一定的标识的民事行为。因此,将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷属于民事纠纷,此类纠纷属于法院受理民事诉讼的范围。1998年10月,在美国加州成立的互联网名称和数码分配公司(The InternetCorpora-tion for Assigned Names and Numbers,简称ICANN)主要负责执行和检查与互联网域名系统的协调有关的功能。ICANN于1999年10月24日批准实施适用于国际互联网域名纠纷仲裁的《统一域名争议解决政策》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy),该政策第三条b项规定,域名注册机构将取消、转移以及变更域名注册,只要域名注册机构收到有管辖权的法院要求其采取相应措施的命令。该政策第四条k项规定,解决域名争议的强制性行政程序并不排斥当事人通过法律诉讼解决域名争议。因此,从国际互联网域名争议仲裁的实践来看,域名纠纷仲裁并不排除法院对域名争议的管辖权。所以,将他人的商标注册为域名使用产生的纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围,法院应当依法受理此类案件。 法院采纳了第二种观点,依法受理本案。 2.法院在审理将他人的商标注册为域名使用的案件中,能否对系争商标是否构成驰名商标作出认定?对此问题存在两种观点: 第一种观点认为,我国《商标法》规定,商标注册、管理的法定机关是国家工商行政管理局于商标局;国家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》规定,国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。因此,驰名商标的认定和管理属于国家工商行政管理局商标局的职权范围,法院无权在具体案件的审判中认定驰名商标。 第二种观点认为,首先,商标是否构成驰名商标是一个客观事实状态,法院在案件的审判工作中应当查明案件事实,如果案件事实涉及系争商标是否构成驰名商标时,法院应当对系争商标是否构成驰名商标作出明确的认定。系争商标是否属于驰名商标往往涉及域名注册人在注册使用域名时是否具有过错的问题,这对判定域名的注册使用是否构成不正当竞争有重要的影响。因此,法院可以在具体案件的审判中认定驰名商标。其次,虽然商标法规定国家工商行政管理局商标局主管全国商标注册和管理工作,但这只是从商标的行政管理方面赋予国家工商行政管理局商标局一定的行政职权,商标法并没有否定法院可以在审判中对系争商标是否驰名依法作出认定。虽然《驰名商标认定和管理暂行规定》规定,国家工商行政管理局商标局是认定驰名商标的惟一机关,但这一行政规章对法院的司法活动没有法律约束力。最后,从国外司法实践来看,法院有权在具体案件的审判中认定系争商标是否构成驰名商标是司法上的通行做法。因此,法院在审理将他人的商标注册为域名使用而产生冲突的案件中,可以根据当事人的请求,对系争商标是否构成驰名商标作出认定。 法院采纳了第二种观点,根据当事人的请求和有关证据,确认宝洁公司使用在香皂上的“safeguard\舒肤佳”文字和图形组合商标构成驰名商标。在本案终审判决后的2001年7月24日,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》开始施行,该解释第六条规定,人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2001年10月27日修正的《商标法》第十三条明确地规定了对驰名商标的保护,第十四条明确地规定了认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度,该商标使用的持续时间,宣传该商标的持续时间、程度、地理范围,该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。 3.将他人的商标注册为域名使用构成不正当竞争的判定标准。对此问题有两种观点: 第一种观点认为,我国《反不正当竞争法》没有规定将他人的商标注册为域名使用的行为是不正当竞争行为,因此,将他人的商标注册为域名使用不构成不正当竞争。 第二种观点认为,不正当竞争行为千变万化,新的不正当竞争行为层出不穷,反不正当竞争法不可能穷尽所有的不正当竞争行为的具体表现形式,不能因为反不正当竞争法没有明文规定某一行为是不正当竞争行为,就认为此种行为不构成不正当竞争。对不正当竞争行为的具体表现形式不实行法定主义是世界各国反不正当竞争法的立法通例。同时,《保护工业产权巴黎公约》第十条之二(2)规定,“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”;《中华人民共和国民法通则》第四条规定,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”;《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。如果域名的注册使用人违反这些规定,将他人的商标注册为域名使用即构成对商标专用权人的不正当竞争。因此,根据以上法律规定的精神,在判定将他人的商标注册为域名使用是否构成不正当竞争时,应当同时考虑以下因素,只有同时具备以下四个条件,才构成不正当竞争: (1)系争域名的注册使用人具有过错。《统一域名争议解决政策》列举了“过错”的表现形式,可以作为参考。该政策第四条b项规定,域名的注册和使用具有恶意的证据如下,但又不限于以下情形:1)注册或取得域名的目的主要是为了出售、出租或以别的方式转让给作为申诉人的商标权人或者申诉人的竞争对手,以获得超过其取得域名所付出的成本的利益;2)域名注册的目的是阻止商标权人用相应的域名来体现其标识;3)注册域名的目的主要是阻止竞争对手的经营;4)域名持有人为盈利而使用域名,意图吸引网络用户进入其网站或其他在线地址,采用了造成申诉人的商标与其网站或网址之间或与该网站或网址提供的产品或服务之间在来源、赞助人、附属关系、认可关系上可能混淆的手段。此外,如果将他人的驰名商标或驰名商标的主要部分注册为域名使用,也应当认定域名注册使用人具有过错。 (2)系争域名的注册使用造成了商标权人的损害。这种损害主要表现为系争域名与商标权人的商标相同或混淆性相似,足以造成公众对域名注册使用人与商标权人的关系或对两者提供的商品、服务产生混淆和误认。 (3)域名注册使用行为与商标权人的损害结果有因果关系。即系争域名的注册使用行为是导致公众对域名注册使用人与商标权人的关系或对两者提供的商品、服务产生混淆和误认的原因。 (4)系争域名的注册使用人对该域名标志不享有正当权利或利益。《统一域名争议解决政策》列举了域名注册使用人对该域名享有权利或正当利益的几种情况。该政策第四条c项规定,有下列情形之一,但又不限于下列情形,即证明域名持有人对域名享有权利或正当利益:第一,域名持有人在收到任何与本域名有关的纠纷的通知前,在提供商品或服务时善意使用或能够证明准备善意使用域名或与域名有关的名称;第二,域名持有人已因域名而知名,即使其还未取得商标权。第三,域名持有人合理地非商业性使用或正当使用域名,并且不以盈利为目的误导消费者或淡化商标。如果域名注册使用人对其域名享有正当权利或利益的,则该域名注册使用人就不构成对商标权人的不正当竞争。 法院采纳了第二种观点。法院经审理认为,晨铉公司注册系争域名在主观上具有明显过错,在客观上足以造成公众对双方当事人关系的误认,晨铉公司在注册系争域名前对safeguard本身不享有正当的权利或合法利益,因此,晨铉公司的域名注册行为构成对宝洁公司的不正当竞争。

