裁判要点： 本案争议焦点是。由此争议衍生出三个先决问题：一是第三人张X与袁某签订的房屋买卖合同的效力问题；二是姜某是否为讼争房屋的共有权人；三是张X、姜某基于不同法律关系对同一房屋均得主张权利时，何者更值优先保护的问题。 1.袁某与张X签订的房屋买卖合同的效力认定 《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。该条被称为物权公示主义（原则），是不动产物权法律制度中最核心、最重要的规则，所有以不动产为标的的交易，均是围绕这一规定而展开并受其保护的。物权公示主义作为确保交易安全而设定的法律规则，其含义有二：首先，物权登记是物权公示的方法之一，不动产物权未经登记不发生法律效力；其次，物权登记是权利推定的方式，任何人均可基于物权登记事项推定物权为登记权利人所有并与之发生交易。根据物权公示主义，袁某系经登记的不动产物权所有人，其有权依照《物权法》第三十九条的规定，行使对不动产的处分权；张X基于不动产登记所公示的权利人信息，购买袁某的房屋属正常的市场交易行为。故双方签订的房屋买卖合同，不违反法律规定，具有法律效力。 即便涉案财产为袁某和姜某同居期间形成的共同财产，袁某不享有完整的处分权，或者袁某受解除同居关系协议的影响，对涉案房产不享有处分权，也不妨碍其与张X签订的房屋买卖合同的效力。《合同法》第五十一条规定，无处分权人签订的合同，经权利人追认后方得有效。长期以来，这一规定饱受诟病，因为《合同法》第五十一条不仅将合同效力置于悬而未决的状态，更将第三人同意作为决定合同效力的生效要件，使交易变得低效且充满不确定性。更有论者认为，《合同法》五十一条混淆了合同效力与物权变动之间的关系，将不能发生物权变动效果的合同等同于无效合同，是法律思维上的结果决定论，颠倒了合同效力与物权变动的先后顺序，与第五十二条规定的合同无效情形相冲突。《物权法》生效后，第十五条明确规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，合同自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。最高人民法院在全国民商事审判工作会议上强调：《物权法》第十五条确定了原因行为与物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件影响。因此，自《物权法》生效后，《合同法》第五十一条事实上已经失效，判定合同效力的唯一准据仅是《合同法》的第五十二条。从本案看，无论袁某是否享有处分房产的权利，其与张X签订的房屋买卖合同的效力，只须依《合同法》第五十二条进行判定。涉案合同因不具有《合同法》第五十二条规定的各项情形，当然自合同成立时即可生效。 2.姜某是否为讼争房屋的共有权人 根据案情，姜某与袁某于2010年10月起同居，次年10月生育女儿。讼争房屋的购置时间为2011年1月15日，房屋买卖合同由袁某与开发商单独签订，当日，袁某支付了约一半房款，余款则办理了按揭手续。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十、十一条的规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。本案讼争房屋购置于当事人同居期间，部分房款办理了银行按揭手续，故而房屋应为姜某与袁某的共有财产，所欠银行贷款亦为双方的共同债务。 值得注意的是，《物权法》规定了不动产物权的取得，以登记为原则，例外情形仅为《物权法》第二十八、二十九及三十条的规定：⑴基于人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定；⑵基于继承或遗赠；⑶基于建造等事实行为。当事人虽然在前述三种情形下能够直接取得物权，但《物权法》第三十一条又要求，处分上列情形中不动产物权的，仍应先行登记，未经登记不发生物权效力。这里不能不问，既然当事人已经享有了物权，为何不直接承认其处分的物权效力，而要规定当事人须先行将不动产物权登记在自己名下，然后才能处分至其他人？答案是，第二十八至三十条毕竟是物权公示原则的例外，可能导致实际权利状态与登记的权利状态不一致，造成所谓事实物权与法律物权的分离，因物权的真实状况无从被知晓，容易妨碍交易第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患。所以，《物权法》作此规定，促使物权公示原则在物权变动时及时回归，维护第三人利益及交易安全。从《物权法》始终贯彻物权公示原则可知，在静态物权关系和动态物权关系中，法律对事实物权和登记物权的态度会有所不同，即在前一状态下优先保护事实物权人的利益，而在后一状态下将倾向于维护交易相对人的利益。回复到本案中，姜某对同居期间购置财产，不享有登记（法律）物权，而仅构成事实上的权利共有状态，只有经过人民法院法律文书确认，姜某才能成为事实上的共有物权人，只有经过登记，姜某才能成为法律上的共有物权人。由于姜某与袁某的不动产权利之争已经成讼，故法院在没有相反证据的情况下，可以认定姜某系讼争房屋事实上的共有权人，只是对其共有权的保护，要受到物权公示原则的限制。 3.张X、姜某基于不同法律关系对同一房屋均得主张权利时，应当优先保护张X的利益 最高人民法院对于同居期间财产所有权性质的界定，与《婚姻法》有关夫妻财产规定的原理相同，都是通过身份关系和共同生活的事实来进行判断的。在婚姻关系、同居关系当事人内部，将共同生活期间所取得的财产确认为双方的共同财产，没有任何问题。但在《物权法》出台后，因现实生活中大量不动产登记于夫妻一方名下，在交易过程中产生了一系列问题，其中最主要的是登记一方未经配偶同意出售不动产时，作为共有人的配偶与买受人何者利益更应优先保护。有论者认为，《婚姻法》为特别法，涉及夫妻共同财产的规定应予优先适用。但如果此说成立，《物权法》规定的物权公示原则将陷于极大的不确定之中。一则，交易对象为确保交易安全，必须对相对人的婚姻状况进行查明；二则，《婚姻法》第十九规定了财产约定制，允许婚姻关系当事人约定婚内取得的财产归一方所有而非必然地归双方共有，由于当事人之间的约定不具有公示的方法，这必然会导致有交易意向的相对人很难发现财产权利的真实状况。如何解决《物权法》与《婚姻法》在法律适用上的不协调，目前尚无统一的规定。但是，通过分析《物权法》对不动产物权实行登记生效主义，同时又规定某些可予登记的动产物权（如机动车、航空器、船舶）实行登记对抗主义的立法模式，也未尝不可以为共有人之一单独处分共有财产的行为设计出一个类似于登记对抗主义的法律适用规则。因循这一思维进路，笔者认为，从平衡共有人与交易相对人利益的需要出发，可以借鉴部分动产实行的登记对抗主义模式来作具体的建构：其一，在婚姻关系（包括其他共有关系）内部而言，依《婚姻法》的规定，直接认定内部关系的当事人为共有人；其二，在外部关系上，仍贯彻物权公示主义，即推定登记所有权人为唯一权利人并享有处分权，其与相对人所作的交易可以发生物权变动的效力；其三，基于内部关系的共有权人与基于外部关系的债权人发生权利上的冲突时，虽然共有人物权应受优先保护，但是，因该物权并未登记，不能对抗善意第三人（第三人明知存在其他共有人的除外）。 本案属前述第二种情形下的物权归属认定。姜某主张权利的基础之一是共有人身份，然后还有解除同居关系时的协议约定，延伸来看，姜某甚至能主张共有人优先购买权（未实际主张）。尽管在通常情况下，物权优先于债权受到保护，但都因姜某的物权未得到登记，与物权公示主义相疏离，且姜某未及时主张权利以致于其权利在延宕过程与他人权利形成冲突，故而不具有优先保护的必要，不能对抗善意第三人的权利主张。对张X而言，讼争房屋的所有权尚未变更登记至其名下，故不能援用《物权法》第一百零六条善意取得制度的规定，认定张X已取得房屋所有权。但是，张X根据房屋所有权证书与证载权利人袁某签订房屋买卖合同时，并不知道姜某是房屋的共有人，更无从知道姜某与袁某曾经存在同居关系，张X只能通过审查房屋所有权证书尽到注意义务。鉴于张X在签订合同时并无过错，且已支付了合理的价款，从维护交易秩序和善意第三人利益考量，应当确认由其享有房屋所有权更为妥当。

