裁判要点： 民事案件审理中，越来越多地出现个人利益、群体利益、公共利益难以调和的情况，致使个人利益受损需要维权，而群体利益、公共利益又可能因此遭受暂时性或永久性损害的情况时有发生。民事领域适当地引入“比例原则”，从妥当性原则、必要性原则、均衡性原则入手，在均衡保障各方利益的具体处理方式上，通过法官自由裁量实现、兼顾与保护各方权益时参考。本案裁判过程中，主要考量的问题在于：当上海加来房地产开发有限公司的行为确已构成违约的情况下，是否应当支持孙某提出的拆除排风设施的诉讼请求?应以何种司法理念处理具体问题?对于该问题，思考分析如下： 1.比例原则之形成与内涵 比例原则系行政法基本原则，其目的在于制约、规范行政自由裁量权。1958年德国联邦宪法法院“药房案”裁决中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应当适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提。该案的处理，使比例原则的内涵得到全面确立，并借此最终确立了包括妥当性原则、必要性原则与均衡性原则三项原则在内的“三阶理论”。目前，我国立法上并没有将比例原则明确作为我国行政法的基本原则，但在司法实践中，已经出现了适用比例原则作为判决依据的案例，成为案件审理过程中法官自由裁量权适用的理论凭借与支撑。 2.比例原则在民事领域适用的必要性与可行性 比例原则虽作为行政法之基本原则存在，但其并非片面强调公共利益，而是更注重公共利益与个人利益的平衡。但对公共利益、个人利益的判定，更多地基于法院的审查与法官的判断。因此，比例原则的作用只能限于司法领域，由法官在自由裁量过程中作为法益衡量的方法，特别是在公共利益与个人利益以及个人利益与个人利益之间。如上所述，民事案件司法实践中，法官对纠纷处理方式与案件处理结果具有一定的自由裁量权，但必须遵循基本的法律精神、法律原则，并受到一定的限制与监督。在民事领域遵循契约自由原则与诚实信用原则等基本原则的前提下，经由法官之经验的统合规制，将比例原则纳入纠纷处理的实践层面，使得比例原则在民事领域具有借鉴之可能性与可行性。 3.民事案件司法领域中比例原则的实际运用 比例原则被纳入司法实践领域，其妥当性原则、必要性原则与均衡性原则恰恰衡量并维系着法官“自由”与“限制”之间的关系，并在民事领域被注入新的理论内涵与适用规则。 （1）诚信履约行为与违约行为过错的评价——妥当性原则的检视 妥当性原则是指，行为主体实施特定行为时，所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现其行为目的。本案中，双方争议之通风设备为系争房屋及周围其他房屋地下室、车库之安全保障设备的重要组成部分，对于系争房屋而言，其存在具有必然性，换言之，即使拆除也必须择地重建。因此，孙某诉讼之根本目的在于弥补通风设备选址对系争房屋价值的损害，以及对系争房屋预期利益及潜在交易的负面影响，而并非对上海加来房地产开发有限公司售房过程中过错与过失的追究。由此“目的取向”思考，上海加来房地产开发有限公司对出售房屋有权单独作出决定，而其决定直接影响孙某的决定，故其不应该逾越事先正当利益所必要的范围。上海加来房地产开发有限公司在系争房屋出售时，为更好地完成价格公示、告知义务等环节，决定对附属设施与红线内不利因素进行主动释明，其释明行为对孙某之决定产生了影响，并构成了违约。但由此造成之违约结果，相较其诚信履约之行为，并未超出一个适当的界限。因此，由妥当性原则之本意出发，定位于价值弥补，较之过错追究，更能在孙某和上海加来房地产开发有限公司之间维持适当的平衡。 （2）拆除重建救济与差额价值补偿的衡量——必要性原则的检视 必要性原则是指，行为主体为实现其自身目的，而又须尊重公共层面目的时，虽可供选择的手段有多种，但最终必须从中选择出最有必要的方式与手段。本案中，基于上述考量，对系争房屋价值弥补，有众多途径，比如孙某诉请之拆除重建，再如上海加来房地产开发有限公司建议之隔音处理、限时使用，又如系争房屋本身之售价补偿等。