3110、

福建省厦门市思明区人民法院(2000)思经初字第001号 / 2000-12-12

裁判要点: 所谓公司法人人格否认制度,是指在承认公司具有法人人格的前提下,对特定法律关系中的公司法人人格的机能加以否认,使得债权人可以直接追索公司背后成员的责任的法律制度。也即当发生利用公司法人制度,滥用公司人格,损害公司债权人的合法权益的行为时,在不必要全面否认公司法人的情况下,就特定的案件或场合,否定公司法人人格的机能,将公司与其股东在法律上视为同一体,而责令股东直接为公司承担债务的一种制度创设。 20世纪初,公司法人人格否认理论在美国法院首创后,很快为德国、法国、英国等国家效仿;日本也于20世纪60年代在司法实务中予以适用。在公司法人制度尚不完善、信用体制尚未建立的我国,常有滥用公司法人人格逃避责任、侵害债权的情况出现。因此,现行法律虽然没有相关规定,但有关公司法人人格否认的理论探讨却如火如荼,只是因为如何判别和具体适用存在困惑,而导致实务中很少有案例出现。 对公司法人人格的否认常常发生在公司资本严重不足和法人人格混同的场合。在本案中,被告人山票务公司既因被抽逃出资而导致资本严重不足,也发生了公司法人人格混同的情形。首先,在人山票务公司成立后,许某即利用其对人山票务公司的实际控制,将公司注册资金100万元中的979155元转给原告以清偿旧欠的个人债务。此后,人山票务公司在资本严重不足的情况下运转,导致最终停止经营,无力偿还债务。其次,公司法人人格混同是指公司控股股东利用其对公司的实际控制,使公司的业务、财产与其本身的业务、财产混同,导致公司空壳化;当公司对债权人负有法定或约定义务时,其即以公司法人人格为掩护,主张由公司承担,从而损害债权人的权益。在本案中,许某长期与原告发生代理销售机票的业务,其后成立的人山票务公司也经营同样业务;许某利用对人山票务公司的实际控制,动用公司资金为其个人清偿债务,已造成公司业务、财产与其本身业务、财产的混同;在公司负债的情况下,则有计划地通过各种股权转让、变更法定代表人等行为,致使人山票务公司空壳化以逃避义务。 本案一、二审期间,对于许某应对人山票务公司的债务承担责任均无异议,但有的观点认为直接追究许某抽逃出资的责任即可,不必适用法无明文规定的公司法人人格否认理论进行判案。我们认为,从法理上讲,以抽逃出资为由只能追究许某在抽逃金额范围内对公司债务承担补充的赔偿责任;而适用公司法人人格否认理论,则可以要求许某为公司债务承担连带赔偿责任,许某与公司同为第一顺序的义务人,两者的责任后果不同。从个案而言,本案有否认人山票务公司的法人人格,直接追究股东的民事责任的现实需要和意义。许某为逃避约定或法定义务,设计了一套严密的计划,以其实际控制的人山商贸公司和其妻王某1发起成立人山票务公司,进而滥用对人山票务公司的控制权,直接支配公司财产用于清偿个人债务,违反公司法人制度中的财产分离原则,造成公司法人人格混同。当公司已失去了独立的意思和人格时,若再允许股东以公司人格独立、股东承担有限责任为借口而逃避债务,显然不符合追求公平、公正、诚实信用的法理念,不利于维护公司债权人和社会公众的利益,也违背了公司法人制度设置的初衷。此亦为各国立法及实践所认同。从公司法人人格否认的具体适用标准分析,本案具备适用公司法人人格否认理论的三个构成要件:(1)公司法人人格滥用者应为对公司有实质控股权的股东。在本案中,人山票务公司的初始控股股东虽非许某,但也系许某可以控制的人山商贸公司(后于1999年5月直接变更为许某出资);而其余股份则由许某之妻王某1占有。因此,许某符合公司法人人格否认的主体要件要求。(2)被告许某在客观上存在滥用对人山票务公司的控制权以回避义务的行为。许某利用对人山票务公司的控制,将个人意思上升为公司意思,把公司的注册资本金的绝大部分用于清偿个人债务,其行为已使公司财产混同于个人财产,致使公司处于空壳经营运行状态;当公司对外负债时,则有计划地通过各种股权转让、变更法定代表人等行为,致使人山票务公司空壳化以逃避义务。本案具备公司法人人格否认的行为要件。(3)被告许某的行为已给他人或社会造成损害,具备公司法人人格否认的结果要件。在本案中,由于人山票务公司在与原告发生业务之前已处于空壳运行状态,资本严重不足,由此不仅给原告也给其他交易相对人造成极大的风险,并且最终导致人山票务公司清偿不能的结果,妨碍了原告或其他债权人合法债权的实现。 综上所述,一审法院在本案中适用公司法人人格否认理论进行处理,同时基于我国法律尚无相关规定而适用《民法通则》关于诚信原则的规定,无疑是适当的。二审法院在确认许某应负责任的基础上,根据双方当事人的意愿进行调解,也是对一审判决结果的肯定。需要注意的是,公司法人人格法理的适用虽然有利于实现公平、正义的法理念,有利于矫正商事活动中违反诚实信用原则的行为,但也必须有严格的限制,审判人员在实务中应准确把握其构成要件,避免因滥用而造成对公司法人制度的不当冲击。

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福建省厦门市思明区人民法院(2001)思经初字第132号 / 2001-06-20

裁判要点: 本案涉及的是竞业禁止的法律问题。 所谓竞业禁止,是指义务人不得从事与自己的营业相同、类似或相关的营业。义务人的行为是否构成竞业禁止,可以从以下四个方面加以判断:(1)行为人负有法定或约定的竞业禁止义务;(2)义务人的行为与权利人形成竞争;(3)该行为损害了权利人的特定权利或利益,这种损害不以对权利人产生实际经济损失或造成实际竞争为要件;(4)行为人有过错,并以过错推定作为行为人过错认定的归责原则。 在本案中,首先,庄某作为原告思明制药公司的董事,符合公司法规定的竞业禁止的义务人范围;其次,生产青果豉是原告思明制药公司的经营范围,也是金世德公司的主营业务,在这一业务领域内,金世德公司成为原告思明制药公司的竞争对手;再次,庄某为思明制药公司的竞争对手提供帮助的行为,显然损害了原告思明制药公司的利益;最后,在代表金世德公司对外签订协议时,庄某明知金世德公司的主营范围与思明制药公司相同,可见其主观上具有过错。因此,被告庄某的行为符合竞业禁止的构成要件。 根据法律规定,义务人违反竞业禁止义务,权利人可以行使以下权利:停止侵害请求权、介入权、损害赔偿请求权,此外,权利人也可以要求义务人承担赔礼道歉、违约金等民事责任。 在本案中,庄某损害思明制药公司的行为已经完成,要求其停止侵害已无意义,也没有证据表明庄某从其行为中牟取非法利益或思明制药公司因此蒙受了经济损失,在这种情况下,思明制药公司要求庄某承担赔礼道歉的民事责任符合法律规定,法院作出庄某向思明制药公司赔礼道歉的判决是正确的。

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上海市第二中级人民法院(1999)沪二中经初字第744号 / 2000-11-24