裁判要点： 本案的争议焦点在。 近年来，随着金融业的创新发展，委托理财应运而生成为一种新型金融投资方式，使委托方的闲置资金得到较好的收益，使受托方利用自己的专业知识获得较稳定的理财回报，推动了社会各种资本的快速流动，提高了资金利用效率，创造了社会整体财富。 由于委托理财是我国资本市场上一种新兴的投资方式，所以尽管委托理财活动大量存在，但是法律概念却不清晰，特别是委托理财合同的定性、委托理财合同效力和保底条款效力的认定等问题，法律上并无明确规定，实践中对合同效力的认定存在较大争议。一种观点认为，委托理财合同应认定全部有效，各方均应按合同履行，否则构成违约；另一种观点认为，认定委托理财合同有效，但其中的保底条款无效；第三种观点认为，合同全部无效，其主要理由是委托理财涉及到国家金融安全，对非金融机构从事委托理财业务，违反了国家金融监管的规定，不宜认定为有效合同。 本案的被告及第三人为个人及公司，均无从事金融业务的资质。对于这类民间委托理财合同的效力如何认定？由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，对其他市场主体如投资咨询公司、一般公司等非金融机构法人乃至个人的委托理财行为无规可循，民间委托理财活动出现市场监管的真空。判决书对合同效力的认定，遵守了合同法关于合同效力的规定，即当事人缔结的合同只要不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定的，应认定为有效。因此，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为受托人签订委托理财合同。本案对委托理财协议的效力、保底条款的效力，遵循上述原则作了有效的认定，充分尊重了当事人的意思自治原则。 本案的价值在于，从鼓励交易的原则出发，认定了受托方为个人、公司时的民间委托理财协议的效力，对民间委托理财指明了规则，有利于促进理财市场的健康有序发展，并促进资本流转和资本市场的繁荣。

裁判要点： 本案的难点在于相同当事人先后签订三个合同购买同一生产线上的设备，各合同约定了交货期间和付款期间，但约定不明，本案需要利用合同条款的解释方法，联系合同上下文联系推衍交货期间和付款期间，该两期间一确定，则原告主张的先履行抗辩权和被告主张的迟延交付迎刃而解。另外，本合同存在三个合同，卖方是否可基于前一合同取得的先履行抗辩权，取得后两个合同的先履行抗辩权，进而抗辩买方的关于卖方迟延交货的违约主张。承办人认为《合同法》关于先履行抗辩权的规定仅适用同一个合同，本案的三个合同虽然当事人相同，且系同一生产线上的设备，但设备系不同功能的设备，且合同为买卖双方约定了不同的履行期间，若当事人得以前一合同的先履行抗辩权取得后合同的先履行抗辩权，则当事人在后合同中的享有的期限利益将得不到保障。

裁判要点： 本案系因履行辅助人（酒店）未尽安全保障义务，导致旅游者原告受到人身伤害，争议在于原告是否有权直接要求旅行社承担违约责任。一种意见认为，虽然旅游者与旅行社签订旅游合同，但在合同的实际履行中，旅游者与酒店建立事实上的合同关系，在旅行社选任酒店资格时无过错的情形下，旅游者受到损害应要求酒店承担责任。另一种意见认为，酒店与旅游经营者存在合同关系，协助旅游社履行合同义务，实际提供旅游服务。但旅行社是与旅游者签订旅游合同的一方当事人，根据合同的相对性，旅游者以旅游合同关系要求旅行社承担违约责任应予支持。笔者认为，第二种观点更为可取，试分析如下： （一）旅行社与履行辅助人 《旅游法》将"履行辅助人"定义为与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。在旅游过程中，旅行社并不直接提供全部服务，而将交通、住宿、餐饮等服务委托履行辅助人提供。从权利义务性质来看，履行辅助人独立经营，依旅行社的意思，代旅行社为旅游者提供服务，是为旅行社利益而实施的行为，一般亦收取相应报酬。故履行辅助人与旅行社之间成立合同关系，履行辅助人提供的服务实际是履行其与旅行社合同关系中的义务。若履行辅助人在合同履行过程中有违约行为，旅行社可追求其违约责任。 （二）旅游者受损害的责任承担 旅游者在旅游过程中受损，无论是财产损害还是人身损害，在请求权基础上均存在侵权之诉请求权与合同之诉请求权的竞合。在旅游者主张合同之诉的场合下，依上所述，旅游者与履行辅助人之间并不直接建立合同关系，而依照与旅行社签订的合同享受旅游服务。在旅游过程中发生损害，可以认定为旅行社提供的旅游服务不符合合同约定，旅游者根据合同的相对性原则要求旅行社承担违约责任于法有据。 此外，鉴于履行辅助人与旅行社之间有类似于的委托、承揽的合同关系，相对于旅行社与旅游者签订的合同，履行辅助人的地位属于第三人，其提供服务的行为属于第三人代债务人向债权人履行债务的行为。根据《合同法》规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按约定解决。依照法律关系的不同，旅游者可向旅行社主张违约责任，若因履行辅助人原因造成，旅行社可根据案情申请追加履行辅助人为第三人，或另行追究履行辅助人的责任。 另外，由旅行社承担违约责任便于旅游者维权。旅游者选择旅行社一般均在其居住、生活较为便利之处，而履行辅助人所在地基本在景区附近。旅游者向旅行社索赔，一般由当地法院受理，可有效减少诉讼成本和诉累，计算相应赔偿数额时，参照受诉法院所在地计算的数额亦可保证与实际损失数额相当。 本案中，履行辅助人（酒店）未尽安全保障义务，提供的服务有瑕疵，原告姜某选择违约之诉，要求旅行社承担违约责任赔偿损失，于法有据，应予支持。 综上所述，法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案的审理重点有两个问题：。 一、根据本案合同的内容无法认定本案合同的履行主体是属于被告之外的其他人或组织，因此，根据民事诉讼谁主张、谁举证的原则，因被告未能举证证实其具体代表谁与原告签订本案合同，其应此承担举证不能的不利法律后果。据此，根据民事合同谁签字谁负责的日常生活常理，应认定被告以自己的名义与原告订立合同，因签订、履行本案合同所产生的民事责任应由被告承担。 退一步说，即使存在被告受人之托以自己名义与原告签订合同的事实，因没有证据证实被告签订合同时已披露了委托人，那么根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，原告仍有权仅选择被告周某作为合同相对人主张权利，而不向被告所披露的委托人主张权利，因此，现原告依据合同要求被告承担本案民事责任的主张，于法有据，本院应予以支持。被告称应追加委托人作为本案被告参加诉讼并承担民事责任的主张，理由不充分，本院不予支持。 二、关于被告是否存在违约行为的认定问题。 原、被告签订的《合同书》为合法有效的合同，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人都应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。