鉴于系争房屋所在社区已经按照批准的规划及设计建造并经竣工验收且实际交付使用，从孙某个人利益出发，弥补房屋价值不应减损系争房屋目前的使用价值，即不宜重新报批审核、拆除重建；从上海加来房地产开发有限公司利益出发，承担违约责任不应当影响社区的正常运行，即不宜长期停止通风设备的使用或因拆除重建而一定期限内无法使用；对其他业主而言，孙某之维权行为不应当影响其房屋使用价值或其他基建设施与公共设备。因此，由必要性原则出发，定位于仅限孙某名下系争房屋的价值弥补。 （3）个人利益取向与社会普遍价值的取舍——均衡性原则的检视 均衡性原则是指，行为主体所采取的行为手段实施之后，其由此得到的利益必须高于其所造成的损失，因此，均衡原则是纯粹的“价值取向”层面的考量。此处所谓“价值”，是指社会成员普遍认同的“价值”，即应当使案件处理效果得到主流价值评判的认同。本案中，孙某系争房屋之客观价值减损可以通过评估得以确定，因孙某从事工作的行业特性，对于系争房屋隔音、共振等特殊要求亦可通过技术手段优化，相反，拆除重建需要重新规划报批、需要重新选址设计、需要安抚其他业主、需要临时通风设备、需要大量资金投入。因此，从均衡性原则之本意出发，由“价值取向”定位于社会普遍认同的思考方式与价值取舍，以针对孙某本身而不影响其他业主与公共利益的途径，弥补孙某名下系争房屋之损失，更能在个人利益与个人利益之间、个人利益与公共利益之间维持适当的平衡。

裁判要点： 本案的亮点在于以非主诉“限购”为由要求解除合同的房屋买卖纠纷案件审理过程中，购买方在庭审中由“限购”对象转为适当购房主体时，法院如何衡平判决。近年来，国家为加强和完善房地产市场的宏观调控，遏制部分城市房价的疯涨，出台了从“限贷”到“限购”的多项举措，由此产生了新型的“政策型”房屋买卖合同纠纷。该案属“非典型政策型”房屋买卖合同纠纷案件，原告并非仅以“限购”政策为由要求解除合同，还包含迟延履行和同时履行抗辩的问题，存在“限购”情形消失及指定产权登记人等复杂情节。该案在“限购”的案件背景下如何厘清各种法律要点，对于保障当事人的合法权益、维护房地产市场交易的稳定，具有一定指导意义。 1.“限购”对象签订房屋买卖合同的效力 “限购”是国家为遏制房地产市场的投机和过度投资，限制相关群体购买住房资格及数量的调控手段。《厦门市人民政府办公厅贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的实施意见》规定，“对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭、能够提供自购房之日起算的前2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）”。本案中，买方户籍不在厦门，合同签订当月开始缴交社会保险，因此在合同签订时为“限购”对象。 “限购”对象签订合同违反了国家“限购”政策，但相关政策文件并不属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条不能以此判定合同无效。至于该购房行为是否违反社会公共利益将由产权登记机关在产权登记时予以把关。本案买卖双方订立的是“房地产认购居间协议”而非正式在产权登记机关备案的“存量房买卖合同”，实践中认购协议的买方并非一定就是正式购房合同的买方即产权人，因此“限购”对象签订房屋买卖认购协议是不违反法律或社会公共利益的。可见，“限购”对象签订房屋买卖认购合同是有效的。 2.“限购”身份与合同解除权的衡平 即便合同从订立之初就带着“限购”的灰色身份，但是在处理案件过程中不应受“限购”的政策导向将合同往解除的道路上推进，仍应依据合同法的主旨，将相关法律关系独立成块进行分析判定。本案中迟延履行和同时履行抗辩权的问题均不受“限购”的影响，应依照法律规定独立分析。 