裁判要点： 现代企业为保护技术、经营等秘密，往往在与聘雇员工签订劳动合同时约定员工在任职期间或离职后一定期间内不得从事与企业存在竞争关系的相同或类似之工作，此即“竞业禁止”条款。 在我国现行法律中，只有《公司法》和《合伙企业法》规定了公司的董事、经理在任职期间、合伙人在合伙企业存续时的竞业禁止义务。如《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”《合伙企业法》第三十条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本公司相竞争的业务。”而对于员工离职后的竞业禁止义务，法律并没有规定。因此，在目前没有关于员工离职后的竞业禁止义务相关规定的情况下，如何认定竞业禁止条款的效力，无论是对于保护企业的商业秘密，还是对于保护员工的生存权、择业自由权等权利，都显得尤为重要。 从国外的法律规定及判例来看，竞业禁止条款除可保护企业商业秘密之外，并可防止员工任意跳槽至竞争性公司而造成企业之不利或伤害。换言之，竞业禁止条款所保护之法益不限于商业秘密，还包括恶性竞争等之避免。因此，判断竞业禁止条款之效力，往往从此等条款是否违反公共政策、公序良俗或有无违反宪法上生存权、劳动权之保障加以考虑。具体而言，对竞业禁止条款效力的判断，应考虑以下几个因素：（1）企业有依竞业禁止特别约定保护的利益存在，也即企业的固有知识产权和商业秘密有保护之必要。任何人都不能将属于公共领域的信息据为己有、独占使用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的知识、技能和经验选择职业的权利。因此，行使竞业禁止权利就必须要有需要保护的权利存在，这种权利一般是指企业商业秘密之保护。（2）员工在原企业的职务及地位。对于没有特别技能、技术，且职位较低的员工，因为其任职期间无法接解企业商业秘密，即使离职后到相同或类似业务的企业任职，也不可能泄露原企业的商业秘密，从而妨碍原企业的经营，因此，对其约定竞业禁止并无必要。（3）限制离职员工就业的对象、期间、区域、职业活动之范围，不能超出合理的范围，尤其是对竞业禁止期限的约定一般不得超过三年，否则应认定为无效。（4）是否有补偿员工因竞业禁止损害的措施。员工离职后为履行竞业禁止义务，势必在利益方面受损，尤其是只能依靠某一方面的特殊技能谋生的员工，其可能遭受的损失更为严重，并且有可能影响到生存问题，因此，竞业禁止条款中没有补偿内容或者补偿标准不足以维持员工正常生活的，将会导致该条款无效。（5）离职后员工的竞业行为是否具有显著背信性或明显的违背诚实信用原则。 本案中，一、二审之所以均没有支持原告的诉讼请求，原因就在于原如东农药厂虽然在与被告陈某签订的知识产权保护合同中约定了竞业禁止的补偿费，但三年的补偿费只是一年工资总额的30%，且是在竞业禁止到期后一年内支付，这使得被告陈某作为农药生产方面的技术人员，将因承担竞业禁止的义务而在三年中无任何收入，而所得的补偿费显然不能保证其基本生活，对其生存权已构成威胁，如果认定这类竞业禁止条款有效，不仅损害陈某的合法权益，更可能会因此阻碍人才的合理流动，为企业非法垄断人才资源，不恰当地行使竞业禁止权提供示范。因此，一、二审法院均以该约定违反了宪法上生存权、劳动权之保障要求，而判令该条款无效。 在竞业禁止纠纷案件中，聘用离职员工的新用人单位是否应承担民事责任是一个值得探讨的问题。按照合同法的一般理论，合同只能约束合同的缔约方，对合同外的第三方不发生法律效力。新用人单位在没有参与合同签订的情况下，承担合同责任显然是没有依据的。因此，一般情况下，无论竞业禁止条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，也就是新用人单位在竞业禁止纠纷案件中不应承担民事责任。但是，如果新用人单位明知或应知员工与其原任职企业之间就竞业禁止有约定，而故意引诱员工违背竞业禁止条款，原企业可援引第三人侵害债权的原理主张权利。当然，如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露、提供的原企业的商业秘密的话，则应承担侵犯商业秘密的民事责任，并且应对离职员工承担连带责任。

裁判要点： 1.法律的选择和适用。涉外案件均有法律适用问题。法律适用一般经过三个步骤：一是对案件的争议事项进行识别（Qualification），即对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，确定它是合同还是侵权问题，是船舶所有权的得失变更还是船舶抵押权、优先权问题等，进而确定应适用哪一种冲突规范。二是依当事人意思自治的选择，或法律事实及法律关系的性质，或最密切联系原则等确定应予适用的冲突规则。三是依冲突规则再确定具体应适用的法律即准据法。通常情况下，合同的准据法是当事人所选择的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；船舶所有权、抵押权按“不动产依不动产所在地法”的冲突规则适用船旗国法；船舶碰撞损害赔偿适用侵权行为地法；船舶优先权、海事赔偿责任限制、船舶扣押等适用法院地法；等等。简言之，涉外审判中认识法律或“找法”的过程表现为由法律性质的识别——冲突规则——准据法的比较复杂的过程。 本案中，在当事人约定适用的外国法无法查明时，虽然一般情况下，最终适用的只能是法院地法，但法院没有将法律适用过程作简单化的处理，一俟外国法无法查明，即径行适用法院地法。而是严格按照上述三个步骤来进行法律的选择适用。既肯定当事人依意思自治原则选择适用外国法的约定，不能因被告未到庭、未答辩而由原告单方予以变更；又根据国际上通行的司法规则将“外国法查明”作为一个事实问题，在确实无法查明的情况下，仍只能适用法院地法作出裁判。 2.贷款协议、抵押合同和抵押登记。抵押合同不同于买卖、借贷等债权合同。民法认其为物权合同。一般认为，物权合同与其公示方式（动产为交付，不动产和船舶等特别动产为登记）一同构成物权行为。债权合同、债权行为与物权合同、物权行为的区别，主要在于债权效力一般只及于合同当事人，物权则还具有对任何第三人的效力即对世效力。虽然现在有学说主张抵押合同应与其公示方式分离，但这只是说签订抵押合同后，一方不进行交付或登记，应承担缔约过失责任（而不是承担债权合同中的债务不履行责任），所以仍不能否定登记在物权合同或物权行为中的重要作用。就对世性而言，只有经登记才能产生公示公信力，所以船舶抵押权的效力仍系于登记，权利人经登记才对世享有抵押权。如未经法定的适当方式予以公示，第三人可能会对其抵押权的充分享有提出挑战，抵押权也就难以获得物权的绝对性、对世性和追及力。 据此，审理本案时法院十分注意厘清原、被告之间因贷款合同产生的债权关系，以及因船舶抵押合同和抵押登记产生的物权关系。抵押合同属担保合同，是贷款合同的从合同。但贷款合同和抵押合同产生着不同的法律效果，使原告同时享有合同债权和船舶抵押权。其中抵押登记对于原告抵押权的享有和债权的实现均具有至关重要的作用。