根据合同约定，原告应按每辆货车支付进场费15000元的标准，作为每辆车赶赴三亚市黄流镇某工地运输土方的前提条件，现原告已支付给被告进场费60000元，则被告应依约组织4辆货车到指定的工地开展运输作业，非因合同约定的、法定的免责原因或者其他归责于原告的原因，不得无故不履行合同。 本案中，因原、被告对被告是否已依约履行合同发生争议，故应由负有履行义务的被告承担举证责任。因被告未能举证证实存在 "到工地后，如果运输土方的路况不好，运输方有权决定不履行合同，并自行撤出工地返回南宁，所收到的进场费不予退回"这一口头合同的约定，原告也否认存在前述口头约定，而且因车辆所有人与被告存在利害关系，被告申请车辆所有人作为证人出庭作证的证词可信度较低，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭证人证词难以证实存在前述口头约定或者运输土方的道路因路况问题导致不能正常通行的情况下，无法认定被告不履行合同的原因是基于合同约定的、法定的免责原因或者归责于原告的原因。由此可见，虽然被告收到60000元进场费后组织了4辆货车到工地现场，但其未依约要求车辆开展正常的运输作业而自行决定退场，属于不履行合同约定的行为，该行为已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。因被告不履行合同约定的行为已构成违约，原告有权依法解除合同，且庭审中原、被告均一致同意解除双方签订的《合同书》，故本院依法予以确认。因此，原告起诉要求被告返还进场费并赔偿利息损失的请求，事实和理由充分，本院予以支持。

裁判要点： 代收货款是指物流商在为发货人承运、配送货物的同时，向收货人收取货款转交发货人的附加值业务。那么代收的货款是否应纳入合伙中一并清算？本案应定为合伙纠纷还是民间借贷纠纷？那么要看代收货款方是否是独立于买卖双方交易外的第三方，还有就是该代收的货款是否用于合伙经营活动。如果是合伙关系的一方进行代收货款的业务或者代收的货款用于了合伙经营活动，那么代收的货款则应纳入合伙清算中，因为这种业务发生在合伙人之间，且合伙人进行代收货款业务不免有一些费用等成本的产生，代收的货款纳入合伙清算中则个合理。而如果代收的货款用于合伙经营，则显而易见应纳入合伙清算，本案也应定为合伙纠纷。 同时，如果代收货款方系独立于合伙双方的第三人，且代收货款没有进入合伙经营范围，那么代收货款系第三人与合伙一方发生的债权债务关系，则可以不纳入合伙清算中。本案中，范某、周某在合伙关系成立时已离婚，但在一审时没有提供证据（而且该证据非新证据），导致一审在审理时出现认定事实错误，因为范某如果与周某费夫妻关系，那么其应当系第三人，其与唐某发生的关系也独立于合伙关系外，也就不是合伙纠纷，当然合伙的押金也不能用于抵扣范某与唐某的债务，从而出现一审适用法律错误，判决欠妥的情况。本案二审认定了范某、周某离婚的证据，进而认定范某与唐某的民间借贷关系，从而做出改判，有其合理之处。

裁判要点： 根据法律规定，人民法院依法确定举证证明责任的承担的一般规则为：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。举证证明责任的承担具有法定性，即举证证明责任是由法律分配，在原则上并不能由法官来分配。法宫只能根据上述规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，即识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的承担。具体到本案，对于张某1、蒋某将讼争门面转租给张某是否征得了银某的同意这一争议焦点事实, 涉案三方陈述不一, 各方均没有证据来证明各自的主张。张某1、蒋某作为转租人, 作为主张转租给张某征得了银某的同意这一法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被告张某1、蒋某没有提供这方面的证据, 应承担举证不能的法律后果。

裁判要点： 本案中主要涉及的是，学理上无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。其有三个特点：首先无权处分行为首先是财产处分权的欠缺；其次处分权人是以自己的名义实施了处分他人财产的行为；最后无权处分行为必须是违反法律的行为。而无权处分的效力一般情况下，对财产的处分权是属于所有人的，无处分权的人处分他人财产，是无效的民事行为，并且很可能构成对他人财产的侵害，要承担相应的法律责任。但在特殊情况下的无权处分行为，法律出于鼓励交易的考虑，规定经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该种处分行为所订合同有效。而本案中的无权处分行为并没有得到权利人的追认，也没有通过其他行为获得权利，因此法院判决确认合同无效是正确的。

裁判要点： 民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。 相关法律对民间借贷有具体的规定，例如《合同法》第一百九十六条，"借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。"第一百九十七条，"借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。" 第二百零六条，"借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。"第二百零七条，"借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。" 第二百一十条 ，"自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。"《关于人民法院审理借贷案例的若干意见》第四条，"应要求原告提供书面借据;没有书面借据，应提供必要的事实根据。" 本案一审中，曾某与胡某之间虽没有书面的借款协议，但是却有电子银行转账记录作为佐证，且在一审中，被告胡某并未提交证据。一审法官在现有的证据基础上认定了双方之间存在的借贷关系。二审审理过程中，上诉人也就是原审被告胡某提供了多份证据，证明其与曾某之间不存在借贷关系，且已通过现金、转账等方式将款项全部退还，各项证据之间形成一条完整的证据链，二审法院最终支持了上诉人胡某的诉讼请求。 民间借贷中自然人之间的借贷实际上是一种靠信誉支撑的关系，相对而言，缺少担保，安全性较低。对自然人之间的借贷关系应当给予更加实际以及更加适应民间借贷方式多样性、灵活性的保护。但必须重视的是，法律只保护合法的借贷关系，民法通则第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。如果当事人之间的借贷关系不合法，就不能产生借贷的相应法律后果。因此，审理借贷案件首先应确认借贷关系是否合法，这是审理借贷案件的前提。而对于没有订立书面协议的借贷关系，尤其要注重审查必要的事实性证据，不能依据单方片面的证据来认定。