裁判要点: 本案的焦点在于? 1.关于股权转让的登记行为是否为股权转让协议生效要件的问题。股权转让协议生效与否应从合同的生效要件来考察。由于《民法通则》、《合同法》以及《公司法》等对股权转让合同并无登记生效的规定,当事人对此也无特别约定,故未办理股东变更登记,并不影响股权转让协议的效力,协议应自成立时即生效。 本案所涉股权转让协议不仅签订并已实际履行,即股权转让款的绝大部分已实际交付,董事会也已召开。董事会决议表明,本案争议各方已经以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会,并形成决议。在其董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄某、何某,并对各方的出资方式和出资额等作了规定,表明当事人已成为公司的股东,且已按照董事会的决议由物贸公司派员担任董事长及总经理,建国度假村也已由物贸公司实际经营,当事人各方均已在依协议行使股东的权利,故该协议的签订不仅没有违反法律的规定,且已为当事人的实际履行行为所认可。 根据《中华人民共和国公司法》第三十六条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条之规定,股东转让出资要进行股东变更登记,变更登记包括两个方面内容:一是公司内部的股东登记;二是工商登记。这两种登记都是对股东变更的公示方式,即在股权转让双方履行了股权转让协议后,向社会公示股权的变更结果。登记与否并不影响股权转让协议本身的效力。因此,工商登记不是股权转让协议的生效要件。原审法院以建国度假村的股权转让至诉讼时未向工商行政管理机关办理股东变更登记,认定该股权转让行为尚未生效,是将股权转让之后的登记行为视为股权转让协议的生效条件,应予纠正。 2.关于股权受让方能否以转让行为未登记为由要求转让方返还转让款的问题。首先,《公司法》第三十五条规定,“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。可见,股东的出资,在一般情况下依法不得抽回,只有在股东之间协商一致的情况下可以转让。本案物贸公司基于股权转让协议,支付相应股权转让款,虽然各方当事人因故未办理股东变更登记,但并不能否定物贸公司已成为建国度假村实际股东的事实。作为股东,根据公司法的资本维持原则,其投资款只能转让,不能抽回。由于当事人之间并未就转让投资款事宜达成合意,故物贸公司要求黄某、何某返还转让款没有依据。二审据此判决对物贸公司要求黄某、何某返还股权转让款的诉讼请求不予支持,是正确的。 3.本案的处理思路。对本案的处理曾有几种不同的意见: 第一种意见认为,本案股权转让各方已实际履行股权转让协议,物贸公司已实际取得建国度假村的股东地位,故不存在收回股权转让款的问题。应判令股权转让双方当事人限时到工商管理机关补办登记手续,在物贸公司股东身份完全合法化之后,再解决股权转让或公司的去留问题。 第二种意见认为,本案各方当事人已实际履行股权转让协议,物贸公司已实际取得建国度假村的股东地位,原则上对物贸公司返还股权转让款的请求不予支持。鉴于股权转让双方已无继续合作的可能,应依据当事人在相关联的两个案件的诉讼请求,判决解除股权转让协议,物贸公司根据建国度假村现有股值收回股权。驳回另一股权转让赔偿纠纷案件中当事人的赔偿请求。 第三种意见认为,鉴于本案各方当事人已实际履行股权转让协议,物贸公司已实际取得建国度假村的股东地位,故物贸公司请求黄某、何某返还股权转让款的请求不能支持,应判决对物贸公司请求黄某、何某返还股权转让款的请求不予支持。双方在判决生效后可以依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定,办理股东变更登记。作为公司股东如无继续合作意愿,应根据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,可以将所持股份转让给其他股东,或经其他股东同意,转让给股东以外的第三人。如公司股东均无继续经营公司的意愿,就解散公司形成合意,则应依法对公司进行清算后解散公司。 我们认为,本案当事人的诉讼请求不是请求确立股东地位的确权之诉,故第一种观点判令当事人补办工商登记,超越了当事人的诉讼请求范围,鉴于此,二审法院没有采纳此观点。第二种观点的出发点是为了从根本上解决当事人之间的纠纷,但不符合民法通则关于合同解散的条件及公司法有关股权转让的有关规定,由于股权转让协议已成立并生效,虽说工商登记未办理,但不至于导致协议的根本性违约,只要双方继续履行协议就可以解决问题,不存在协议的解除问题。故此观点最终也未被采纳。第三种观点既符合公司法的精神,又针对当事人的诉请,符合案件的实际,有利于规范公司在股权转让中的行为,对今后同类案件的审理也具有借鉴作用,故二审法院最终采纳了此种观点。

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江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第175号 / 2001-08-01

裁判要点: 本案是一起因有关国有股权转让而发生纠纷的案件。 1.审理本案的关键是要对信托投资公司股权转让行为的性质有一个正确的认识。 首先,要正确认识信托投资公司及淮信房地产公司的性质。根据国务院《国有资产评估管理办法》及施行细则的规定,国有资产占有单位包括国有企业、事业单位,各种形式的国内联营和股份经济单位,其他占有国有资产的单位等。该案中,信托投资公司的经济性质为国有企业,系国有资产占有单位;信托投资公司在淮信房地产公司的股权及其增值均系国有资产,淮信房地产公司亦为国有资产占有单位。 其次,要正确认识信托投资公司在淮信房地产公司中股权的性质,该股权系国有产权。国有产权是指政府及其授权部门或者机构依法对企业、事业单位的国有资产拥有的财产权利以及企业、事业单位依法用国有资产向其他单位投资而拥有的财产权利。信托投资公司用国有资产向淮信房地产公司投资,在淮信房地产公司中所拥有的财产权利为国有产权。 基于以上分析可以得出结论,即该案的股权转让是一种国有资产转让行为。根据国务院《国有资产评估管理办法施行细则》第六条规定,国有资产转让是指国有资产占有单位有偿转让超过百万元或者占全部固定资产原值20%以上的非整体性资产的经济行为;该案中,信托投资公司作为国有资产占有单位,将其在淮信房地产公司的国有股本1714300元转让给殷某,该股权转让已构成国有资产转让行为。因此,本案股权转让实质上是一种国有资产转让行为。 2.国有资产转让应遵循《国有资产评估管理办法》及其施行细则的规定进行。对于国有资产转让,国务院有明确的规定:一是须报请政府国有资产管理部门(或者财政部门)批准;二是要依法进行资产评估,并依据评估价确定交易底价。违反上述规定,对于应当进行资产评估而没有进行评估,或者没有按照规定立项、确认的国有资产转让行为无效。该案中,信托投资公司在实施国有资产转让行为时,未按规定向国有资产管理部门申请立项、确认,也没有经有关国有资产评估机构对转让的股权进行价值评估,在实施转让行为致使国有资产占企业实收资本比例发生变化后,也未按国务院《企业国有资产产权登记管理办法》的规定办理变动产权登记,违反了国家行政法规的强制性规定。 3.国有股权转让须依法进行评估。资产评估是确定股权转让底价的依据,未经评估,则无法确定转让股权的实际价值及交易价格。资产评估是根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素,选择科学的方法综合估算价值量。国有股权的转让涉及国有资产的利益,进行股权转让既不能按账面价值,更不能按注册资金,而应严格依照《国有资产评估管理办法》的规定,由有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估,准确确定股权转让交易价格,在经国有资产管理部门确认后,以确认的评估结果作为变更股权的作价依据。只有这样,才能有效防止国有资产的流失,切实保障国有资产权益不受侵犯,该案中,信托投资公司在淮信房地产公司成立时投入580万元而占有淮信房地产公司58%的股权份额,在淮信房地产公司的长期经营中,该股权份额所代表的资产额已发生了变更,1714300元的转让价格已不能简单等同于取得17.143%的股权份额。未经评估而转让,可能使股权的转让价格同实际价值相差很大,如果转让成立,就会造成国有资产的严重流失。 综上所述,在本案中,信托投资公司未经资产评估实施了转让国有股权的行为,违反了国家行政法规的强制性规定,使股权的转让价格与实际价值不符,该国有股权转让行为无效。