裁判要点： 本案是一起在海事审判中适用行业惯例审理货运代理合同集装箱超期使用费纠纷的案件。在海运实践中，集装箱通常被认为是船舶的延伸或组成部分，集装箱本身的价值并不很高，但在周转过程中却显示出很高的价值。鉴于此，集装箱所有人或经营人通常都会给集装箱使用人一定的免费使用期，超过该免费使用期后还箱或拆箱等，需要支付集装箱超期使用费。免费使用期可自由约定，如无约定，则从惯例。例如，交通部《国际集装箱超期使用费计收办法》规定，出口货箱，不论交货方式如何，均自发货人提取空箱的次日零点起算用箱时间；若所用的货箱为20英尺的干货箱，用箱时间中的前十天为免费使用期限，从第十一日开始计收超期使用费。对从事集装箱相关业务的业内人士为说，超期使用集装箱应支付集装箱超期使用费已构成一种行业惯例。而在海事审判中能否及如何适用该行业惯例，是本案所涉的主要问题。笔者认为，在当事人对集装箱使用未作约定的情况下，可以适用行业惯例，即超期使用集装箱应当支付集装箱超期使用费的惯例来解决集装箱使用纠纷。同时应采用双方共同明知的，或推定应当共同明知的行业内被普遍遵循的标准来计算集装箱超期使用费。本案的处理，确立了可将集装箱行业的惯例直接作为海事审判依据的原则，该原则对正确审理集装箱使用费纠纷案件，保护集装箱所有人、经营人的合法利益，维护集装箱的正常运转，规范集装箱租赁市场有一定的积极意义。

裁判要点： 本案事实较为清楚，但涉及的几个问题在审判实践中具有一定的代表性。 首先，。笔者认为，这在一定程度上取决于当事人之间或此类行业的交易惯例。本案所涉的货运代理人出具的，用于向被代理人主张收取货运代理等费用的发票，不同于商品零售等货、款即时结清和行业中卖方开具的起到付款凭证作用的货款收讫发票。货运代理行业中的此类发票通常仅起到向被代理人结算代理费用及提示付款的作用。此外，从本案当事人之间的交易惯例来看，原告与被告先前的其他货运代理费用结算方式也是原告先出具发票，被告再付款，与通常的货运代理行业付款惯例相符。因此，一、二审对被告关于原告出具发票足以证明其已经收到相应款项的抗辩未予采信。 本案涉及的第二个问题，。这个问题实际影响的标的金额不大，但其所代表的一类现象在货运代理等经常涉及小额美元与人民币换算给付的行业中却极具普遍性：国家外汇牌价通常是1∶8.27左右，而为了小额换算便利或其他原因，当事人之间通常按1∶8.3作为实际换算的比率。当事人之间约定的这种比率是否会因其与国家牌价之间细微的差额而产生因违反规定而无效的问题?笔者认为，国家对汇率的管制，主要适用于进出口结汇或外汇买卖。而本案原被告之间在欠付代理费用结算中的汇率约定，则体现了当事人之间以一定基准将美元债务转为人民币债务的真实意思表示，其中除已经垫付美元的本身价值之外，还可包含合理的代理劳务利润或资金占用利息部分，并未超出合理范畴，不存在规避法律、法规强制性规定的情况。因此，二审对被告（上诉人）推翻当时约定的主张未予采信。 本案涉及的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）对此已经作出了原则性的规定。审判实践中，对经济犯罪嫌疑是否确实存在及其与民事（经济）纠纷“关联度”的掌握往往成为是否移送公安或检察机关的关键。本案中，高运公司自称其职工涉嫌侵占本公司财产和重要客户资料，已被公安机关采取取保候审强制措施，但高运公司并未提供其职工侵占的财产或资料与本案货运代理合同欠款纠纷有关联的证据；高运公司始终否认其与中航公司之间存在业务关系，其所谓工作人员销毁与中航公司相关业务资料的说法也明显有悖逻辑。而且，并无公安机关或检察院就本案向法院或有关机关发出认为存在经济犯罪嫌疑的函件。因此，综合本案现有证据分析，笔者认为，无法得出本案各方当事人在涉案货运代理合同签订、履行及之后发生的债务确认等行为中存在犯罪嫌疑的结论，本案仍应作为民事纠纷继续审理。