裁判要点： 本案系再审（提审）发回的重审案件。我国民事诉讼法第十六章审判监督程序中并未对再审发回的重审在程序上作出明确规定，甚至最高人民法院、省高级人民法院的各类裁判文书样式中也没有再审发回的重审裁判文书样式规定。民事诉讼法第二百零七条规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按二审程序审理；第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项规定了二审发回重审的的情形。那么，再审发回的重审是否等同于二审发回的重审？是否就是一审程序？首先，二审发回的重审涉诉纠纷没有生效判决，可以认为就是一审；再审发回的重审涉诉纠纷曾有过生效判决，如果也理解为就是一审，有违"一事不再理"的诉讼原则，但法律并无再审发回的重审性质的规定。2003年10月15日最高人民法院审判监督庭《关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见》（法审【2003】10号）第一条"对生效裁判再审发回重审的，应由哪一个庭重审，文书如何编号。此类案件应由审监庭重新审理，编立刑再字号。主要理由是，此类案件在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理；由下级法院审监庭审理，便于上级法院审监庭进行指导、监督。" "上列原则，民事再审案件可以参照执行。"这是目前能找到的关于再审发回的重审"在性质上属于再审"的唯一依据。 既然再审发回的重审案件在性质上属于再审案件，那么就应该适用有关再审的法律、司法解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定"人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超越原审范围，增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围"。此司法解释适用于本案，重审应当只审理原审的民间借贷纠纷，原告易某在再审中变更后的债务转移合同纠纷不属于重审的审理范围。 问题是该条司法解释第二款又有对再审发回的重审作出例外规定，"经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。"此规定实际上是矛盾的，因为如前所述再审后发回重审的案件在性质上属于再审案件。当案件处于再审时，该案只能在原审的范围内审理；而再审发回后，案件却可以扩大审理范围。 一般认为，当事人、诉的标的、诉的理由（事实依据和法律依据）三要素是构成一个独立之诉不可或缺的组成部分，是使诉特定化的根据和区别各种不同诉的标志。 本案再审中原告诉讼请求的字面表述没有变化，都是巴东绿野公司偿还借款、李某承担连带担保责任，但诉的理由（事实依据）发生了实质的改变：由民间借贷变更为债务转移。分析以下几种处理方案： 第一种：重审中原告以债务转移作为诉的事实依据，自然就否定了原审所诉民间借贷的事实依据，法院以再审不能超越原审范围，而原审之诉求没有事实依据为由，直接驳回原告的诉讼请求。问题：毕竟原告持有巴东绿野公司出具、李某担保的130万元借条，仅因程序理由被驳回，难以令原告服判、公众信服。且与"经释明后，当事人有权选择实现其诉求的一个法律关系作为诉的理由"的一般审判规则不符。 第二种：重审中，原告的诉讼请求表述上并没有变更，直接审理其诉的理由作出裁判。问题：这就是拿一个新诉（债务转移合同纠纷）在重审中进行审理而抛开了原诉（民间借贷纠纷），原审判决是否正确实际上没有进行再审，这显然不符合再审对原审生效裁判的错误进行纠正的救济程序的立法宗旨。再审发回的重审作为再审程序的一部分若审来审去丢了原审基础，那我们再审的是什么？ 第三种：对民间借贷、债务转移都予以审理、裁判。问题：似乎有违"诉"的基本法理。 正是由于法律、司法解释对再审发回的重审性质、审理范围等问题规定的不明确，造成了上述困惑。 笔者认同本案再审判决之处理。 1、一份判决书中，对民间借贷和债务转移都予以审理、裁判，似有突破诉讼法之嫌。然而，较之于机械适用法律对债务转移不予审理，或者在再审中抛开原诉（民间借贷），只审理另一个法律关系（债务转移），还是本判决书之处理最为妥当：毕竟涉及百万财产的予夺，只审民间借贷简单了事不可取，还是做到仁至义尽的好；也不能只审债务转移，使原诉没了裁判，不了了之。 2、审理范围延伸的尺度恰到好处。有的认为"重审时，还应查清易某与李某之间、李某玉巴东绿野公司之间的债权债务关系"，重审判决处理：不能查--那完全是另两个独立的诉；没必要查--这两个关系的状况之于本案毫无意义。 3、易某陈述：巴东绿野公司欠李某的钱、李某欠易某的钱，债务转移，形成巴东绿野公司给易某出具的《借条》，同时李某欠易某钱的证据原件在债务转移时湮灭。该陈述与《借条》内容不符，且无三方形成债务转移合意之证据，易某败诉。本案的真相究竟是什么？是易某通过诉讼获得其并未支付的借款？--这就涉嫌诉讼诈骗；还是李某、王某通过更换借条等手段抵赖掉他们所负易某之债务？--这就涉嫌合同诈骗。并非所有案件的客观事实通过法院审理都能还原其真相。若易某坚持认为其所述属实，因证据、时效等因素，易某亦不可能起诉李某还钱胜诉。因此，该案重审判决书中给败诉的易某指出了寻求国家侦查权救济的途径。 本案重审判决准确把握了再审发回的重审的性质和审理范围，缜密、周到、透彻的说理，使双方当事人服判息诉，实现民事审判的终极目标：案结事了，定纷止争，胜败皆明。

裁判要点： 合同性质的认定是案件处理的关键。本案中的《联合建房合同书》是否认定为商品房买卖合同对案件实体处理非常重要，承办人通过调查取证，准确认定了合同性质。2、本案被告一房二卖，违背诚信，欺诈原告，按照相关法律和司法解释的规定，除了赔偿原告经济损失，还要承担赔偿责任。 商品房买卖合同，是指是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中方某与宜昌同创房地产有限公司签订的《联合建房合同书》的性质的认定是案件处理的关键。法院依照原告方某的申请，到相关职能部门进行了调查取证，得知《联合建房合同书》中约定的"水榭花都C栋东6楼房屋"，根据测绘图纸和房管部门的平面图可以确定为水榭花都C栋010601房屋，故该合同的标的是明确的，单价和数量也是明确的，虽然双方签订合同时出卖人宜昌同创房地产有限公司没有取得商品房预售许可证明，但在起诉前已取得，可以认定合同有效。因此本案应当认定《联合建房合同书》属于商品房买卖合同，本案的处理可以适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。 法院还查明被告已于2013年1月18日将该房屋出售给第三人，单价每平方4800元，建筑面积126.92平方米。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。依照该规定，被告宜昌同创房地产有限公司在与方某签订合同后，又将该房屋以高于出售给方某的价格出售给第三人，属于一房二卖，除了返还原告购房款270000元，并支付利息外，还应当赔偿原告方某经济损失，法院按照被告将争议房屋出售给第三人的价格减去双方约定的价格来支持原告的经济损失是恰当的。至于赔偿责任，由于被告公司一房二卖，法院判决其承担已付购房款一倍的责任，即赔偿270000元。这也属于被告公司对自己欺诈行为承担的惩罚性赔偿。