3114、

福建省厦门市集美区人民法院(2001)厦集民初字第566号 / 2001-12-29

裁判要点: 本案是一起集股东会议表决权、股东决议侵害股东权以及股东会召集权等多个股东权利于一体的股东权纠纷案件。股东权是股东享有的从股份公司获取资产收益并参与股份公司经营管理的权利。根据《中华人民共和国公司法》的规定以及该事务所公司章程第十五条的规定,股东享有查阅股东会会议记录、选举或被选举为事务所董事、监事等权利。股东权保护应基于股东平等的基本原则,即股份公司在基于股东资格而发生的法律关系中,不得在股东之间实行不合理的不平等待遇,并应按股东所持有的股份的性质和数额实行平等待遇。 本案涉及的主要问题是:在现代公司权力构造中,如何有效地保护股东权利?如何确保股东大会、董事会忠实履行议事规则和表决方式? 股东大会(在本案中为出资人大会)是由股份有限责任公司的全体股东所组成的公司议事机关和最高权力机关。股东大会上的各项决议必须严格按照程序和议事规则,在充分保障股东权利的基础上才能产生法律效力。结合本案,导致股东大会决议无效或可撤销的情形主要包括: 1.股东会召集程序违反法律或章程,如股东大会未经充分、适当的通知或公告,召集地点不合适等。根据《公司法》和公司章程第二十六条规定,选举和更换董事、对股东退让出资额等事项必须通过股东大会决议;召开出资人大会,应当于会议召开15日以前通知全体股东;在通知形式上,一般都要求采用足以到达应受通知股东的方式,如书面直接呈送、邮寄通知或公告通知等。在本案中,董事长郑某根据惯例,以电话通知股东召开大会的时间、地点,股东大会也于2001年6月25日上午召开,10名股东实到9名,应当认定董事会召集股东大会的通知义务已经履行,但并未提前通知“增选肖某为董事”的决议事项,而是临时决定增选,可能影响股东作出正确判断或决定。 2.股东大会决议方法违反法律或章程。根据《公司法》和公司章程规定,股东大会(出资人大会)应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名;会议由董事长召集并主持,董事长因特殊原因不能履行职权时,由董事长指定其他董事主持。本案中,由于股东之间就是否增选董事、发起人的问题发生重大分歧,董事长郑某中途退出股东大会,未指定其他董事继续主持,张某等五名股东于会后自行制作了两份股东会决议,该决议已经严重侵犯了董事长作为股东的表决权,因此,该决议方法已经违反了法定程序和公司章程规定的议事规则。 3.决议内容本身存在重大瑕疵。股东大会在张某等五名股东的操作下作出了“增选董事、发起人”的决议,已经侵犯了其他股东的固有权,违反股东平等原则,该决议无法产生决议所期望发生的法律后果。 综上所述,合议庭认为,原告(反诉被告)提供的关于“增选王某、刘某为发起人、董事和增选肖某为董事”的股东会决议未按照法定的方式和程序进行议决,未能充分代表和体现全体股东的真实意思表示,侵犯了股东参与公司重要事务的决策管理的权利,其真实性无法确认,该决议应属无效。 另外,基于2001年6月25日上午股东大会决议,于当日下午召集的董事会中,王某、刘某和肖某作为董事参与决议,作出的相关人事变动的决议也不符合法律的规定。董事会系公司依照《公司法》的规定设立的由全体董事参加的法定常设业务执行机关,根据《公司法》的规定,召开董事会应当于会议召开10日前通知全体董事,本案中原告(反诉被告)提出已电话通知郑某等两名董事参加董事会,但并无证据证明已充分尽到通知义务,另外,王某等三人不具备合法的董事资格,在会议期间也未对会议所议事项作成记录,由出席会议的董事在会议记录上签名,因此,合议庭对该份董事会决议作出无效认定是正确的。

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福建省永安市人民法院(2001)永经初字第147号 / 2001-08-16

裁判要点: 本案涉及的法律问题是,企业能否剥夺配送给职工的股权?持股会制订的实施细则中有关职工被除名后收回配送股权的规定是否构成对配股所附的条件?职工被除名后其所购买的股份能否强制退回? 1.轴承公司能否剥夺配送给职工的股权?轴承公司在成立时向职工发行内部职工股,其实质是向职工募筹企业资金,而陈某出资购买公司的股权并在公司颁发股权证后,已成为公司的股东,对其出资所购得的股份拥有所有权。轴承公司无论是以有偿形式发售股份,还是以配送形式增加股份,都必然增加公司的股本总额。轴承公司剥夺配送给职工的股份,是否会引起公司股本总额的减少,是应当关注的问题。这方面的理由,下文另行阐述。如果在不引起股本总额减少的情况下,轴承公司用历年结余工资、配股补贴及当年的红利配送的股份,可否因陈某被除名而收回。这需要分析企业配股资金的性质和配股后股权的权利归属。 轴承公司配送给职工股权的资金系公司历年结余工资、配股补贴及当年的红利。其中除配股补贴的性质不明外,结余工资和红利的性质是清楚的。结余工资是企业所提取的工资中,当期发给职工所剩余的部分。结余工资在发给职工之前,虽然其所有权仍属于企业,但其实质是职工的劳动所得,使用权已经特定化。用这部分资金给职工配送股份,实际上是支付职工工资的一种特殊形式。公司的红利,是企业的税后利润在弥补亏损、提取公积金、公益金后应分配给股东的部分,也可以称未分配利润。用这部分资金给职工配送股份,实际上是红利分配的变通。可见用企业结余工资和红利配送股份,并不是企业对职工的恩赐,而是既有利于企业增加资本金,增强企业实力,也有利于保护股东和职工利益的双赢的做法。企业剥夺这部分给职工的配送股份,无疑是剥夺职工的合法权益。 轴承公司在配送股份过程中,已把陈某应得的份额划入陈某的股权证。根据《民法通则》第七十二条关于“按照合同或者其他合法方式取得的财产,财产所有权从财产交付时起转移”的规定,轴承公司把股份划入陈某股权证的行为,应认定为财产交付的行为。股份的所有权从划入陈某股权证起转移为陈某所有,配送的5500股股份应认定为陈某的合法财产。陈某在轴承公司工作期间因其他原因被公司除名,应属于劳动法调整的范围。轴承公司因陈某被除名而剥夺其合法财产没有法律依据,而且构成了对陈某合法财产权的侵犯。 2.持股会制订的实施细则中有关职工被除名后收回配送股权的规定是否构成对配股所附的条件?轴承公司筹资、发行股票及配送股份的行为是商行为,应由《公司法》、《证券法》调整。对这种商行为,笔者倾向于将其视为民事行为的一种特殊形式,也属于作为基本法的《民法通则》的调整对象。《民法通则》第六十二条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”那么,持股会制订的实施细则中有关职工被除名后收回配送股权的规定,是否构成对配股所附的条件呢?答案是否定的。因为给陈某配送股份的是轴承公司,而不是持股会。持股会是股东的联合体,实质上是股东的代理人,仅有权代理会员行使股东权,而无剥夺会员股权的权利。因此,持股会制订的实施细则中有关职工被除名后收回配送股权的规定,不构成对配股所附的条件。轴承公司依持股会实施细则的规定剥夺陈某的股权是不能得到法律支持的。 假设轴承公司在给职工配送股时,明确地规定职工被除名后收回配送的股权,那么,笔者认为可以把这样的规定看做配送股权时所附的条件。这种条件能否交付执行,除了取决于所附的条件是否成就外,还取决于所附的条件是否合理和合法。假设在本案中有公司附条件的事实发生,也必须考察配送股份的资金来源。如果配送股份的资金属于本来就应分配给职工的财产,配送股份不过是财产分配的一种特殊形式,那么,公司用附条件的形式剥夺职工在公司劳动期间的应得利益,是不能支持的。除此之外,可以认可所附条件的效力。 3.职工被除名后其所购买的股份能否强制退回?在本案中,陈某被除名后要强制退回其所购买的内部股份,也是来源于持股会的规定,而不是公司的规定。鉴于以上分析的理由,这样的规定对陈某没有约束力,法院不应支持。但是,如果是公司章程或公司发行内部股份及配送股份时有明确规定的,应区别对待。 公司股份有公开发行与非公开发行之别。凡公开发行股份,应严格按照《公司法》、《证券法》规定的条件、程序操作。依此程序发行的股份,如果由公司内部职工购买,也不能因职工离职、被除名而强制其退出。即使公司对此附有条件,这样的条件也因违反《公司法》的原则应确认为无效。因为,公开发行股份而把股东的身份以附条件的形式限定为公司职工,是没有法律依据的。而且,公司强制职工股东把所购买的股份卖回公司,已违反了《公司法》第一百四十九条关于“公司不得收购本公司的股票”的强制性规定,因为这一行为会使公司减少股本,不符合公司资本运营中的“资本确定、资本维持、资本不变”三原则。 在一些实行股份合作制的企业,其内部发行股份时,不完全按职工人数均等处理,而是与职工的年资、贡献等挂钩,带有调动职工工作积极性,增强职工凝聚力的因素。而且这种股份往往未经证券管理部门批准甚至备案,不能公开对外发行和流通,只能在企业内部转让。如果企业发行这种股份时,把在企业工作作为购买和持有股份的条件,企业章程或发行股份的其他文件明确地规定职工离开企业时应当把所购买的股份原价退回。只要这一行为不至于引起企业资本的减少,那么,应当确认企业发行股份时所附的条件有效。