裁判要点： 本案例旨在揭示名为“承包”实为“退伙”的形式。 本案连某等六人的诉讼目的是要求确认溪洲村委会与林某所签订的《美洲机砖厂买卖协议》无效。而该诉讼目的是否成立，是由连某等六人是否已经实际退伙决定的。本案一审、二审从法律事实和法律规定入手，确认连某等人已经实际退伙，并驳回其诉讼请求，是正确的。首先，从法律事实看，连某等六人依据所谓“承包”协议，从林某5等所谓“承包人”手里收回了以承包款形式体现的全部投资（包括欠条、实物），并交回了股权凭证。这种所谓“承包”形式下的合伙，已经不具备合伙合同的法律特征。合伙合同有以下法律特征：（1）合伙合同以两个以上的合伙人为主体。（2）合伙合同以经营共同事业为目的。如果仅合伙人一人或数人享受利益之分配，他人仅负债务清偿责任，则难为合伙。如果合伙损益对其无关，无论损益均享有固定报酬者，亦难谓合伙。（3）合伙合同是由合伙人互约出资的合同。（4）合伙合同为双务和有偿合同。可见，本案以抽回投资为目的下的承包，已经失去了合伙的意义，是名为“承包”，实为“退伙”。其次，从法律规定看，我国《民法通则》对个人合伙作了明确规定，将合伙经营，共同劳动作为合伙成立的必要条件。但在司法实践中，只提供资金、实物、技术，约定参与盈余分配，但不参与合伙经营和共同劳动的合伙纠纷已经大量出现，为了正确处理这类纠纷，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的或提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与分配的视为合伙人。本案所谓“承包”形式下的合伙，已不具备上述法律规定的合伙形式。同时，也违反了《合伙企业法》第三十二条第二款“合伙协议不得约定将利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，属于名为“承包”，实为“退伙”，符合《合伙企业法》第四十六条第一款第（三）项“发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由”可以退伙的规定。

裁判要点： 本案与一般代位权诉讼不同点在于，次债务人在诉讼中以其与主债务人的债权债务已抵销为由，抗辩主债权人对其提起的代位权诉讼。主债权人认为次债务人与主债务人之间的双向债权不能相互抵销。本案的焦点集中在。 首先，法律行为在诉讼中实施与在诉讼外实施所不同的是，前者对法院来说是显然的，即不需证明，而后者在有争议时必须证明。如果实体法上的表示与诉讼法上的主张是在诉讼中的当事人行为中作出，则法律上存在双重事实构成。同样在诉讼中提出抵销则构成消灭债权的实体法上的抵销表示和应导致诉被驳回的诉讼上的对该事实的主张。所以，诉讼中的抵销表示既是一种诉讼行为，同样也具备法律行为的功效。因此，紫江房产公司在诉讼中提出抵销的意思表示并无不可。 其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。次债务人享有的抗辩权包括：权利不发生或消灭之抗辩、债权未到期或抵销的抗辩、保证人的先诉抗辩、同时履行抗辩、债务免除的抗辩、权利瑕疵的抗辩等等。因此，紫江房产公司可以以其与中源房产公司的债权债务已抵销的抗辩理由对抗金穗公司行使代位权。 关于抵销是否需要反诉问题。要成立反诉，所提出的请求应当是能够在“单纯驳回原告的诉讼请求”之外还增加某种利益。如果被告在进行防御时提出一项“请求”，在这一请求得到接受之后，并不能在驳回对方的诉讼请求之外增加任何利益，那么被告所提出的这种请求仍然是一种实体上的防御而不是反诉；仅仅是使原告的诉讼请求被驳回则是这种防御的明显体现，不论被告以何种方式进行防御，都是如此。也就是说，反诉要求被告在诉讼中不只限制在防御上，而且也可以转而进攻并可以从他这一方在已诉讼的程序框架内对原告提起诉。而单纯的抵销主张并非进攻，只是一种防御手段，它并不能在驳回对方的诉讼请求之外增加某种利益，抵销本身也不能引起诉讼程序，所以抵销不构成反诉。当然对于抵销债权，被告可自由选择是防御还是继续进攻，比方说他可以抵销，然后对超出的款项部分可以提起反诉主张之。本案被告紫江房产公司只辩称主债务人中源房产公司对其已不享有债权，并没有主张超过部分的款项，因此无需反诉。 两级法院在判决中均认为紫江房产公司可以在代位权诉讼中提出抵销，且无需反诉。该案对代位权诉讼中是否可以行使抵销权以及如何行使等问题具有一定的参考价值。

裁判要点： 1.关于撤销权、代位权能否并案审理和当事人地位的问题 从民事诉讼法原理的角度看，撤销权属于确认之诉，代位权属于给付之诉。两者诉讼的种类不同，不宜合并审理。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这里指出代位权纠纷中人民法院追加债务人为当事人时，其地位为第三人。第二十四条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人列为第三人。”这里指出代位权纠纷中人民法院追加受益人为当事人时，其地位为第三人。鉴于此，少数意见对撤销权、代位权能否并案审理持谨慎态度。多数意见认为，本案中，农资公司与双洋供销社同时是撤销权、代位权纠纷的当事人，即农资公司为债务人，双洋供销社为次债务人和受益人，情况较为特殊，且漳平农行在起诉时已经将农资公司和双洋供销社一并列为被告，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条、第二十四条规定指的是遗漏当事人由人民法院依职权追加的前提下，债务人及受益人的地位为第三人，此规定并非对当事人地位的限制。从诉讼地位看，农资公司与双洋供销社均是原告漳平农行认为侵害其民事权益所指向的对象，因此将两者一并列为被告并无不当。同时，撤销权、代位权在本案中相互依承，原告漳平农行行使撤销权的最终目的就是为了行使代位权，在当事人相同的情况下，将两种不同的诉并案审理，有利于查明案件事实，减少诉讼成本，提高诉讼效益。因此决定将撤销权、代位权纠纷并案审理，也是审判人员在具体审判实践中对审判程序方面的理解与把握的一大突破。 2.关于双洋供销社债务的认定 本案中，原告漳平农行主张代位权，但其对双洋供销社尚欠农资公司具体的债务数额并无确凿的证据证实。而双洋供销社与农资公司双方的主管部门均为漳平市供销社联合社，两者关系较为特殊，在农资公司无法清偿到期债务，处于破产的情况下，其对双洋供销社享有的债权采取了一种漠视的态度。因此，法院有必要对双方的对账结果进行审查。根据双方于2001年12月31日的结算，双洋供销社仅欠农资公司485654.88元。经核实，农资公司对对账结果并未予以认可。在此情形下，法院调取了双洋供销社的明细分类账，将其账上体现的所欠农资公司的具体数额召集双方当事人进行质证，并根据国有企业的会计管理制度要求遵循的如实、全面记载的原则，将双洋供销社尚欠农资公司的债务确定为801296.90元。 3.关于农资公司是否怠于行使到期债权的认定 本案中，农资公司认为，其已积极向双洋供销社主张债权，签订以房抵债协议就是最明显的体现。双洋供销社亦认为，在农资公司已积极主张权利的前提下，漳平农行无权行使代位求偿权。这里应当明确，只要债务人不履行其对债权人的到期债务，而债务人又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，就构成怠于行使到期债权。债务人向次债务人行使权利，必须通过诉讼或者仲裁方式进行，而若是以其他方式诸如以口头或书面的方式向债务人主张债权等，就不能算是债务人向其债务人主张过权利。债务人仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于”之列。而农资公司并未对其享有的到期债权提起诉讼或申请仲裁，因此可以认定农资公司怠于行使到期债权。