裁判要点： 本案涉及合同可得利益损失的确定。由于可得利益是一种假设或推测未来可以取得的而非真实发生的利益损失，在违约发生时并不为守约方所实际享有，具有天然的不确定性。赔多少才能既使受害人的损害得到完全的补偿，又不使其因赔偿而获利，是可得利益赔偿的难点。在可得利益赔偿的司法实践中，经常表现为二个极端，要么法官无所适从，对可得利益的认定过于谨慎和严格，对支持可得利益赔偿信心不足；要么恣意裁判，使赔偿范围变的漫无边际。笔者认为，此类案件只有把握好原则（完全赔偿原则与禁止得利原则），分清概念（实际损失与可得利益损失、可得利益总额与可得利益损失），运用好限制性规则（减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等），才能公平的确定可得利益损失，合理平衡合同双方当事人的利益。 （一）可得利益赔偿的一般原则：完全赔偿与禁止得利 《合同法》第113条规定："当事人一方不履行合同义务给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"该条确立了完全赔偿原则，对守约方的利益给予最充分、最全面的保护。简言之，有多大的损失，就有多大的损害赔偿义务。但可得利益作为未来利益，它的获得也受到诸如经营状况、市场行情、管理水平等多种因素的影响，而这些因素本身都具有高度不确定性，在司法实务中须注意对可得利益赔偿的限制性规定。这些限制规则包括可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、违约与损害之间的因果关系等。一个总的原则是禁止得利，即守约方不能因违约赔偿而获得比合同正常履行更多的利益。本案中，合同正常履行情况下，海量公司应当获得的纯利润为496800元（6万×8.28）。本案中海量公司通过履行合同已获得利润119579元（14442×8.28），一审判决又确认了490386元的违约金，二项相加已超出合同正常履行所能获取的利益。所以，法官在确定可得利益损失的案件中，不仅要坚持完全赔偿原则，也要注意限制性规则的适用。 （二）减损规则的运用 减损规则是指在违约发生后，受害人应当采取合理的行为来减少由违约造成的损害，如果受害人未能采取合理行为减少损害，则不能对本可以减少的损害请求赔偿。它鼓励受害方采取合理措施以使违约造成的损失最小化。通说认为，减损规则的主要根据为民法的诚实信用原则。本案的原告海量公司在合同履行过程是否履行减损义务？加工合同为继续性合同，相较于一时性合同，对合同双方在互相配合、相互协助、彼此照顾等诚实履行合同方面提出了更高要求。合同虽然没有约定每个月的加工量，仅对全年提供6万吨矿石有约定，但应结合海量公司的生产能力并根据诚实信用原则对合同条文进行解释。如若联泰丰公司2012年前11个月都不提供矿石，最后一个月提供6万吨矿石，按合同约定似乎并无违约，但海量公司因加工量有限显然无法按合同履行义务，反之亦然。本案中，2012年8月份之后，联泰丰公司再未提供矿石给海量公司加工。根据合同，此时总共还有45558吨未履行，联泰丰公司事实上已构成预期违约。海量公司至迟应在2012年9月底通知对方，否则，即使其生产线满负荷运转且不再加工其他客户的矿石，亦无法完成全年6万吨的加工任务。海量公司在其生产线有闲置的情况下，应当积极履行通知义务以减少损失。除及时通知外，合理的措施亦包括作适当的替代安排以避免损失，如与其他客户缔结替代合同以避免生产线的闲置。海量公司在本案中并未履行通知联泰丰公司及时提供矿石的义务，应对此承担不利的法律后果。 （三）损益相抵规则的运用 损益相抵规则，是赔偿权利人基于损失发生的同一赔偿原因而获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。由于违约损害赔偿的目的在于填补守约方因违约遭受的损失，并使其处于合同完全履行后的利益状态，而非对违约方的惩罚，因此，守约方因该违约行为所获得的利益应从损害赔偿的范围内加以排除。我国合同法原则上并不承认惩罚性的违约损害赔偿，因此也不允许守约方在损失得到填补后的利益状态有优于合同完全履行后的利益状态。在确定受害人因对方违约而遭受的"净损失"时，就涉及到损益相抵规则的运用。纵观海量公司在本案所涉合同履行过程中的生产情况，2012年全年联泰丰公司只提供了14442吨，但海量公司实际加工101956吨。联泰丰公司提供的加工量占海量公司全年总加工量的比例较低。换言之，除联泰丰公司之外，海量公司有较为充足的可替代加工来源，且加工其他零星客户的矿石利润会更高，这是海量公司并不积极通知联泰丰公司及时供货的重要因素。即使联泰丰公司不供货，海量公司受到的影响也不大。从海量公司自己提供的证据来看，在后4个月联泰丰公司完全没有提供矿石的情况下，海量公司实际月均加工吨数不但未出现减少，反而较之前有所增加就能说明这一点。运用损益相抵规则时，须查清守约方的生产状况。本案中，海量公司受场地状况、生产线负荷影响1个月只能加工约1万吨矿粉。若海量公司生产线能同时满足联泰丰公司及其他客户的生产需求，则不涉及损益相抵规则的运用。 （四）对违约金的调整基础之"实际损失"的理解 为了免除守约方就所受违约损失所负的举证责任，督促债务人依合同行事，当事人往往在合同中约定违约金的计算方式。尊重约定违约金的效力是私法自治的应有之义；但另一方面，人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务，债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担，且通常以为能依约行事，违约金的预定在一定程度上含有导致不公平结果的基因，因而对约定违约金必须有所限制。本案中，合同双方曾约定，若联泰丰公司年矿石供应不足6万吨，按27.5元/吨对不足部分进行赔偿。因27.5元/吨已远远超出海量公司的正常利润，为兼顾实质正义与个案公平，在当事人申请的情况下，有必要对违约金进行必要调整。 依照《合同法解释（二）》第29条的规定，违约金调整应当以实际损失为基础，同时兼顾预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。换言之，就衡量违约金高低而对违约损失的核定应以实际损失为基础，至于可得利益损失，只是作为兼顾因素之列。在如何理解实际损失的范围上，学界存有争议。有学者认为，实际损失是指受害人信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而受到的损失，又称"信赖利益"损失。还有学者认为，实际损失应与《合同法》第113条第1款中的"造成的损失"作一体把握，指涉违约所造成的包括预期利益在内的损失。由于实际损失是违约金调整的基础，厘清实际损失的范围对于确定违约金的最终数额就显得尤为重要。笔者认为， 预期利益与可得利益为同义词，而实际损失并不包括预期利益；实际损失与预期利益之和构成《合同法》第113条第1款中的"造成的损失"。实际损失是实际已经发生的损失，它是一种现实的财产损失，如一方按约履行了合同，相对方却未支付合同对价。可得利益损失则是未来可以得到的但因为违约行为而没有得到的利益，与实际损失不同，这种损失并不是现实的利益损失。换言之，实际损失与可得利益损失（预期利益）二者之间不存在交叉重叠关系。因为如果实际损失中亦包括可得利益损失，《合同法解释（二）》第29条实没有必要规定以实际损失为基础的同时再兼顾预期利益。就本案而言，海量公司的实际损失应指合同已履行部分的14442吨矿石加工费是否已经支付。就合同已履行部分而言，联泰丰公司共提供铁矿原矿石14442吨，因联泰丰公司在合同签订后即预付了20万元加工费，8月底结算时在海量公司还有预付款若干，因而并不存在实际损失。因此，此种情况下需要着重考虑的是如何兼顾可得利益。 （五）合理介定可得利益损失赔偿额 前已述及，可得利益损失赔偿额与实际损失相加就是合同法第113条的"损失赔偿额"。人民法院在确定合同法第113条的"损失赔偿额"时，应当合理区分可得利益损失总额与可得利益损失赔偿额，避免直接将可得利益损失总额的130%认定为可得利益损失赔偿额。通常来说，可得利益损失赔偿额只会少于可得利益损失总额。就本案而言，按合同约定的全年提供6万吨矿石总量减去已履行的14442吨，还剩45558吨未履行。