3116、

江苏省连云港市连云区人民法院(2000)港经初字第343号 / 2001-09-03

裁判要点: 本案纠纷是基于被告营业部未履行告知义务,致使原告张某未能购得中签原始配售股票而引发的可得利益损失求偿纠纷。争议焦点有两个:。 由于第一个争议焦点属于本质争议,双方在以下方面分歧重大:(1)墟沟服务部是否属于交易场所及有无义务张贴配号公告、中签结果公告。原告认为,墟沟服务部是交易场所,因为他是由被告指定并且也一直在墟沟服务部进行交易的;被告则认为,墟沟服务部不是交易场所,而只是其提供的便民场所,主要为股民提供股市行情服务,不能进行柜台委托,不能打印交割单。所以,墟沟服务部不是交易场所,也就无义务张贴有关中签公告。(2)原告张某有无义务通过其他途径主动查询中签结果。原告张某认为,其没有义务主动查询。因为没有任何依据要求股民主动查询,中国证监会的《通知》要求证券公司营业部张贴公告,并未要求股民通过其他途径查询,《证券法》也规定,证券公司应当在买卖成交后,应将成交报告单交付客户;被告营业部则认为,原告有义务到营业部本部查询,或通过电话、网络、报刊等途径查询。(3)对未在墟沟服务部张贴中签结果公告与未购得新股事实之间的关系问题。原告认为,因未张贴公告,使其丧失了知情权,从而未能购得937股“亿阳信通”原始股;被告认为,原告了解中签结果的途径不仅一条,原告作为股民,有责任通过多种途径了解自己是否中签。其作为投资者,对自己的投资漠不关心,不履行自己应尽的义务,致使其无法知晓中签结果。 笔者认为,争议双方签订的代理有价证券交易协议书系双方的真实意思表示,由此形成委托与代理合同关系。我国相关法律、法规及作为证券行业主管部门的中国证监会制定的规章、交易规则等规范性文件所确定的证券公司及投资者的权利、义务内容等,双方均应享有和承担。墟沟服务部为股民提供除柜台委托以外的其他方式的委托交易服务,其并不仅仅是提供股市行情服务的场所。墟沟服务部设立后,股民不必到营业部本部,而在墟沟服务部即可完成证券交易。故墟沟服务部符合交易场所的特征,且已基本具备交易场所的功能。墟沟服务部不能打印交割单等事实,是营业部提供的服务不够全面的客观表现,并不能因此否认其交易场所的性质。墟沟服务部是营业部设立的交易所之一,其应当为在墟沟服务部交易的股民提供与营业部本部相当的服务,应当按照中国证监会《通知》的要求在墟沟服务部张贴“亿阳信通”的申购配号公告及中签结果公告。被告主张原告也有义务通过查阅公告以外的其他途径主动查询配号结果和中签结果,但并没有法律、法规或其他规范性文件规定股民有此强制性义务。另外,若股民均有此义务,则中国证监会要求证券公司营业部张贴公告即失去了意义。我国《证券法》规定买卖成交后,证券公司应当按规定制作买卖成交报告单交付客户;按此规定,原告在委托被告申购后,被告应当将申购结果(包括配号结果和已中签结果等)告知原告。规定证券公司营业部在交易场所的显著位置张贴公告是根据客观情况作出的变通规定。从案情来看,自张贴中签结果公告至收缴股款有一天时间,若营业部及时张贴公告,原告有一天的备款时间,且其当日拥有远远超出1000股“亿阳信通”发行价金额的有价证券,具备认购能力,因此,被告未在墟沟服务部张贴中签结果公告与原告未能购得937股“亿阳信通”原始股有法律上的因果关系,被告未履行向在其墟沟服务部公布委托申购“亿阳配售”股民的配号和中签结果,系履行委托合同过程中的违约行为。原告主张因此造成的损失,被告应予赔偿。因原告已实际购得63股“亿阳信通”原始股,法院应对原告诉讼请求中1000股“亿阳信通”发行价与上市后差价损失中的937股部分予以支持。 对原告诉请的可得利益即其损失的计算标准,审理中,有以下四种不同的意见: 1.以2000年7月20日“亿阳信通”股上市时的开盘价65元作为赔偿的依据。理由是:被告未履行张贴公告的义务致使原告于2000年3月27日丧失购得原始股的机会,被告已违约并应赔偿原告的损失。但该损失在股票上市前是无法确认的,只能以股票上市时的开盘价为依据计算原告的损失。另外,亦不能以股票上市开盘后的价格为依据,因为股票作为一种有价证券,上市后的股价经常处于涨跌之中,难以确定以何时的股价作为赔偿的标准。 2.以原告提起诉讼时当天的最高价作为赔偿的依据。理由是:当原告得知已中签但未能购得“亿阳信通”原始股后,遂与被告交涉,要求赔偿。但直至该支股票上市后,双方仍未能对赔偿一事达成协议。原告于2000年9月14日向人民法院提起诉讼,通过行使诉权来要求被告赔偿其损失。但因“亿阳信通”在诉讼阶段的股价仍是不断变化的,故只能以2000年9月14日立案时即原告主张权利时该支股票当天的最高价作为赔偿的标准。 3.以“亿阳信通”股上市后至人民法院判决前,该支股票的平均价作为赔偿的依据。理由是股票的价格不同于其他物价,加之股票市场千变万化,股价随时都在不断涨跌之中,因此,无法确定原告的损失达到何种程度。只能依据“公平原则”,以该支股票上市后至人民法院判决前的平均价作为赔偿标准。 4.以原告卖出已购得63股“亿阳信通”原始股的成交价作为损失计算依据。笔者赞同这一观点。 股民作为证券投资者,以受益最大化为其追求目标。而要实现该目标,在理论上应于股票在最低价位时买进,在最高价位时卖出。在本案中,原告系申购原始股,发行价格是确定的,那么,损失额则决定于卖出该原始股时的价格。股票的交易价格是不固定的、动态的,甚至是震荡的。不同的投资者把握交易时机的能力是不尽相同的,而且对这种能力很难作出准确的评价。因此,司法实务中,出现多种意见也是正常的。但从本案原告已实际购得63股、并且在一定时间后卖出的事实来看,原告以每股57.25元卖出已购的63股“亿阳信通”,便是原告把握交易时机能力的实际体现。与采用其他观点相比,以此作为本案损失计算依据,可以更为准确,也更为直观地反映出原告损失的程度。 在此,笔者认为,证券交易比其他民事行为更多地体现出追求可得利益的目的,投资者对上市股票的买卖无不以追求赢利为最初动机。因此,这种行为更为符合可得利益所具有的期待性、未来性、客观性法律特征。但就本案争议而言,我国《证券法》有关民事责任的规定未明确涉及,这不能不说是一种缺憾。这是因为,在证券市场中,只有广大投资者才是市场的真正主体,《证券法》的全部条文关于保护投资者个人合法利益的民事责任规定极少,即是经济立法上重行政、刑事责任而轻民事责任倾向的反映。因此,在强化民事责任的作用方面应引起重视,以发挥司法审判在最终解决证券交易纠纷中的功能。