裁判要点： 本案是一例债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的代位权纠纷案。在案件审理中，所涉及的如何确定当事人邮寄送达到相对人，以及如何判定债权到期等问题较有典型性。 1.当事人邮寄送达到相对人的判定标准 原告与第三人签订了一份债权转让协议书并约定，第三人将其在十公司享有的债权中的1820839元转让给原告。后原告向被告邮寄了债权转让通知书。根据《合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。因此该债权转让通知书是否邮寄送达到被告的判断将决定原告能否合法行使代位权。本案中，原告的邮寄行为经过了公证机关的公证，由于该份公证书仅载明原告具有将债权转让协议书及债权转让通知书向邮局交邮的行为。邮寄是一种送达的途径，但邮寄行为并不能确定为相对人当然收到。同时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十五条之规定，邮寄送达应当附有送达回证。挂号信回执上注明的日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。本案当事人并未提交送达回证、挂号信回执等相应证据证明债务人确已收到，因此不能确定邮寄送达到了被告。故本案债权转让因未通知债务人，而对债务人不发生法律效力，原告只能依法主张代位权。 2.如何认定债权到期的标准 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。只有当事人要求行使代位权的主张符合这四项条件，才能够得到法律的支持。那如何认定债权是否到期呢?第三人与十公司在本案所涉钢材买卖中对付款期限未作约定，根据《合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当按照合同约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。根据《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；未能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。由于本案根据《合同法》第六十一条的规定对付款时间不能确定，所以买受人十公司应当在2002年11月23日收到第三人最后一批钢材的同时付清全部货款，但十公司未履行付款义务，故第三人在十公司的上述债权属到期债权。

裁判要点： 电信市场存在许多按各种资费标准计费的移动电话卡，电信公司经常因为不同的原因停止这些卡按原协议约定的资费标准执行，电信公司停止执行原协议的行为是否构成违约，这是个影响较大、值得探讨的问题，同时因违约导致的预期利益损失如何认定也是个值得探究的问题。 1.电信公司在履行合同中停止优惠卡业务服务对购卡人是否构成违约 合同一旦生效就具有法律约束力，非依法律规定，当事人不得随意中止履行、解除合同。《中华人民共和国合同法》规定了合同约定解除和法定解除的条件，约定解除即当事人协商一致或者符合合同约定的一方当事人解除合同的条件时，协商一致的当事人或符合条件的一方当事人可以解除合同；不可抗力致使不能实现合同目的，一方当事人预期违约、迟延履行或者其他违约行为导致不能实现合同目的，即因不可抗力或一方违约使合同履行成为不必要、不可能的，为合同法定解除的条件。如果电信公司停止优惠卡服务解除合同的行为符合《中华人民共和国合同法》规定的条件，那么，其停止优惠卡业务服务解除合同的行为因符合法律规定而不构成违约。否则构成违约，应承担相应违约责任。 本案中，被告联通云南分公司认为其终止履行合同是因“政策调整”而不应承担违约责任。因此，分析联通云南分公司停止联禧卡服务是否属于合同约定的“政策调整”原因，就成为本案的关键点。法院调查，信息产业部并未调整移动电话资费，联通云南分公司终止履行合同的行为不是国家政策调整导致，不符合合同约定的“政策调整”情形，所以，联通云南分公司认为其不构成违约的抗辩不能成立。联通云南分公司的行为构成违约，并应承担相应的法律责任。 2.预期利益损失赔偿的认定和计算问题 预期利益损失赔偿是一方当事人违约给合同相对人造成损失时，合同相对人可以在违约方订立合同时可以预见或者应当预见的范围内要求违约方赔偿相对方因履行合同可以获得的利益损失。预期利益损失赔偿制度在英美法律制度中早有规定。《中华人民共和国合同法》第一百十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”预期利益损失赔偿是个充分体现法官自由裁量权的问题，同时其认定和计算也是个较难把握的问题，根据《合同法》的规定，可以从以下方面认定预期利益损失赔偿问题：（1）预期利益损失赔偿的范围是违约造成的损失。如果预期可获得的利益不是违约方的违约行为造成的，则不属于预期利益损失赔偿的范围。（2）预期利益损失赔偿的限度，不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同当事人只能就其能够预见的结果享有行为选择的自由，对不可预见的结果，则没有行为选择的自由，因此也不应该承担责任。 本案中，联通云南分公司如果将合同履行完毕，腾思林公司是可以因销售联禧卡而获得订立合同时预期的利益的。腾思林公司的经营状况和市场等因素也许会影响联禧卡的销售，但是，预期利益指的是合同履行后可以获得的利益，不超过违约一方当事人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。那么，也就是说，预期利益是双方签订合同时预见的履行合同可获得的利益，是一种预期的后果，带有预见性，不可能也不必要实际发生，腾思林公司因销售联禧卡获得的利益在签订合同时联通云南分公司应当可以预见，不应将腾思林公司的举证责任加强到证明预期利益损失不受任何意外因素影响的程度，这不仅在现实中不可能存在，而且对于受损失方也不公平。 其次需要确定腾思林公司的预期利益损失金额。腾思林公司提交了联禧卡销售发票四份及联禧卡宣传材料证明联通云南分公司违约给其造成预期利益损失，损失的计算方法为：每张联禧卡的市场售价（昆明售价为1180元，大理、红河售价为580元）与腾思林公司从联通云南分公司处购买的每张联禧卡价格（昆明为800元，大理、红河为400元）的差价（昆明为380元、大理、红河为180元）乘以剩余未售联禧卡的张数（昆明剩余721张，大理剩余76张，红河剩余395张），即为腾思林公司的预期利益损失358760元。因为预期利益损失是预期的利益，没有实际发生，所以预期利益损失很难举证，在双方对腾思林公司从联通云南分公司处购买联禧卡的价格和剩余卡的张数确定的情况下，腾思林公司提交的联禧卡销售发票和为销售联禧卡制作的宣传材料能够相互印证，证明腾思林公司在昆明、大理、红河销售联禧卡的售价与前期宣传的一致，腾思林公司对预期利益损失的举证在相对困难的情况下已经较为充分，其计算预期利益损失的方式也较为公平和合理，而且，为销售联禧卡制作的宣传材料注有腾思林公司向用户销售联禧卡的售价，在联通云南分公司知道腾思林公司向用户的销售价的前提下，联通云南分公司是可以而且应当预见腾思林公司的这项预期利益损失的，这项预期利益损失没有超出违约方在订立合同时的预见范围。因此，联通云南分公司应赔偿腾思林公司该项损失。