而每吨的净利润为8.28元，据此，可得利益损失总额确定为377220元。依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条及参照买卖合同司法解释第29条之规定，应由违约方赔偿的是可得利益损失，而非可得利益损失总额。一审判决不仅未按上述规定扣除相关损失，且在可得利益损失总额基础上增加了相当于总额30%的违约金，是适用法律不当。 另外，海量公司诉讼中称"其在合同签订后投入40余万元购置了设备，该部分支出是否应由违约方赔偿？根据诉讼中查明的事实，合同期限为1年，而上述设备的使用年限为10年以上；海量公司2012年全年共计加工矿石11万余吨（联泰丰公司仅占其中的14442吨）。即使联泰丰公司按约提供6万吨，也比海量公司当年为其他客户加工的要少。换言之，与本案相关的必要性支出仅为海量公司所主张的该部分支出的不足1／20。而且，当守约方选择对履行利益进行赔偿时，其缔约以及为履行合同而产生的开销应视为成本，不应纳入履行利益的赔偿范围内。既赔偿海量公司的利润，又赔偿海量公司的费用支出，将会导致双重赔偿，有违损害赔偿法之基本法理。 二审法官综合考虑海量公司在联泰丰公司供矿不足时未及时通知供矿止损、在联泰丰公司供矿不足时有较为充足的可替代加工来源等因素，认为本案中可得利益损失赔偿额占可得利益损失总额的比例事实上很低且远远低于可得利益损失总额的50%，但联泰丰公司也确有违约行为，该违约行为也应作负面性评价。在向双方当事人充分明法析理的基础上，争议双方二审期间主动言和，达成调解协议。调解协议18万元金额基本上是参照可得利益总额的50% [（合同约定供矿总量60000吨－已供矿14442吨）×纯利润8.28元/吨×50%]得出的。此类案件的司法实践中，经常出现损失的存在能够被证明，而损失的具体程度却不能被精确确定的情况。如何确定具体的赔偿额是一个颇具挑战性的问题。如果损失的存在已获确认，损害赔偿的基础就已经具备，仅仅因为权利人不能证明损失的具体程度而驳回其赔偿请求就与权利保护原则相违背。本案中，二审法官让当事人主动接受了调解方案，化解了确定具体赔偿额的棘手问题。如果调解中双方不能达成一致，则需要法官根据案件的实际情况，综合权衡上述因素后酌情确定具体的赔偿额，并在判决书中尽可能细化和说明各种具体考虑的因素，使最终得出的赔偿结果客观合理可信。

裁判要点： 本案是原被告在房屋买卖合同签订后的履行过程中发生的纠纷，双方对谁违约以及2万元款项的性质产生争议。本案牵涉到双务契约的履行以及定金罚则的适用，在现实生活中具有一定代表性。 同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。债是按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。民法意义上的债和生活中的债概念不同，即不仅仅是指借贷关系，而是泛指通过合同约定或侵权行为等法律所产生的权利、义务关系。在债的关系中享有权利的人称为债权人，承担义务的人称为债务人。在双务契约中，则互为债权债务人。债权和债务是相互对应而存在的，是债的内容中不可分割的两部分。根据债务人履行债务的内容，债可分为财务之债和劳务之债。债务人根据法律或合同的约定，完成债的内容所规定的行为或不行为（如交付物、给付金钱、提供劳务或不参与投标等），被称之为债的履行。本案中，原被告在房屋买卖合同中约定"被告于2011年9月28日收原告押金20000元，余额45000元在被告搬家时付清"。原被告是基于合同的约定而形成的债，原告将购房余款45000元支付被告和被告将诉争房屋腾空并达到交付的条件成为原被告互负的债权债务。仅从债务的角度分析，原告需向被告支付金钱，即购房款余额45000元；被告需"搬家"，实际是腾空房屋，进而向原告交付符合条件的物，即诉争的房屋。原被告互负债权债务，从债务的履行时间看，双方并无先后顺序，应是同时履行，即在原告交付购房款余额同时被告腾空诉争房屋以便交付。房屋买卖协议签订后，被告曹某按约定搬出诉争房屋。然而，原告得知被告已经搬出，却未按合同约定付清余款，致使被告的房屋空置一年有余。原被告互负债权债务，被告按合同约定履行了义务，原告却未如期履约，造成合同目的无法实现，原告构成违约。房屋空置一年有余后，被告曹某将房屋出售给案外人曹某1，是为将损失降至最低，符合交易常理，并无不妥。 《中华人民共和国担保法》第八十九条规定："当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。"这是担保法关于定金担保的规定，显然定金是保证合同顺利履行的担保物，违反合同约定的将会承担不利的法律后果，或丧失定金，或双倍返还定金。那么本案能否适用定金罚则呢？原、被告在"收条"中进一步约定"今收到张某购买江口烟草公司二楼东单元房屋预付款人民币20000元，若双方违约：如张某违约，押金赔给曹某；如曹某违约，曹应赔张某（除押金退还外）20000元"。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持"。 根据这一规定，可以知道合同中没有冠以"定金"字样，并且合同内容中也没有定金的意思表示的，一律不能按照定金对待；如果合同内容约定没有"定金"字样，但合同内容约定有符合定金特性的定金罚则的，应当按照定金来认定。本案中，原被告虽未将"预付款"、"押金"冠以"定金"之名，但"收条"中的约定是符合定金的性质的，故该案应当适用定金罚则。一、二审法院也是基于此认定原告应当向被告支付定金。关于定金的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定："定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分，人民法院不予支持。"按此规定，原、被告房屋买卖合同价款为65000元，其定金不应超过13000元。原、被告在"收条"中约定的定金为20000元，超出主合同标的额的百分之二十，超出的7000元，应当由被告曹某予以返还，法院遂作出了上述判决。

裁判要点： 本案原告以迟延履行为由向被告提出违约赔偿责任，被告辩称其履行合同义务的方式已对合同内容进行了变更，且该种变更被原告用行为予以认可和接受，双方之间据此形成了有别于合同约定的交易习惯，被告依照业已形成的交易习惯履行义务，并不构成违约。因此，本案涉及争议焦点是被告应否按照合同的约定向原告支付违约金。 （一）交易习惯的界定及识别标准 习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家的高度重视。在民商法领域，交易习惯是指先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。关于交易习惯的判断标准，合同法解释（二）第7条规定："下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称'交易习惯'：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。"在理论界，学者梁慧星将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗。结合上述理论以及法律的相关规定，我们认为在认定和运用交易习惯，应当考虑下列原则： 1、应由当事人证明交易习惯的存在。 交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实问题。基于此，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由提出主张的一方当事人予以举证。