3117、

广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院(2000)万经初字第11号 / 2000-06-16

裁判要点: 本案是一个典型的股票透支交易纠纷。股票透支交易,是指在股票交易过程中,证券经营机构使客户超出账户资金购买股票的行为。股票透支交易是违反我国有关证券交易法规及证券行业规定的行为。本案中造成透支的原因开始是证券营业部工作疏忽,其计算机出错,从而使严某透支买入股票;其后是证券营业部为赚取交易费和弥补损失,违反股票交易的有关规定,明知严某透支进行股票交易而不作为,允许严某透支。因两个原因产生的前后两种透支行为有一定的区别,前者是在严某不知情的情况下,因证券营业部的过错而发生的透支交易行为,后者是双方在已知道发生了透支交易后,仍然利用透支资金进行股票交易的行为。因为证券营业部不可能在长达五个多月的时间内不知道向客户多打了三十多万元,而严某更不可能对该情形不知情。故应认定双方以默认的方式形成透支交易。上海证券交易所于1993年10月“关于继续查处信用交易的通知”第二条规定,“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝,有权在发现当天或最迟在下一交易日强制性‘平仓’。否则,本所将追究会员单位的责任”。证券营业部没有按该规定及时通知严某和进行平仓,而严某在卖出债券时已经知道透支,此时严某本应向证券营业部返还的透支资金应当是卖出透支购入的债券后实际占用的账内资金。但严某未向证券营业部返还资金,证券营业部亦未要求严某返还透支资金,这种透支交易行为是严某、证券营业部均知情的情况下进行的,违反了《证券法》第三十六条关于“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易行为”的规定,对于透支交易产生的盈利,由于透支交易行为属于法律、法规及行业惯例严格禁止的行为,双方当事人对透支盈利的取得缺乏合法依据,故应将全部透支盈利予以没收。同时,对于允许客户透支的证券商,也应将其从中赚取的手续费予以没收。对于透支交易产生亏损的承担,应遵循以下两个原则:一是过错与责任相一致的原则。在处理透支交易造成的亏损时,要分析各方当事人是否有过错以及过错的性质、大小,过错和损失之间的因果关系,并据此确认民事责任的承担。二是利益与责任相一致的原则。除了强调过错责任原则外,还应贯彻利益与责任相一致的原则。在透支交易产生亏损后,对于可能因透支盈利而受益的当事人亦应使其承担相应的亏损。本案在证券营业部进行强行平仓时已不存在亏损问题,故应对透支交易而产生的收益(包括股票交易利润及证券营业部收取的交易手续费等)按《证券法》的规定予以收缴。综上所述,再审判决驳回严某的诉讼请求,对严某用证券营业部的资金进行股票交易所得利益及证券营业部收取的交易佣金予以收缴是正确的。

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北京市第二中级人民法院(2000)二中经初字第703号 / 2000-11-27

裁判要点: 1.关于股份公司是否与银行营业部具有资金拆借关系。1995年5月10日,证券公司与银行营业部在STAQ系统以证券回购形式从事了一笔资金拆借业务,证券公司拆借给银行营业部资金1000万元,期限6个月。双方在非标准回购成交报告书上确定了券种代码,第一交割日为1995年5月10日,第二交割日为1995年11月10日,面值总额为1000(万元),并加盖了公章。1996年,证券公司银行营业部、股份公司签订协议书,确认证券公司与银行营业部于1995年5月10日在STAQ系统成交了一笔1000万元的回购交易,该当事人双方分别为债权方和债务方。股份公司提供一辆汽车,作为抵偿银行营业部欠证券公司的部分利息。上述事实说明,证券回购(实质上是资金拆借)当事人双方是证券公司和银行营业部,在这个法律关系中,股份公司仅仅是代偿部分款项。 商业银行和银行营业部对银行营业部从证券公司拆入资金1000万元的事实未提异议。但商业银行主张该笔资金拆入后其中800万元汇入了股份公司,且还款也是由股份公司直接向证券公司归还的,以此否认其与证券公司具有债权债务关系。商业银行的主张法院不应支持。理由是:证券公司向银行营业部拆出1000万元,在二公司之间形成了资金拆借关系,此后,银行营业部又自行将其中800万元转入股份公司,这与前者是两个不同的法律关系。合同具有相对性,它确定了合同当事人的权利、义务关系,而对第三人则不具有约束力。尽管在协议书中约定由股份公司向证券公司偿还部分款项,但这种行为仍然是以证券公司与银行营业部之间的资金拆借关系为基础的,其性质仅仅属于代偿。虽然证券公司多次向股份公司主张还款,股份公司也曾向证券公司还款,但这并不能表明证券公司放弃了对银行营业部的债权。因此,银行营业部仍应承担偿还所欠证券公司证券回购款本息的责任。 2.关于诉讼时效的问题。商业银行主张证券公司自1996年11月以后未向其主张权利,故已过诉讼时效。对此,全国证券回购债务清欠办公室在全清办(2000)0X7号函中专门作了明确的说明,即“凡在全国证券回购债务清欠办公室下发台账之内的机构债权,均为该机构在全国证券回购债务清欠办公室统一领导下正在追索的债权记录”。该函还确认了证券公司在证券交易台账中的债权数额。全国证券回购债务清欠办公室是根据国务院有关文件成立的指导、协调各地区、各部门的证券回购债务清偿工作的专门机构。凡债权在其下发的台账之内的机构,均应视为已在规定的期间内申报债权,即主张权利。因此,在本案中,证券公司的诉讼时效应当适用诉讼时效中断的规定。该诉讼时效的中断是不以证券公司向银行营业部主张债权为条件的。 3.对本案涉及的法律问题的分析。本案属于典型的借用证券回购名义,买空卖空,变相拆借资金的行为。可以说,这是本案所涉及的最关键的问题。在交易中,没有实物券的交割,仅有一份证券公司和银行营业部盖章的非标准回购成交报告书作为交割凭证。在一审和二审诉讼中,当事人均承认证券公司和银行营业部进行的回购交易实质上是资金拆借。 证券回购业务是指债券持有人在卖出一笔债券的同时,与买方签订协议,约定一定期限和价格,买回同一笔债券的融资活动。证券回购业务成立的要件包括: (1)交易主体。根据1995年8月8日中国人民银行、中国证监会、财政部银传(1995)60号《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》的规定以及最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会的精神,非金融机构、个人以及不具有法人资格的金融机构一律不得直接参与证券回购业务。因此,对没有人民银行颁发的金融许可证,或者虽然有金融许可证但没有从事证券交易经营范围的单位或者个人,一般应认定不具备订立证券回购合同的主体资格,其订立的证券回购合同应认定为无效。金融机构的分支机构无论是否领取了企业法人营业执照,只要在《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》下发后,都应认定其不具有从事证券交易的主体资格。但在文件下发前,金融机构的分支机构以自己的名义签订的证券回购合同,应确认其主体资格合法。在诉讼中,只要金融机构的分支机构领取了营业执照,就具有诉讼的主体资格。但在实体处理上,对分支机构没有偿付能力的,应由其主管企业法人承担民事责任。 (2)回购期限。最长不得超过1年。 (3)证券回购的券种只能是国库券和经中国人民银行批准发行的金融债券。 (4)交易场所。交易分为场内交易和场外交易。凡未经国务院和中国人民银行批准的证券交易场所和融资中心,一律不得开办证券回购业务。 (5)必须有真实、足额的实物券。这是构成证券回购交易的最重要的条件。《信贷资金管理暂行办法》第五十二条规定,证券回购业务中的回购方应有真实的、足额的有价证券,必须向对方办理交割或者由对方封存。此外,在《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》、《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》中都规定了证券交易必须有足额的实物券。因此,在证券回购交易中,融资方未向对方当事人实际交割或封存足额实物券的,该证券回购协议应认定为无效合同。合同被认定为无效后,应当返还融资本金,按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失,并承担逾期罚息。 在本案中,证券公司与银行营业部没有进行实物券的交割或封存,而仅有一份非标准回购成交报告书作为交割的记录,所以,双方的行为实际上是资金拆借。在诉讼中,各方当事人对此均未提出异议。法院应当根据国务院、中国人民银行以及最高人民法院的有关规定,按照同业拆借处理。