裁判要点： 本案在一审、二审中集中的争议焦点为，。一、二审法官在认证过程中，没有以证据形式为复印件而简单地否认其证据力，而是结合本案的其他证据，在认定其他证据证明力的基础上，适用证据认证中的补强规则，认定了该复印件证据力和证明力。 按传统观点，根据证据的来源不同，将证据分为原始证据和传来证据，有学者认为，传来证据作为认定案件事实的依据应能够同原始证据核对并查证属实，因此，无法与原始证据核对的复印件、复制品不得作为认定案件事实的依据。这一观点反映在立法上就是我国《民事诉讼法》第六十八条的规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或原物有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。” 对于当事人确无法提供与原件核对的复印件或复制品，我们是否就可以其不能提供原件或原物为由予以驳回呢?在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台前，一直存在争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”这条规定，解决了此类证据材料的证据力的争议。不能与原件核对的复印件、复制品可以作为定案依据，但需要通过其他证据进一步印证后，才能确定是否可以作为定案的依据。这就是证据规则中的证据补强规则。 证据补强规则，是指当某一证据由于其本身某些方面存有瑕疵或弱点，必须与其他证据合并提出，才能借以担保其真实性或证明价值的规则。证据补强规则，是以某一证据具有证据资格为前提的，而证据的证据资格是由法律加以限制的，不允许法官自由取舍；而证据的证明力，则允许法官依其自由心证作出判断，法律并不加以限制。无证据能力的证据，不得作为认定事实的依据，即无从由此证据产生正确的心证。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台前，我们对《民事诉讼法》第六十八条的理解发生歧义，其原因在于将证据的证据资格之有无与证明力之大小混为一谈，该条规定准许当事人在提交原件或原物有困难的情况下可以提交复印件或复制品，说明《民事诉讼法》是承认了复印件、复制品的证据资格的，实践中有的法官拒绝对复印件组织质证的做法是违反《民事诉讼法》的立法本意的。现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立的复印件、复制品不能单独作为定案依据的认证规则，使法官在认证过程中进行自由心证，对此类证据的证明力的有无、大小，可以结合该案的其他证据进行认定。 本案中，被告已不能提交欠条的原件，是一份无法与原件核对的复印件，二审法官在查明争议事实的基础上，进一步对复印件收条的证明力进行了论证，是在总结双方交易习惯的同时，根据双方在交易过程中的其他行为，以及原告在诉讼中多次虚假陈述对法官心证的影响，形成了该复印件可以证明待证事实的结论，其论证过程较为完整地体现了法官的心证过程。

裁判要点： 本案的焦点问题是。 被告吐鲁番工行委托双星拍卖公司对百货公司房地产进行拍卖，属委托与被委托的法律关系。双方在签订委托拍卖合同时对拍卖标的物即房地产的房产面积和土地面积都没有做出明确约定，受托人双星拍卖公司向社会发布拍卖公告虽然有具体的数量单位，但是与委托合同中的“百货公司仓储室”这一模糊概念不相符。造成原告马某对拍卖标的物数量上的错误认识，认为拍卖公司拍卖的房地产就是原百货公司仓库院内的除县工商银行职工住宅楼以外的所有土地及房产。被告双星拍卖公司在拍卖会现场记录上也只是记载拍品名称为“托克逊县百货公司仓储室”，没有具体数量记载。原告人马某竞买成功后，双方签订拍卖成交确认书，确认书上确认的拍卖品名称是“托克逊县百货公司仓储室一处”，仍然没有对拍卖标的物的数量加以明确。很明显，二被告从签订委托拍卖合同时起就对究竟是拍卖“托克逊县百货公司仓储室”的全部房地产还是其中的一部分约定不明确。造成此后的整个拍卖活动中都是处于一种对拍卖品的错误理解当中。本案属于典型的委托授权不明情形。《民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。另外，我国《拍卖法》第四十条第一款规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”因此，对于未能交付拍卖标的违约责任，应当由新疆双星拍卖公司和委托人中国工商银行吐鲁番分行承担连带责任。