这一点法官在审理案件过程中应当予以释明，如询问当事人是否为第一次交易，以往的交易是如何完成。 2、交易习惯需要时间来形成。 交易习惯是先前交易行为所形成的模式或者惯常做法。一般情况下，交易习惯没有正式地形成文字，制成条文，也不需要正式的组织机构予以实施，必须通过不断地实践和遵从才得以确立。冰冻三尺非一日之寒，交易习惯的形成必定经过了时间的考验、历史的洗练，在认定交易习惯时，时间因素是必须考虑的因素之一。交易习惯要具有规则效力，需要时间来证明其本质所固有的持久和安全。我们认为在司法审判活动中，认定一项民事活动中的惯常做法为交易习惯，其必须是在特定的交易双方之间就相同做法交易三次以上，方成立交易习惯。 3、交易习惯具有空间要素和行业要素。 交易习惯是一种"未阐明的规则"，是不断自我调适的，因此，必须放在一定的地域范围或者行业范围内加以考虑。一般来说，习惯是文化的表现形式之一。其依赖于一种久远的历史传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性。交易习惯更是如此，如城市和农村、沿海地区与内陆地区，在交易效率、安全的考虑上均会有差别，而行业因素亦可能导致交易习惯的不同。不同的行业则由于其行业的特点，决定交易时偏重的因素是不同的。因此，我们必须考虑交易习惯得以形成和贮存的土壤以决定是否认定某一惯常做法为交易习惯并加以运用。 需要注意的是，司法实践中，更多接触到的是当事人之间经常使用的习惯做法，而非行业惯例。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。此外，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。 结合本案的事实来看，双方之间的合作长达五年之久，双方虽然在合同中已经约定：由被告按月支付费用，在次月10日前支付原告，如未按期支付，则每天按每月总应付金额的4‰支付违约金。但实际上，被告并未完全按照合同约定的时间即每月10日前支付原告相应费用，托管费的实际支付模式为：原告先将上月或者前几个月的费用清单交被告审核，被告财务部门审核通过并签字确认后，上报市财政局核准，再由财政局将相应费用直接支付到原告法定代表人邓春华的账户，截至2013年12月25日，被告已将全部费用支付原告。劳务关系存续期间，双方合作良好，原告未对上述费用的支付模式及支付时间提出过异议，亦未对被告提出过违约金的主张。在庭审中原告也认可双方之间一直是这样操作的。据此，我们认为原被告之间已通过实际履行行为改变了原有合同的约定，可以认定他们之间的这种习惯做法已经构成交易惯例。 （二）诚实信用原则在具体案件中的适用 1、法官在何种情形下适用诚实信用原则 诚实信用原则在《民法通则》中被确立为民法的基本原则。我国学者对诚信原则在司法裁判中的适用大都持慎重的态度，为了防止裁判者的恣意，提出了若干限定条件。其中，"优先适用法律具体规定，禁止向一般条款逃逸"最为我国学术界与实务界所熟悉。在司法实践中，在具体案件中适用诚实信用原则一般有下列几种情况：一是相关的法律规范较为原则、不明确或缺乏操作性，或者无相关的法律规范时，法官有必要引入诚信原则，使模糊的法律具体化或者以法律原则弥补法律的漏洞，以满足裁判的需要，维护诚实信用的经济秩序；二是相关法律规范较为明确时，相关法律规范即相当于具体的诚实信用原则，法官在特定法律关系中适用了"具体的诚信原则"或者法官在论述时同时列举了《民法通则》第4条的诚信原则，有时是为了解决裁判的依据问题，例如对合同条款的解释；有时是为了对当事人所对提出的理由进行评论和判断，以使判决的说理更具说服力。笔者发现，在相关规范较为模糊时，法官倾向于以诚信原则作为确定当事人是否违反其他法律规范的标准；而在相关法规较为清晰时，法官倾向于将相关法规作为确定当事人的行为是否违反诚信原则的标准，或者使诚信原则与相关法规并列作用于案件事实。在前一种情形，法官的意图是利用诚信原则使模糊的法律清晰化；在后一种情形，法官以诚信原则向当事人宣告：法律并非完全脱离了道德，相反，法律和道德在许多方面有着共同的追求，违背道德的行为往往也触犯了法律。笔者认为，是否有必要在具体案件中引入诚实信用原则，应当取决于法官能否依据该原则作出令人信服的说理。 2、诚实信用原则的功能 关于诚信原则的功能，理论界一般认为有三个：一是指导当事人行使权利履行义务；二是解释、评价和补充法律行为；三是解释和补充法律。 我国一般采取三段论的推理模式，法官审案时首先要"找法"。在"找法"的过程中，法官不可避免地要对相关的法律规范进行解释。在涉及合同的案件中，法院为了确定案件事实还可能依据诚实信用原则对当事人之间的合同条款进行解释。当事人之间享有一定权利，并承担一定义务。然而在某些具体问题上，当事人之间的权利义务关系并不明确，既无约定，也无法律的具体规定，法官便根据诚信原则确定当事人应享有何种权利，承担何种义务。当事人行使权利、履行义务的实际情况如何，是法院在裁判时考虑的重要因素，因此需对当事人的行为进行评价。在没有其他法律上的标准的情况下，法院按照诚信原则对当事人的行为做出评价，并据此作出相应的裁判，这是有必要的。依据诚信原则作出的判决具有较大的稳定性。如果法官恰当地运用诚信原则进行充分的说理，可以有力地支持判决的正当性，使当事人容易接受，并能起到法制教育的作用。 （三）当事人一方无视双方之间的交易惯例，而以违反合同约定为由主张赔偿责任，企图获取不正当利益的，法院应当依据诚实信用原则对其主张不予支持。 在本案中，原、被告双方之间合作了五年，共签订了三次劳务托管合同，双方虽然在合同中均约定了被告于每月10日前支付托管费，且在第二、三次签订合同时约定了未按期支付应支付相应比例的违约金，但在实际操作中，被告并未完全按照合同约定的时间即每月10日前支付原告相应费用，而是由原告先将上月或者前几个月的费用清单交被告审核，被告财务部门审核通过并签字确认后，上报市财政局核准，再由财政局将相应费用直接支付到原告法定代表人的账户。双方劳务关系存续长达五年，这种交易模式也被反复使用过几十次。五年期间双方关系融洽、合作良好，被告虽未严格按照合同约定的时间付款，原告对此却毫无异议，且对被告的履行行为予以认可和接受，并且每次原告都主动要求与被告续签劳务合同。我们有理由人为，原告实际认可了被告的此种行为，此种操作模式已成为双方之间的一种交易惯例，双方以实际行为改变了合同约定的托管费支付条款。双方劳务关系终止后4个月内，被告已向原告支付全部费用。原告向本院起诉被告时，双方劳务关系已经终止将近10个月，此时原告却以被告往日的付款行为构成迟延履行为由，要求被告支付合同约定的违约金，显然是对双方之间既有操作模式的否认，严重违反诚实信用原则，有企图获取不正当利益之嫌。《中华人民共和国合同法》第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"诚实信用原则不仅要求当事人严格按照合同的约定行事，对双方之间业已形成的固定的操作模式或交易惯例的遵守也是恪守诚实信用原则的应有之义。虽然我们应当尊重当事人之间的意思自治，尊重合同约定，但也要防止呆板适用合同约定条款而损害另一方利益的情况发生。在有证据证明双方当事人已通过实际行为改变合同约定的情况下，我们应当以实际情况为准。故从诚实信用原则和维护公平交易原则出发，不应当支持原告的诉讼请求。