至于被告签订合同时的“限购”身份是否赋予原告合同解除权，我们应该看到本案争议发生在房屋买卖的前期阶段，“限购”对象与卖方签订的是认购协议，并对签订正式合同及办理过户手续的履行方式作出“新产权人可以为乙方（买方）指定的第三人”的约定，“限购”政策在此阶段并未阻却合同的履行，合同仍可按约定继续履行，合同目的尚可实现。因此，不能因买方为“限购”对象而解除认购合同。 3.“限购”身份消除的思考 “限购”政策的出台是为了遏制房地产市场过分投资，必将打击到投机人的利益。精于钻营的人们仍跃跃欲试，明知“限购”却仍购房或者奉行“上有政策，下有对策”的“真理”借名购房，在处理由此引发的房屋买卖合同纠纷时应确保司法审判和国家宏观调控导向相一致。但本案中“限购”对象在庭审过程中获得了购房资格，在产权登记的当下买方符合国家政策要求，如同目前热议的“二孩”提前孕育，只要孩子出生时“二孩准生”政策已落地，该“二孩”就是符合国家计生政策的。因此，处理“限购”身份在一审法庭辩论终结前消除的情形时，应当恢复事情的本然，“限购”对象无论是否提前启动购房行为，无论是否故意拖延时间，在获得购房资格时他的购房行为就已不违背国家调控房地产市场的目的。并且，合同继续履行的客观障碍已消除，合同目的处于可以实现的明朗状况，故应以保证经济交易的稳定为宗旨，支持购房合同的继续履行。 该案中存在指定第三人为产权人的情节，不排除其有借名购房规避“限购”政策的嫌疑，因此，不宜直接裁判配合办理第三人为产权人的过户手续，避免判决成为规避工具，规避政策的风险应在按合同履行的过程中由“限购”对象自行承担。况且买方在庭审中获得了购房资格，无论第三人还是买方本人成为产权人都符合国家政策，都能实现合同目的，只需裁判合同继续履行。至于产权人为谁，让双方自行决定，由房屋登记机关在办理过户手续时予以把关。

裁判要点： 司法实践中，对于当事人提交证据一般要求提交原件，如果当事人仅有复印件而无法提交原件的情况对于如何认定该复印件的效力?本案即属此种类型，其争议焦点之一即是 民事案件与刑事案件所要求排除一切合理怀疑的证明标准不同，其证明标准采用优势证据规则，即双方当事人都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较强的证据予以确认。一般来说，优势证据规则的含义包括以下几个方面：第一，优势证据规则要求的是最低限度的证明标准。此种证明标准建立在两个基础之上：其一是双方当事人提供的证据相互矛盾，或者一方当事人对另一方当事人提交的证据有认识分歧；其二是此种分歧需要法官对该证据进行比较，以达到使法官内心确认的程度并最终选择支持更有说服力一方的证据。第二，优势证据规则要求的证明标准并不必须是绝对真实的事实。因为从认知学角度来看，过去发生的事实很难完整重现，只能依据现有证据尽可能地还原真实的情形，但是否绝对真实无从得知，能达到相对真实即可。第三，优势证据规则以举证责任分配为前提。根据法律规定，当事人对自己主张的事实有提供证据予以证实的义务，即负有举证义务的当事人提供的证据必须达到相对优势的程度；如果双方当事人提供的证据均没有达到相对优势的程度，法院将会根据举证责任分配作出裁判，由负有举证义务的一方当事人承担举证不能的不利后果。 本案对被告提供的“补充协议”复印件的效力，即需要根据举证责任分配以及优势证据规则进行综合判定。原、被告签订借款协议之后，均由海江公司财务孔某与被告委托的员工许某进行邮件往来，由孔某逐月向许某发送付款通知书电子邮件，形式为原告浦某致被告陆某的付款通知书，内容为被告当月应付利息的金额、计算方式以及浦某的银行账号。从原、被告每月催款、还款情况来看，双方通过海江公司职员孔某与被告委托人许某之间就还本付息等进行邮件交涉已成惯例。“补充协议”中约定：“被告应于2013年2月28日、5月28日、8月28日、10月28日、11月28日前分别偿还30万元、60万元、150万元、160万元、100万元……借款利息仍按年利率14.4%计，被告应于每月15日前支付利息”，原告通过海江公司职员孔某分别向被告委托人许某发送电子邮件，要求被告应在2月28日前支付本金30万元及在11月28日前支付本金60万元，被告均按照邮件约定履行，共支付了90万元，而且原告对其中的30万元本金归还出具了收条。