裁判要点： 近年来，个人贷款购车业务迅速增长，但由于相关业务操作缺乏规范，各地个人汽车消费贷款保证保险纠纷案件相继发生。保证保险在我国是一项新业务，对其性质及其法律适用在理论、实务和司法界争议较大。 司法实践中，对保证保险性质认定经历了从保证担保到保证担保与保险视约定而定，再到现在普遍认为是保险的一种这一过程；与此相应，对其法律适用经历了从连带责任到补充责任到一般的赔偿责任过程。但是，从保证保险的产生背景及国外成熟做法来看，保证保险虽然是保险公司的一种经营业务，但它不同于一般财产保险或者信用保险，其根本目的在于保障银行在贷款人违约或由于其他原因不愿或不能还款时能够获得相应赔偿，以通过保险建立风险基金的形式转移信贷风险。国内业务操作中，投保人（贷款人）在投保保证保险前，保险公司与贷款银行都签订有合作协议，规定了双方的权利义务；投保的贷款人与银行间的借款合同也指定向与银行有合作关系的保险公司投保履约保证保险，这间接与保证保险单构成了三方主体间的一种具有担保功能的保险，这与国外规定三方签字是基本吻合的，也与担保合同中需有一个基础合同是一致的。根据保证保险的性质和特点，它不应适用一般保险中的如实告知原则，保险公司对投保的贷款人资信具有实质调查义务，从而决定是否承保。一旦出现保险风险，保险人应在约定的限额范围内承担连带赔偿责任。因此，在程序上，贷款与保证保险纠纷应该合并审理。如果把保证保险仅仅当作一般的财产保险或信用保险，则两种法律关系相互独立，不应合并审理。其后类似的判例中，一般均将两种法律关系合并审理，但并未明确两个责任主体间（投保人即贷款人与保险人）对债权人是何种责任关系，是连带赔偿还是补充赔偿?可以说，经过了近年的审判，司法实践仍未形成权威的定性和统一的判决，因此，这类案件亟待研究和规范。本案即提供了一种解决思路。

裁判要点： 1.企业出口退税债权可以进行贷款权利质押 所谓“权利质押”，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。但并非所有的财产权利都可以成为权利质押的标的。根据《担保法》第七十五条的规定，权利质押的种类包括债权质权、股权质权、普通质权等。其中债权质权是权利质押最为普通的形式。作为财产权的债权原则上可以质押。 出口退税是一个国家或地区对已报送离境的出口物资，由税务机关将其在出口前的生产和流通的各个环节已经缴纳的国内增值、消费税等间接税退还给企业的一项税收制度。出口退税是出口企业的应收账款，是企业的债权。其作为一种未来的可预期权益，金额是可以确定的，其具有的财产性为其交换奠定了基础。因此虽然现行的《担保法》第七十五条中未明确将企业出口退税列举在权利质押栏中，但以出口退税进行出质，在理论上是有依据的。《担保法》第七十五条第（四）项概括规定的“依法可以质押的其他权利”，为随着经济发展而衍生的新型权利质押留下了空间。最高人民法院副院长李国光在阐述“民商事审判六大经济热点案件审判原则”时曾明确指出，以出口退税设定质押的方式，是一种比较可靠的担保方式，在原则上不宜轻易否定出口退税质押方式的效力。从社会效果看，如果能以企业未来的退税款作为还款保证，由商业银行向出口企业提供贷款，有利于缓解出口企业由于出口退税所引起的资金紧张，解决企业的流动资金困难，扩大出口，又给银行资金找出新路。因此，出口退税债权作为一种债权可以进行贷款权利质押。 2.申请行应当与出口企业签订书面的出口退税账户托管合同并以此作为出质公示的方式 当事人订立书面质押合同后，该合同并非立即生效，质权并不随即设立。根据《担保法》第七十六条、第七十九条的规定，出质人和债权人还应当履行交付质物、权利凭证或对出质权利进行登记的手续。未经公示的质押合同不仅不能设立质权，而且质押合同也自始不发生法律效力，对当事人无约束力。虽然《担保法》未对出口退税质押合同如何进行出质公示进行规定，但2001年7月16日中国人民银行南京分行南银发〔2001〕248号《关于开办出口退税保证贷款的意见》第三条规定：企业向商业银行申请出口退税保证贷款时，必须在申请行开设经国税部门确认的出口退税专用账户。而且，2001年8月24日中国人民银行、对外贸易经济合作部与国家税务总局联合下发的《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》第一条也规定：出口退税账户托管贷款是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。所谓“退税账户托管”，是指商业银行与借款人约定，自银行发放贷款之日起至该笔贷款全部清偿完毕之日，借款人同意由贷款人监控该账户，未经贷款人同意，借款人不得使用托管账户上的资金支付其他用途的款项，也不得将退税专户转移他行。据此可认为，商业银行与出口企业之间就企业出口退税账户达成托管协议是对出口退税质押合同进行出质公示的方式。本案中，原告与被告虽然于2002年2月7日至8月16日间，签订了8份借款合同，但原、被告双方并未就退税账户托管达成协议，意味着原告丧失了对被告退税账户的监控权。因此，原告与被告之间签订的质押合同未生效。 3.企业出口退税托管贷款的质押效力 （1）申请行有优先受偿的效力。债务履行期限届满后，质权人未受清偿时，质权人可以从退税账户上直接扣收。因为企业出口退税是以货币形式退入专用账户，不需要经过折价、拍卖、变卖的程序。中国人民银行南京分行南银发〔2001〕248号《关于开办出口退税保证贷款的意见》第三条规定：“在订立借款合同时应明确申请行为出口退税专用账户的第一受益人，当借款人不能归还贷款时，贷款行有权直接扣收。”申请行享有优先受偿的效力最主要表现在当出质人被宣告破产时，质权人享有别除权，仍可以就质押的财产权利优先受偿。 （2）申请行有权继续留置质物的效力。动产质押以转移占有为生效要件。质押存续期间，债务履行期限届满，质权人在质物受担保的债权未受全部清偿前，可以持续不断地占有留置该质物，并以质物的全部行使权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。” 本案中，因原告与被告未对出口退税进行质押公示，故原告与被告之间签订的质押合同未生效。原告不享有优先受偿权。故本判决依法驳回了原告提出的优先受偿权的诉讼请求。