裁判要点： 本案争议的核心焦点是投保单和提示书上仅有投保人的签名，投保单中由保险人的代理人代为打勾部分的法律效力问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第三条第二款的规定："保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外"。习某2与习某均系年满十八周岁具有完全民事行为能力的成年人，投保单的"声明与授权"栏均用黑体字加粗显示，习某称投保单和提示书上所有的打勾和字均不是亲笔所写，仅签名部分为本人亲笔所书，但习某未能举证证实保险公司及其工作人员、代理人在保险业务活动中存在下列情形：（一）欺骗投保人、被保险人或者受益人；（二）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；（三）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；（五）拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；（六）故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当利益；（七）挪用、截留、侵占保险费；（八）委托未取得合法资格的机构或者个人从事保险销售活动；（九）利用开展保险业务为其他机构或者个人牟取不正当利益；（十）利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构，从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动；（十一）以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；（十二）泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密；（十三）违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。那么，即便是保险公司的代理人在询问表格中所打的勾也应视为习某的真实意思表示。 根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定："订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。"习某之父习某2向中国人保宜昌分公司投保"福满一生"的时间为2011年11月9日，投保"康宁终身"的时间为2012年1月1日。习某于2011年11月15日被诊断为慢性肾小球肾炎ckd3 期并住院治疗42天，出院的时间为2011年12月27日。习某2投保"福满一生"时，习某尚未检查出身患疾病，故习某2不存在未履行如实告知义务的行为，且已按合同约定如期交纳保费，中国人保宜昌分公司单方面要求解除合同无法律依据。但习某2投保"康宁终身"时，习某已被诊断为慢性肾小球肾炎ckd3 期。习某2在"康宁终身"的投保单病史询问栏中关于"尿路结石或畸形、肾炎、肾病、肾功能不全、多囊肾、肾盂积水、前列腺病"的部分依然勾选"否"，明显属于故意不履行如实告知义务，根据法律规定和合同约定，保险公司享有拒付保险金及解除合同的权利。综上，一审判决习某及投保人习某2与中国人保宜昌分公司订立的国寿福满一生两全保险（分红型）保险合同继续有效，驳回习某要求中国人保宜昌分公司支付"康宁终身"保险金90000元的诉讼请求并无不当。

裁判要点： 公平责任原则，指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。从其概念可以知道必须满足以下三个条件方可适用公平责任原则： 第一，公平责任原则适用于当事人均无过错的情况。均无过错，指加害人和受害人顿损害的发生均无过错。如果一方有过错或第三人有过错，都不能适用公平责任原则。在本案中因多方因素冯某2到站未下车，在继续乘车途中猝死，对于冯某2死亡的事实，本案原被告双方及冯某2本人都没有过错，被告翔达旅游公司过站的运输行为与冯某2的死亡只是偶然因素，并没有法律上的因果关系。 第二，公平责任原则适用于有较严重的损害发生的案件。公平责任原则是以公平观念作价值判断标准来确定责任的归属，目的在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间进行合理分配。如果受害人的损失不大，对与损失没有分担必要。在本案中原告因冯某2死亡支出交通费、住宿费、误工费等一系列开支上万，对于一个普通的农村家庭而言数额不小。 第三，公平责任原则适用于不由双方当事人分担损失违背公平理念的情况。根据上述适用公平责任原则第二点的论述，结合比较原告和被告翔达旅游公司双方的实际情况，该笔损失理应进行合理分担，毕竟翔达旅游公司确实未按照运输合同约定按时将死者冯某2送达目的地，如果被告翔达旅游公司不分担部分损失从情理上确实说不过去。 综上，在本案中依据公平责任原则判决由被告翔达旅游公司承担部分责任笔者认为是符合法律规定的。笔者认为在适用公平责任原则时还需注意以下问题： 首先，注意厘清损害的性质，切勿随意扩大补偿范围。由于公平责任是一种补偿责任，因而要求被补偿一方必须具有损害事实，而且这种损害只能局限于直接的财产损失比如因此而支付的医疗费、交通费等必要费用，并不包括间接损失。因为如果间接损失、非财产损害也要求行为人予以分担，对行为人而言过于苛刻，容易导致在追求公平的过程中滑向极端，完全倾向于保护受害人的利益，形成事实上的不公平。但是司法实践过程中，审判人员却往往忽视了公平责任原则所要求具有的实际损害的性质，习惯套用过错责任和无过错责任的赔偿范围，将受害方所有的直接损失和间接损失，甚至精神抚慰金等全部列入补偿范围，这显然是不正确的。本案中法院认定的损失有死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金七项。司法理论和实践上对于死亡赔偿金的性质有争议，在此笔者不讨论，精神损害抚慰金显然不属于财产损失不应予以支持。 其次，注意避免单纯追求"公平"，忽视责任的分担比例。公平观念绝不是指平均，而是要根据案件的具体情况，即行为的手段、情节受害人所受损害的程度、影响的大小，双方当事人的经济状况等实际情况，由当事人合情合理地分担损失，以达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。审判人员在处理具体案件时，容易简单地将公平责任理解成对损失的平均分配，忽视了对双方当事人实际情况的审查。在本案判决书中陈述"故本院适用公平责任原则处理，原告、被告各承担冯某2死亡结果造成损害50%的责任。"仅仅依据公平责任原则判决双方各承担50%责任，并没有对双方当事人的实际情况进行分析，论证双方当事人各自承担50%的责任的理由，从而得出责任分担比例的结论。笔者认为在本案中冯某2正值壮年，是原告的家庭支柱，现在冯某2意外猝死给原告家庭造成的巨大损失是显而易见的，且被告翔达旅游公司的经济负担能力和承受能力相较与原告要强很多，因此，笔者认为在划分责任分担比例时可以适当向原告方倾斜。 最后，注意"赔偿"和"补偿"字眼的运用使用。笔者认为对于适用公平责任原则的案件的前提是双方均无过错，对于双方均无过错的损害结果是补偿而非赔偿。在本案判决主文部分陈述的是"被告宜昌翔达旅游客运有限公司赔偿原告熊某、冯某1损失107270.5元"，笔者认为被告翔达旅游公司对于冯某2死亡的事实并没有过错，使用"补偿"二字让被告翔达旅游公司更能接受一些。 公平是民法之精神，正确理解与适用公平责任原则，据此确立当事人之间的权利义务，公平地分担民事责任，可以补救法律规定的不足，最大限度地保护当事人的合法权益，及时解决纠纷，防止矛盾激化，促进安定团结，维护社会稳定。