再结合2013年3月、5月被告分别支付的月息119840元和132680元来看，也均是以1070万元为本金、年利率14.4%计算得来，原告对此也无异议。由此可以看出，事实上，原、被告已经按照“补充协议”的约定进行实际履行，故2013年2月27日内容为“补充协议”的电子邮件，应予以认定。被告提供的虽仅是“补充协议”的复印件，但对其实际效力应当予以认定，即认定原告浦某与被告陆某就500万元的延期和分期还款已达成一致意见。 虽然“补充协议”约定“本补充协议自三方签字之日起生效”，但因原、被告双方已实际履行，而且作为担保人的被告张某也不持异议，故法院认定“补充协议”对原告浦某和被告陆某具有约束力。原告诉请的500万元借款未届“补充协议”约定的还款期限，原告无权要求被告归还。另600万元借款期限已满，双方未曾协议延期偿还，被告陆某应当按原借款协议的约定承担还款之责。 综上，根据优势证据规则，被告对其提出的事实进行了举证，虽说其仅提供了“补充协议”的复印件，但原告若要对此予以反驳，同样应当提供相应的证据，而原告并没有提供相应的反驳证据，且结合被告现已提供的电子邮件、银行对账单、收条等证据，可以使法院——承办法官达到内心确认，其有理由相信被告提供的“补充协议”证据更有说服力，更具有相对优势，从而认定原告浦某与被告陆某之间达成的“补充协议”属实，进而作出合法、合理的判决。

裁判要点： 本案例中债权人和借款人、担保人之间的借贷、担保关系事实清楚、关系明确，最大争议焦点是。笔者试从以下几个方面探讨该判决结果的合理所在。 1.民间借贷中的格式条款不应加重合同相对方的义务 自从2009年超大规模的民间借贷爆发以后，民间借贷最为核心的借条也从最原始的欠条、借条演变为预先载明大量格式条款的合同，最为普遍的是放贷人先使用一种由借款人和担保人只确认数额和还款期限、利率的借条，再让借款人和担保人签订共同还款人承诺书对担保的范围、方式、期限进行约定，最后再由借款人出具领条，从而完成整个借款手续。本案的原告提供的共同还款人承诺书、借款借据、领条等就属于上述情况。而本案的特殊性在于，本案中共同担保人的担保期限约定不同：担保人林某只有在借条上以担保人的身份签字，而该借条上对担保方式和期限均未作约定，因此按照《担保法》第二十六条，林某应自主债务履行期届满之日起6个月内承担保证责任。而另一担保人缪某除了在借条上签字外，还在共同还款人承诺书中以担保人身份签字，而该承诺书对担保方式和期限进行了详细的约定，其中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照相关司法解释应视为约定不明，担保期限为主债务履行期届满之日起两年。在本案中原告吴某起诉主张的时间恰恰介于两段时间内，因此，林某的保证责任因超过保证期限得以免除，而在林某的保证责任免除情况下，缪某要单独承担保证责任。而引起担保期限不同的缘由，就在于原告提供的格式条款约定不同，并且整个签字过程均由原告吴某一人安排。在审理本案时，我们认为要充分考虑到格式条款是否加重了相对方的义务，即出借方吴某的行为是否加重了缪某的担保责任。本案中涉及的借条和共同还款人承诺书系出借人提供，这种格式条款的主要内容均是规定借款人的义务，而丝毫不涉及出借人的义务，是显失公平的格式条款。《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现行的民间借贷中的格式条款，一方面一定程度上规范了借贷的各个要素约定，另一方面也存在加重借款人义务的现象。以本案为例，担保人保证期限不同起因在于原告提供的共同还款人承诺书和借据对担保约定不同，而共同还款人承诺书中只有缪某一人签字，该承诺书中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照《担保法》司法解释，应认定担保期限为主债务届满之日起两年内。