裁判要点： 本案涉及外资银行与借款人之间关于贷款利息以外的约定是否受到法律保护，以及作为我国公民个人是否可以作为对外担保的主体等问题。 1.关于贷款“安排费”的请求能否获得支持 东亚银行与新弘业公司在《贷款合同补充协议》第二条约定：“新弘业公司于该补充协议签订后七个银行工作日内一次性支付给东亚银行相当于展期金额0.5%的安排费，即美元107000元整”。对此，一种观点认为，“安排费”是当事人在合同延期后自行约定的费用，对该条款的约定没有附加任何条件，并且该条款是透明的，没有证据证明支付“安排费”要以一定的经济损失为前提，也没有证据表明该条款的约定和履行违反了有关法律、法规或当事人的真实意思，或者侵犯了他人的利益，故协议双方应予遵守。法院应支持东亚银行的该项请求。另一种观点认为，贷款费用没有实际发生，即便发生也是银行内部部门间的流转成本，不会有如此大的数额，从公平原则出发，以及为规范金融秩序，应实际支出多少支持多少，由于东亚银行没有提供实际支出费用的具体数额，故对东亚银行的此项请求不应予以支持。法院最终采纳了第一种观点。 2.关于《担保函》的法律适用及孙某的法律责任 一种观点认为，根据我国《担保法》的规定，《担保函》不具有法律效力，孙某对主合同应承担50%的赔偿责任。其主要理由是：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序有明确规定，其规定的担保人为经批准有权经营对外担保业务的金融机构及具有代位清偿债务能力的非金融企业法人。作为法人对外担保尚受如此限制，个人担保则应排除在对外担保之外。此外，对外借款只能是境外担保，且要到外汇管理局备案。本案原告东亚银行系港资独资银行，故出具给东亚银行的担保应视作对外担保，孙利民作为我国境内的公民个人不具有从事上述担保的主体资格，并且孙某提供的保函未经外汇管理局的批准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项之规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。据此应认定孙某出具的担保函无效。孙某作为中国大陆公民，明知其不具备对外担保的主体资格，却在保函中约定“本保函适用香港特别行政区法律并按该法律解释”，该约定属于规避上述规定的行为，故该约定不受法律保护，涉及该保函的诉讼应适用中华人民共和国的法律。孙某及东亚银行在明知上述规定的情况下仍作出及接受相关担保，对此东亚银行与孙某均有过错，故孙某应对新弘业公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。 另一种观点认为，中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序的规定，是针对境内机构的，对公民个人的担保没有法律限制，因此公民个人出具的担保，只要债权人接受，即具有法律效力，本案东亚银行接受了孙某出具的《担保函》，且《担保函》未违反我国法律的禁止性规定，应受法律保护。因此，根据《担保函》的约定，当发生争议时，应依当事人的约定适用香港法律。根据香港法院依据的对担保的判例，担保人孙某不能免除担保责任，故孙某应依据《担保函》，对新弘业公司贷款合同项下的债务承担连带清偿责任。孙某称：即使其应承担保证责任，也应在对新弘业公司的抵押物处理完毕之后，对此东亚银行没有提出异议，且该主张也符合我国《担保法》的精神，故应予以准许。法院最终认为孙某的对外担保是其真实意思表示，且未违背法律的禁止性规定，因此，采纳了第二种观点。

裁判要点： 对于本案有不同的处理意见： 第一种意见认为：公司可以为其股东担保，原告与被告江苏金益化工股份有限公司签订的最高额抵押合同合法有效。理由如下：（1）公司为其股东担保是公司担保权能的体现。公司作为一个具有民事权利能力和完全民事行为能力的法人，其拥有与自然人一样的权利能力（自然人性质的除外），公司可以在其经营、活动范围内从事一切合法的经营活动，包括公司对外提供担保。公司为其股东提供担保与公司进行其他各类担保一样，皆是公司担保权能的体现。（2）公司为其股东担保虽属关联交易，但关联交易并不必然为法律所禁止。所谓关联交易，是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为，通常是指公司与其股东之间所进行的商品买卖、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保等事项。关联交易是正常的市场经济现象，并不会必然损害一方交易者的利益。随着市场经济的快速发展，为了达到规模经济效应，公司集团化已成为一种趋势。集团公司内部通过法人间相互持股，可以使彼此之间的管理协调一致，以达到利润最大化。为实现这一目标，集团公司成员间相互提供担保属于正常的经济现象，并不必然为法律所禁止。例如，英国公司法就明文规定，集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。此外，法国公司法也未就股份公司为其股东的担保作出禁止性规定。（3）约束董事、经理个人职责不等于限制董事会依法履行公司担保权能。董事、经理的个人职责不能等同于董事会的机构职责，《公司法》第六十条第三款并不限制董事会决定对股东提供担保，而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条也进一步强调了董事、经理个人不得以公司名义为股东或其他个人债务提供担保。 第二种意见认为：原告与被告江苏金益化工股份有限公司签订的最高额抵押合同无效。理由如下：（1）《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定按照立法上的分类属强制性条款，语句中使用了“不得”字样，在性质上属于立法禁止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”《公司法》和司法解释的规定是针对董事、经理以公司财产提供担保的情形，而不是指董事、经理以个人财产提供担保，体现在担保合同上，就是所签订的担保合同只能以公司名义签订，担保合同中加盖公司印章。董事、经理以个人身份提供担保，在担保合同上仅由个人签章，这种行为属于个人行为，不属于公司行为。（2）《公司法》第六十条第三款的立法本意是为了维护资本确定原则和保护股东（尤其是为了保护中小股东）和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式，而担保在多数情况下不需要获得对价，公司为股东（尤其是控股大股东）提供担保可能损害其他中小股东和债权人利益。从这一立法目的来看，第六十条第三款的禁止性规定是针对特定的担保行为，它既限制董事、经理的行为，也限制公司法人机关即董事会的行为，因为两者的担保行为最终都落足于“以公司财产为股东担保”，本质上并无区别。 第三种意见认为：《公司法》第六十条第三款虽然限制的是董事、经理以及董事会的担保行为，但存在着特例，即《公司法》第六十条第三款针对的是公司董事、经理以及公司法人机关——董事会，但并未涉及公司的权力机构即股东大会。如果担保是经过股东大会的批准，或者是董事会在股东大会的授权范围内同意为股东提供担保作出的决议，则担保应为有效。理由如下：（1）《公司法》本身的规定并未涉及公司股东大会，因此法律未作禁止的不得随意扩大理解。（2）《公司法》禁止公司为股东担保的立法本意系维护资本确定原则和保护股东、债权人的利益。如果股东大会同意提供担保则不违背股东意志，也就无损于股东利益，至于是否损害债权人利益，则属于民法撤销权的范畴，不属于公司法调整范围。（3）关联交易在现代公司法中均属于限制之列，但通常允许在得到股东大会同意时，关联交易即具有法律效力。例如，《德国股份法》第二百九十三条规定：“关联企业合同经股东大会同意方为有效”。公司为股东担保也属于关联交易中的一种，如果得到股东大会的同意，应当不在禁止之列。（4）公司为股东提供担保必须经历一个特别程序，这个特别程序又根据公司章程的规定分为两类：①当公司章程中规定了董事会可以对外投资时，在规定的权限内为股东提供担保不需要召开股东大会（因为公司章程是全体股东共同表决后形成的一种对所有股东均具有约束力的契约），则只要召开董事会进行表决，同时应对代表被担保股东的董事行使回避权，当参与表决的董事同意并形成董事会决议后，此时对外签订的担保协议应属有效。如果代表被担保股东的董事未回避，而代表中、小股东的董事持否决票时，此时应审查董事会决议是否有效。当剔除代表被担保股东的董事这一票时，如能达到通过董事会决议的法定比例，则董事会决议有效，据此签订的担保协议有效。如不能达到法定比例，则董事会决议无效，据此签订的担保协议无效。本案中公司为股东提供担保时，董事会在公司章程规定的授权范围内召开董事会进行表决，全体董事均投了赞成票，包括代表职工股东的董事，在此基础上形成了董事会决议，据此而签订的担保协议应为有效协议。②当担保事项超过公司章程规定的董事会权限时，董事会应当提出预案，报股东大会批准。在股东大会表决时，被担保的股东应当回避，不得投票。这样可以避免被担保股东通过持股比例高而操纵股东大会表决结果。如被担保股东未回避则违反了公司章程中关于关联股东无表决权的规定，股东大会决议无效。据此签订的担保协议无效，如表决时被担保股东予以回避了，担保议案被股东大会批准，则据此签订的担保协议有效。（5）需要说明的是，一般情况下公司与其股东之间的投资关系较为明显，债权人通常对公司与股东的关系至少是应知的，这就意味着债权人在接受此类担保之时，必须向公司索要意志机关同意提供担保的决议文件，以此证明非董事、经理个人行为，这也是债权人应尽的注意义务。否则，仅凭获得的公司印章的认可，不足以证明此类特殊担保的合法有效性。 法院在审理后最终采纳了第三种意见。