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上海市静安区人民法院(2001)静经初字第306号 / 2001-12-20

裁判要点: 这是一起因民间委托投资理财而引发的股票交易赔偿案件。本案主要的争议焦点是: 1.。原告认为南方证券提供的资金对账单显示原告在与“秦某”相对应的账户内存入20万元,即应认定原告与南方证券存在委托关系。而南方证券认为原告未在其处开设资金账户,在南方证券开设资金账户的户名系上海天瀛投资咨询有限公司,与原告无关。法院认为,根据南方证券提供的8XX0号资金对账单及被告王某和邹某所述证实,南方证券在8XX0号账户下为股东“秦某”已设定一小账户FXXXX4,而8XX0号账户是虚拟的账号,本身并无资金,8XX0号账户的资金余额系若干小账户的资金总额。原告委托卞某操作股票,存取资金的行为可以认定为委托代理关系。根据《民法通则》的有关规定,代理人的行为后果直接归属于被代理人。且南方证券对此代理行为也是知悉的,故卞某的行为代表了原告的行为,原告与南方证券之间存在委托关系,其在南方证券存入20万元,应予确认。 2.。南方证券认为,在其处开设资金账户8XX0号的户名系上海天瀛投资咨询有限公司,其仅对8XX0号账户负有监管责任,而8XX0号账户下的小账户的资金进出不属于其监管的范围。原告则认为南方证券允许8XX0号账户下挂小账户,本身就是违规行为。法院认为,南方证券既然对不同的股东设定了小账户,就是为了加以区别,便于管理。根据1994年中国证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》的有关规定,证券经营机构应当建立健全各项制度,加强内部管理,对资金账户管理方面的不足之处进行改进。证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东账户卡和资金卡,原则上要求本人提取。而本案中,南方证券未尽监管责任,使“秦某”账户在资金不足的情况下买卖股票造成亏损,并在未经原告同意的情况下,由上海天瀛投资咨询有限公司擅自提取原告的资金,由此造成的损失,应由南方证券承担赔偿责任。由于在案件审理中,法院发现被告南方证券公司在对客户资金的监管,及私设资金小账户等方面均存在违规操作的问题,为此特向该公司发出司法建议,以进一步完善资金存取程序及股票交易手续,通过建章立制,采取防范措施,杜绝类似问题的发生。 3.。原告及王某表示卞某虽系上海天瀛投资咨询有限公司的职工,但原告是委托卞某买卖股票的,与上海天瀛投资咨询有限公司无关,上海天瀛投资咨询有限公司不应承担责任。南方证券则表示8XX0号账户的户名系上海天瀛投资咨询有限公司,该账户资金的存取一直是由其财务韩某操作,原告的资金最终是由韩某提取,故上海天瀛投资咨询有限公司应承担责任。审理中为查明案件事实,法院依南方证券的申请,追加上海天瀛投资咨询有限公司为本案的共同被告。法院认为,由于原告与南方证券存在委托关系,南方证券未尽资金监管义务,造成原告的经济损失,应由其向原告先行赔偿。而上海天瀛投资咨询有限公司提取20万元中的120 400.29元系原告秦某所有,该公司未经原告同意擅自提取原告资金120 400.29元,侵犯了公民的合法财产权益,应予返还。故南方证券在原告赔偿后,有权向上海天瀛投资咨询有限公司追索。为减少讼累,法院直接判决上海天瀛投资咨询有限公司向南方证券支付该笔赔偿款。8XX0号户名虽然变更为邹某,但邹某不是该账户的所有人,且也未提取原告的钱款,故邹某不应承担民事责任。现上海天瀛投资咨询有限公司已歇业,作为公司股东的王某及应某应对公司的财产负责清理,并以清理后的财产赔偿南方证券。

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上海市第二中级人民法院(1995)沪二中经初字第13号 / 2000-04-25