对于这被法律视为约定不明的条款，担保人作为普通人是不清楚这一条款真正的法律效力的，原告作为债权人也没有向法院提供证据证明向本案的担保人解释过共同还款人承诺书中的条款。并且原告在被告逾期没有还款的情况下，一直迟迟未提起诉讼，一直等到两年期限即将届满才起诉，导致林某得以免除责任，客观上加重了缪某的担保责任。虽然在庭审上原告方代理人强调以上行为是疏忽所致，但我们认为原告作为格式条款的提供方，以疏忽为由作解释显然不合理。不管原告是否故意还是过失，其行为导致只有缪某一人承担保证责任，我们认为，如果让缪某按份承担责任是对原告作为债权人肆意使用格式条款的有效制约。 2.如何正确认定本案中的担保人的意思表示 本案在审理讨论时，还存在另外一种观点：缪某作为担保人签字时即对债务承担全部责任，那么本案就应无须考虑另外担保人林某的情况，应当认定缪某对本案的债务承担全部连带保证责任。对于这种观点，我们需要进一步结合当事人当时的真实意思表示。根据担保法规定，共同担保人不得因内部约定的比例对抗债权人。从法律适用讲这样理解是正确的，但本案并非以内部约定比例对抗债权人，而是担保期限不明的原因，那么共同担保人对担保期限的约定可否对抗债权人?具体从本案来讲，两个担保人在借条上签字时，其应当承担相同的担保范围、担保数额、担保期限，这应当是当时合同各方的真实意思表示，而本案因为原告提供的格式条款，致使双方的担保期限不同，使得缪某的担保期限要长于林某的。这是缪某作为一普通人所无法知情的，也应当违背了共同担保人之间的真实意思表示。原告作为格式合同提供方并未对两个担保人作出这一解释，如果担保人缪某得知两个担保人因担保期限不同而承担责任不同，那么他是否愿意在共同还款书上签字、是否愿意作为共同担保人，其意思表示就会截然不同。并且因为原告怠于行使主张权利，致使林某被免除了担保责任，更使缪某丧失了在履行债务之后向林某追偿的可能性。因此，我们认为，担保人林某和缪某承担共同担保责任是两个担保人真实的意思表示合意，如果原告吴某要加重缪某的担保风险，应当在缪某和林某签订借条和共同还款人承诺书时，明确告知借条和共同还款人承诺书之条款所约定的义务。原告在未告知的情况下，又无正当理由解释未及时起诉，担保人缪某可以以合同违背其真实意思对抗作为债权人的原告。 3.如何理解《担保法》司法解释第二十条规定的选择权和追偿权 按照《担保法》司法解释第二十条第一款的规定，担保人应当对全部债务承担连带责任，并且按比例承担也是在履行债务之后。我们在审理本案时认为，该条款立法本意是针对一般情况，即共同担保人均承担共同责任，双方之间不能以内部约定对抗债权人，内部比例承担只在双方追偿时才有约束力。但我们认为，本案因为林某被免除担保责任是为判决所确认的事实，不存在履行债务之后再分担债务比例的问题，也就是说缪某已经丧失了对林某的事后追偿权，而缪某这一权利受侵害，是原告在签订合同中存在的问题和后续诉讼行为导致的，因此我们认为由缪某对全部债务承担连带债务，则缪某在履行债务后，只能向借款人一人追偿，实现追偿的可能性就大大降低。因此应当将这风险转移到债权人一方，缪某只对全部债务的一半履行其保证责任，增加债权人吴某实现债权的风险。 审判时还有一种观点，认为免除一方的担保责任，必须符合《担保法》第三十条之规定，而本案并不属于该法条所规定的情形。对此我们认为，要求缪某承担50%的责任并不是要免除缪某的担保责任，缪某依然要因他的担保行为承担担保责任，此判决并不与《担保法》第三十条相冲突。 4.判决结果应充分体现公平正义的法律效果 《担保法》出台时立法本意是着重于最大保护债权人实现债权的可能性，我们认为，《担保法》以及《担保法》司法解释出台已经多年，期间社会经济发展迅速，出现了许多《担保法》出台时尚不存在的社会现象，尤其是从2009年以来民间高利贷大行其是，借贷不仅仅是亲友之间的接济、帮助，而是成为营利性行业；出借人也演变为资金雄厚的地下“担保公司”等非正式的民间金融机构。出借方和借款方地位悬殊，在签订合同时，出借方享有明显的优势地位，提供格式条款，约定加重借款人的义务的条款。在本案中，判决缪某对债务承担50%的责任既是基于法律上的法理解释，也是从社会效果考虑，要对出借人的优势地位进行必要限制。