裁判要点： 本案在审理过程中，对于作为国家机关的担保人猇亭财政局应否承担民事责任存在两种不同意见。 一种意见认为：猇亭财政局的担保行为违反了法律关于国家机关不得担任保证人的禁止性规定，因此，猇亭财政局与原猇亭支行之间的担保法律关系无效，在该担保法律关系中的债权人、债务人及保证人对担保法律关系无效均有过错，均应承担相应的民事责任；担保法律关系无效后，原合同约定或法律规定的保证期限即失去适用的条件，担保人责任的期限应当从签订合同之时开始计算，应适用《中华人民共和国民法通则》二年的普通诉讼时效的规定，而不应适用最高人民法院〔2002〕144号通知。猇亭支行在庭审中认可一直未向猇亭财政局主张权利，直至2002年12月5日，猇亭支行才向猇亭财政局发出了《履行保证责任通知书》，要求其履行担保义务。猇亭支行现向猇亭财政局主张权利超过法定诉讼时效，对其主张不应支持。 另一种意见认为：猇亭财政局在本案中应当承担担保责任。最高人民法院〔2002〕144号文件是为了保护金融债权而实施的特别规定，该文件中并未指出适用的前提是仅针对有效的保证合同而言的。本案中猇亭支行的主债权未过诉讼时效，且猇亭财政局对此债务的担保期限约定不明，故猇亭财政局作为两份借款合同的担保人，完全符合适用最高人民法院〔2002〕144号文件的条件，故其在本案中仍应承担赔偿责任。 要正确处理本案，必须把握好以下两个法律关系。 1.担保合同无效的情况下，担保人承担保证责任的时效期限如何计算。根据法律的规定，合同的效力应当由人民法院或仲裁机构确认，而不能由当事人自行确定。即在合同效力存在争议的情况下，应由法定机构来确认，法律未赋予当事人自主认定合同效力的权利。猇亭财政局与原猇亭支行分别在1992年6月、1993年7月签订的两份担保合同，在未经人民法院或仲裁机构确认其效力之前，它对双方当事人仍有约束力。即在该合同未被确认为无效之前，权利人猇亭支行是不知道其权利遭受了侵害，因而也不存在猇亭支行应在1995年、1996年就应向猇亭财政局主张权利的事实。第一种意见认为无效合同的诉讼时效应从签订合同之日起算，显然是强人所难；其前提是赋予了当事人自行确认合同效力的权利，而此观点明显于法无据，与法相悖。双方签订的担保合同被人民法院或仲裁机关确认为无效之后，猇亭支行才能知道其权利受到了侵害，则计算诉讼时效的起止时间应从合同被人民法院确认为无效之日起开始计算，而不应当从签订合同时起就计算时效。由此可见，猇亭支行现向猇亭财政局主张权利并未超过诉讼时效，对其主张理应支持。 2.担保合同无效的情况下，能否适用最高人民法院〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》的规定。通过分析最高人民法院上述通知的规定，其适用只需满足两个条件：一是主债权未超过法定的诉讼时效；二是当事人对保证期限约定不明。该通知的内容中并未界定仅针对有效的保证合同适用，在未明确规定的情况下，无论是有效保证合同还是无效保证合同均应当适用。第一种观点认为该通知仅适用于有效合同，属于对通知的限制解释、学理解释，这种解释是没有法律根据的。本案中猇亭支行的主债权仍在诉讼时效期内，且猇亭财政局对此债务的担保期间约定不明确，猇亭财政局作为担保人，完全符合最高人民法院〔2002〕144号通知适用条件，故猇亭财政局在本案中仍应承担赔偿责任。 综上所述，本案一、二审法院对本案的定性及处理是正确的。