裁判要点: 本案主要涉及以下争议问题: 1.关于本案准据法的确定问题。花旗银行主张,本案属于票据的承兑、付款行为引发的纠纷,属于票据纠纷,故应根据《票据法》规定的冲突规范选择处理争议的准据法;本案所涉汇票的承兑行为发生在美国,应适用美国法律——《美国统一商法典》作为处理争议的法律。兰生公司和华侨银行则主张适用国际商会第3X2号出版物《托收统一规则》处理争议。 笔者认为,本案虽然涉及商业汇票的承兑和付款,但票据行为本身不是本案的争议问题。本案作为国际托收纠纷,各方当事人争议的焦点在于托收行和代收行是否违反了委托人的托收指令。鉴于托收行为从其本质上判断,属于当事人依合意而产生的特定条件下的委托代理行为,即委托人委托托收行,托收行转委托代收行,而非单纯的票据行为,故本案应按债法冲突规范确定准据法,亦即应按我国《民法通则》之规定确定冲突规范。花旗银行关于本案应按《票据法》确定冲突规范的主张不能成立。 关于花旗银行基于其对托收指示中“Where applicable subject to theUniform Rules for Collections”的理解,认为其意思是“在适用的情况下,适用《托收统一规则》”,说明本案并没有就适用该规则达成协议,本案并不适用《托收统一规则》。笔者认为,“Where applicable subject to”结构是当事人在合同中订立法律适用条款时经常使用的一个结构,其含义的正确理解应为“凡是能够适用的地方,即应适用”。这是国际贸易中的一个基本常识。花旗银行所作的理解有违国际贸易常识,故合议庭未予采纳。 花旗银行在审理中提出,国际惯例并不是当然的准据法,其适用必须满足两个条件:一是要明确规定托收交易全部由该规则管辖,但根据托收指令上的表述,并没有达成适用该规则;二是适用该惯例与本国法不相冲突,而《托收统一规则》对远期付款交单的规定显然与《美国统一商法典》相冲突。笔者认为,根据我国《民法通则》第一百四十二条第二款的规定,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。从这一规定可以看出,我国对涉外民事关系的准据法可以是内国法,也可以是外国法,还可以是国际条约或国际惯例,这也是国际私法界的共识。花旗银行认为《托收统一规则》不适用的理由不能成立。 鉴于兰生公司与华侨银行对托收指示中约定适用《托收统一规则》并无异议,花旗银行收到华侨银行所寄交的托收指示后并未提出异议,托收指示已经明示选择了适用《托收统一规则》等事实,故一、二审法院根据《民法通则》第一百四十二条第二款规定,确定《托收统一规则》作为处理本案争议的法律依据是正确的。 2.关于本案当事人之间法律关系的性质的争议。对于托收法律关系的性质认定,是本案争议的又一焦点。花旗银行援引我国国际贸易结算的学者、专家的观点,主张委托人与托收行、托收行与代收行之间系两个独立的委托代理关系,委托人与代收行之间不存在法律关系,委托人无权对代收行直接主张权利。 法院在审理中发现,上述专家、学者著作中主张的观点,均是按照《托收统一规则》的前身《商业单据托收统一规则》(以下简称原规则)发展而来。原规则的定义部分规定:“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主(即委托人),上述被委托的银行(即托收行),以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的代理行(即代收行)。”第十六条规定:“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时,其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的代理行作为代收行。”“如委托人指定了代收行,托收行仍有权通过自己选择的代理向该指定的代收行递交商业单据。”从这些规则规定中可以看出,委托人委托托收行,托收行委托代收行,托收行在代收行的指定上享有决定权。基于这些规定,专家、学者将托收关系界定为两个独立的委托关系,得出了“委托人与代收行之间没有法律关系”、“委托人不能直接对代收行主张权利”的结论。 但我们应当注意到,1978年和1995年,国际商会对原规则进行了两次修订,并改称为《托收统一规则》。规则在托收定义部分作了修改,规定:“托收行是指受委托人的委托,办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外,参与办理托收指示的任何银行。”改变了原来可能导致对托收法律关系予以界定的提法。第三条规定,“为了执行委托人的指示,托收行可能利用下列银行作为代收行:委托人提名的代收行;如果无这样的提名,则由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行”,即在代收行的指定上,委托人享有自主权。上述改动,体现了实务界对托收关系的认识也在不断发展。尤其是在对代收行的定义上,特别剔除了“接受托收行委托”的提法,改用“参与办理”的提法。而这一提法,与托收实务操作是相一致的。在实务操作中,代收行收到的托收指令上,已明确是代委托人收款,而非代托收行收款。因此,托收关系从其本质上分析,更符合民法的复代理关系。结合民法中关于复代理的法律特征:(1)代理人以自己的名义选任复代理人,但复代理人仍是被代理人的代理人(花旗银行为兰生公司的复代理人);(2)需要有被代理人的事先同意或事后追认(事实上花旗银行由兰生公司指定);(3)复代理人的行为后果直接归属于被代理人(花旗银行的行为直接归属于兰生公司)。从托收的操作过程看,托收是由委托人委托、托收行接受委托、托收行转委托代收行并告知托收指令、代收行按指令收款等行为组成,其中托收行自行指定代收行或按照委托人的要求指定代收行是完成托收的必经环节,因此,从整体上可以认为托收符合复代理的法律特征。在符合复代理的情形下,兰生公司作为委托人,其追究复代理人花旗银行代理过程中的过错责任是符合法律规定的,兰生公司对花旗银行享有诉权。 笔者认为,虽然对托收法律关系的性质认定目前尚存在争议,但不管如何界定,均不应剥夺委托人对代收行的诉权。根据《托收统一规则》规定,“代收行是除托收行以外参与办理托收指示的任何银行”,“托收行为了实现委托人的指示利用其他银行服务的费用与风险应由委托人负担”。该规定虽然没有直接明确委托人可否直接起诉代收行,但从其对代收行的定位和风险承担角度分析,允许委托人直接起诉代收行并不违反其立法本义,且有利于平衡委托人承担风险与行使司法救济途径受限制的矛盾。由于托收关系中,托收行主要起到寄单、联络的作用(故有些学者将托收行直接称为寄单行),其在履行了相应的义务后,对委托人能否收款一般不承担责任。如果由于代收行的过错,导致委托人损失,委托人不能直接追究代收行的责任,而只能追究托收行的责任,而托收行在没有过错的情形下,其又不承担责任,导致委托人无法获得司法救济权。法律或《托收统一规则》中并未规定在代收行存在过错的情况下,托收行必须代委托人向代收行主张权利。这样,导致代收行往往逃避其应承担的责任,对委托人而言,显然不公平。结合《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定,也肯定了委托人对第三人直接主张权利的做法。 3.关于兰生公司对花旗银行起诉是否超过诉讼时效的问题。根据我国《民法通则》的规定,诉讼时效作为民法中的一项强制性的法律制度,法院应当依职权进行审查。同时,根据《民法通则》第一百三十七条的规定,诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。花旗银行提出其在汇票获承兑后即通知了华侨银行,兰生公司和华侨银行应当知道汇票的到期日,在到期日届满未收到货款即可表明其知道或应当知道自己的权利被侵害,故花旗银行主张诉讼时效期间应为汇票到期日开始的2年。 法院经审理认为,在仅告知汇票被承兑的情况下,兰生公司确实无法据此判断单据是否已经放走、款项是否已经收回,故也无法知晓自己的权利是否受到侵犯。根据原审法院查明的事实,1995年1月25日,兰生公司通过华侨银行转来的花旗银行传真函,才清楚地得知单据已由花旗银行按照其自己对托收的理解完全交给了付款人。故原审法院确认兰生公司对花旗银行的诉讼时效从1995年1月25日起算符合法律规定。 4.关于本案各方当事人的责任问题。花旗银行提出,其在LJ公司对汇票承兑的情况下放单,符合《美国统一商法典》的规定,其不存在过错。同时,本案所涉汇票中最早到期的一份为1993年5月30日,兰生公司在此期限未收到货款,即应知道自己的权利被侵害,其应当主动停止发货。故对于此后发生的6笔货的损失,花旗银行不应承担责任。 法院经审理认为,虽然在南美有些国家,有将远期付款交单作承兑交单处理的情况,但美国作为《托收统一规则》的承认国,本案应适用《托收统一规则》作为确定本案各方当事人责任的依据。花旗银行在未征得委托人和托收行同意的情况下,未按照托收指示的要求,擅自将远期付款交单作承兑交单处理,且在放单以后未及时将该事实告知华侨银行,其行为违反了《托收统一规则》的规定,具有明显的过错,应承担由此产生的赔偿责任。花旗银行以《美国统一商法典》的规定主张将远期付款交单作承兑交单处理没有过错,因本案并不适用《美国统一商法典》,故对其抗辩,法院不予采信。对于兰生公司是否应及时采取止损措施的问题,笔者认为,告知汇票被承兑与告知改变托收交单条件并放单系两个完全不同的事实,兰生公司知道汇票被承兑,并不能由此得出其已知晓单据被放走和货款未收到的事实。故在此种情形下,兰生公司尚不知道有损害事实发生,也就不存在应采取止损措施的义务。 关于华侨银行是否应承担责任的问题,根据《托收统一规则》的规定,华侨银行作为托收行的首要义务在于毫无差错地及时按照兰生公司的委托向花旗银行寄交托收指示及相关单据。华侨银行完全履行了该义务。华侨银行在单据寄出后,按照行业惯例及时向花旗银行进行查询,并向兰生公司回复查询结果。至于华侨银行是否向兰生公司出具拒付通知书,根据《托收统一规则》之规定,取决于代收行是否已毫无延误地将拒付通知书交托收行,或已设法确定托付货款的理由。由于本案中的代收行花旗银行并未及时履行该项义务,故华侨银行不负有向兰生公司出具拒付通知书的义务。依据《托收统一规则》的规定,华侨银行不负有为了兰生公司的利益而进一步采取诉讼行为的义务。在兰生公司没有明示授权的特别约定,亦不表示支付诉讼费用的情况下,要求华侨银行通过诉讼途径进行追索缺乏相应的依据。据此,华侨银行事实上已以善意和合理的谨慎履行了托收行应尽的义务,华侨银行对兰生公司未能收回货款的损失,不应承担民事责任。故判决华侨银行不承担责任是正确的。

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