裁判要点： 本案例主要涉及商业银行和储户对于银行卡内资金的安全防范义务的范围，以及卡内资金被盗的情况下证明责任分配和法律责任承担的问题。现实中，银行卡被盗刷的情况时有发生，盗窃方法、手段各有不同，有网银被盗、克隆卡盗窃、换卡盗窃，等等。现实中各地法院的判例也有很多情况，在盗窃者不能找到的情况下，储户基于合同关系起诉后，胜诉、败诉的情况都存在。因此，厘清储蓄存款合同中储户和银行各自的证明责任和法律责任在该类案件中的重要性不言而喻。 本案例从储蓄存款合同的性质出发，通过说明商业银行和储户之间的区别，区别银行卡被盗的情况，试图对储蓄存款合同双方的证明责任和法律责任进行论述。这对于此类案件的依法审理、统一法院裁判尺度、保障银行卡的使用安全都具有现实意义。 1.储蓄存款合同的性质 目前主要有两种观点：保管合同说与借款合同说。笔者认为保管合同的观点并不成立，保管合同有两个显著特征：一是标的物应为特定物或特定化的种类物；二是应当转移标的物的占有，但标的物的所有权不发生转移。然而这两个特征对持卡人与银行之间的合同来说都不具备。货币是典型的种类物而非特定物，它具有高度替代性。因此在持卡人向银行存款的时候，货币一经交付，持卡人就失去了所有权，同时银行取得所交付货币的所有权，除支付约定的利息外，将来银行只需向持卡人返还同等数量的货币，不需返还原物。从性质上看借款合同更符合储蓄存款合同的特征，在银行卡上记载的属于持卡人的一定数额的货币应当视为持卡人债权的记录。本案原告存入活期存款账户，性质上较符合不定期借款合同，因此，被告铜梁农商行作为借款方，应按照原告的指示，将卡上记录的货币数量支付给原告或者原告指定的代理人。 2.本案中第三人在外地盗取原告账户内资金的行为是否导致银行违约，主要要看储蓄存款合同具备的附随义务 储蓄存款合同的附随义务包括保密义务和安全义务等，我国《银行卡业务管理办法》第十三条对于商业银行开办银行卡业务应当具备的条件明确规定要具备“安全、高效的计算机处理系统”。银行作为专业的金融机构应该有责任、有能力构建安全的、保障客户信息不外泄的计算机金融交易系统。铜梁农商行作为推出自助银行和ATM机的商业银行，有条件了解自助银行和ATM机的构造和工作原理，有机会及时掌握通过自助银行和ATM机实施犯罪的情报，有能力改进和加强自助银行和ATM机的功能，亦有能力和义务提供储户在ATM机上进行操作的情况。本案中无论储户是因为银行的内部系统不完善导致密码被盗还是储户在日常交易时不小心导致密码被盗，第三人不通过伪造银行卡是不可能从ATM机上取款的。银行为储户提供的银行卡既然有现实中被轻易复制的可能性，就说明银行的计算机处理系统就是存在安全隐患的，违反了安全义务之要求。 3.关于本案是否适用先刑后民原则的问题 先刑后民原则是指在同一个案件中既涉及刑事责任又涉及民事责任时，应该先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及的民事责任问题。先刑后民原则的适用会导致民事案件审理的中止，拖延审理期限，增加当事人的诉累，因此适用应该谨慎。首先，民事案件应该在其本身也构成刑事犯罪时才应先处理刑事案件，在民事案件只是牵涉其他刑事案件即民事案件和刑事案件分属不同法律事实时，应该民、刑分行。本案中存款被盗取的事实和借记卡纠纷的事实属于两个不同的法律事实，追究盗取人的刑事责任不影响本案的审理。被告承担违约责任后，即获得了对盗取人进行追偿的权利，故无须等待刑事案件结案。因此，对于被告铜梁农商行提出的应适用“先刑后民”中止案件审理的主张，法院不予采纳。 4.关于举证责任的分配问题 《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》的基本精神就采用了举证责任倒置的模式。银行要举证证明自己不承担责任，存在4种情形： （1）举证证明自己已尽到合理的安全注意义务，比如严格遵守了相关监管部门的规定，自助银行网点的安全防范设施符合规范，也通过多种形式提醒储户妥善保管借记卡密码等。同时提供公安机关出示的安全防范设施合格证、取款机操作指南、柜员机界面提示，以证明其履行了保护储户存款安全的义务。 （2）举证证明储户存在过错，如银行可以证明储户将银行卡、密码交由他人保管使用，储户取款时没有遵守指引采取必要的防范措施。 （3）以储户无法证明取款的是假卡为由主张自己不承担责任，即储户无法提供证据证明真实的银行卡一直在自己手中（出示真实的银行卡）。 （4）由银行公布相关的技术原理，由此证明银行密码系统是计算机而非人为客观运作，并经过相关部门监测，不存在泄密的可能性。 储户的举证范围则主要包括以下两个方面： （1）储户要证明其对密码的使用已尽保密义务，要证明密码泄露后已向银行方面挂失，储户对挂失后银行卡产生的交易行为不承担责任。 （2）证明金融机构的操作系统，比如ATM机等，被他人动过手脚，导致储户的个人信息被泄露。这时，储户可以此作为本人行为原则的例外情形，在处理上可依据无过错原则，也可以根据不同的情形适用公平责任原则分担责任。 法院在审理类似案件时，一方面要从保护弱者权益的角度出发，另一方面也要顾虑到保护银行卡市场的健康发展。但在现实生活中，对储户而言，由于信息的不对称，要举证自己没有泄露个人信息或者举证证明银行的安全措施存在缺陷，是极为困难的。一般储户只要尽了其举证的可能，证明其不存在过错，而银行的安全防范措施又存在技术上的缺陷，基本可以认为储户的证明责任已经尽到。 案件审理中铜梁农商行提出：第三人凭借原告预设的交易密码进行取款，这一行为应视为原告的授权。因此，原告应举证举证自己没有泄露密码，才能证明银行未尽安全义务。但是根据本案案情分析，原告马上要交学费，一般情况下不会将该笔存款授权他人取走，且原告未到过云南，银行卡一直在自己身上携带，排除了第三人使用原卡的可能。作为一位正在上大学的学生，其有且只有能力证明自己的银行卡一直在自己身上未借给他人，且日常消费是在正常场所进行。本案原告已穷尽其证明之所能。而且银行卡授权的前提应当是使用真实的银行卡进行交易，对于伪卡则没有适用该原则的余地，银行不能以此抗辩，否则即是把银行对真伪卡的严格审查义务推卸掉了。在原告否认其于2010年9月4日取款或委托他人取款的情况下，应由被告铜梁农商行提供证据证明原告刘某或其委托他人取走了该款项或对存款被盗存在过错，现被告铜梁农商行委托的代付机构云南省昭通市水富县团结路建设银行未能提供取款期间的录像，即被告未能提供证据证明原告刘某或其委托他人取走了该款项或对存款被盗存在过错，故被告应承担结果意义上的举证不能责任。 5.法律责任承担 司法实践中，往往是根据过错原则来分析责任由谁来承担，以及承担的比例。这存在三种情形： （1）银行本身存在过错的情形。在银行没有尽到谨慎的注意义务，银行交易环境的安全性无法得到充分保障时，银行应当承担全部责任，譬如在犯罪分子将盗卡机器安装在银行的ATM取款机上时，银行没有及时发现，导致持卡人银行卡内资金被盗取；又如犯罪分子使用伪造的身份证在银行办理网上银行、挂失等业务导致储户资金被盗的；再犯罪分子使用克隆卡在银行授权的ATM机和柜台取款盗取储户资金等情况。 （2）储户有过错。这是银行能否减轻和免除责任的关键。如果银行能够举出证据证明持卡人没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务（如将卡交由他人保管使用或泄露密码；使用不安全的可疑网络进行网银操作；登陆“钓鱼”网站等），就可以根据持卡人的过错大小而相应地减轻或免除银行的责任。 （3）双方均无法提供充足的证据证明自己没有过错。在此情形下，按照公平责任原则，双方各自承担一定比例的责任。但银行作为交易设备和方式的提供方，事实上也是交易规则的制定者，可以承担略多一些的责任，以促进银行主动改善交易安全。 本案原告刘某所办理借记卡，是铜梁农商行发放的用于对存款人身份进行识别的有效凭证。借记卡交易的基础是持卡人持真卡实施交易行为。铜梁农商行发放给刘某的借记卡系磁条卡，磁条卡易被复制，铜梁农商行在其管理系统未对借记卡进行有效真伪识别的情况下，错误地支付了存款，事后又未能追回存款。二审法院认定银行所发银行卡本身和其交易系统存在明显的安全性漏洞是导致原告卡内存款被盗的直接原因和充分条件。因此，铜梁农商行未尽充分保障刘某存款安全的义务，已构成违约，其不具有免责的法定事由，应承担违约责任。

裁判要点： 本案的处理重点在于对双方于2011年9月12日重新订立的借条的内容的理解。该借条的内容为：“今借到黄某人民币14万元正，按5分计息共加本息共22万元正。（按5分息计至还清为止）”该借条确认了借款本金，也约定了利息的计付方法。 在本案中，二审判决维持了一审判决关于被告陈某已归还了5万元借款、尚欠借款14万元的事实认定，但认为一审法院判决被告陈某支付重新立写借条前的3万元利息存在不当，属于重复计算利息，予以纠正。两级法院的判决出现不一致，关键在于审理思路出现分歧，亦即对于重新立写的借条的性质应如何认定以及借条中关于利息的约定应如何理解存在分歧。 一审法院认为，2011年9月12日重新订立的借条约定的借款数额为14万元，与前5份借条合计的借款数额19万元不一致，故采纳了被告关于已经归还了借款5万元的辩解意见。该借条中两次提及按5分计息，一审法院根据文义理解，认为双方在重新立写的借条中重新约定2011年9月12日前的借款利息按5分息计付，利息加上借款14万元，合计为22万元；同时约定2011年9月12日的利息同样按5分息计付。基于这样的认识，一审法院认为，原告在庭审中主张2011年9月12日前的利息3万元，因没有超出法律的规定，且没有超出原告的诉讼请求范围，故予以支持；同时判决被告陈某应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍支付2011年9月12日之后的利息。 但二审法院认为，双方重新立写的借条应视为双方对之前的借款还款情况结算的凭据。既然双方已对2011年9月12日之前的债权债务进行了结算，并立下借条重新确认，那么一审法院判决上诉人陈某支付2011年9月13日之前借款本金19万元的利息3万元属重复计算利息，应予纠正。 一审法院和二审法院均认为重新立写的借条属原、被告双方对之前的借款的汇总，但一审法院没有将该汇总借条认定为双方已对之前的债权债务进行了结算，仍然认为被告应支付之前的利息，导致事实认定有误；二审法院在正确把握汇总借条的性质的基础上，认定被告陈某无须支付签订汇总借条之前的利息，遂对一审判决予以变更。 需要指出的是，一审判决与二审判决出现不一致，固然与两级法院对证据把握不一、认识不一有关，还归因于另一个原因。我们知道，在民事诉讼中，法院、法官置于中立地位、居中裁判的角色已被广为接受。这就要求当事人最大限度地提供证据以证实其主张，促使法官在认证的基础上更好地认定法律事实，尽可能地接近客观事实。当事人提供的证据存在较大瑕疵时，无疑会增加法官认证的难度，换言之，法官在举证责任分配规则之上认定的法律事实，与客观事实有可能存在较大偏离，容易造成实质上的不公正。近年来，民间借贷在我国广大地区较为活跃，由此引起的纠纷也较多。民间借贷表现出如下特点：一是借款数额较大，利息约定畸高，超出法律规定的限度；二是借条、借据等凭证从形式到内容均不够规范，内容简单，语意不明确，引起纠纷时双方各执一词；三是出借人常采取预先在本金中扣除利息的做法，但又要求借款人在借条上签写约定的本金，出借的金额与约定金额不一致，导致增加审理难度；四是借款的用途不明确或实际用途与约定不一致，甚至存在双方明知是用于赌博等违法事项仍约定用途为生活开支、经营生意的情形。 民间融资作为融资的一种重要手段，对于高效利用资金盘活市场、促进市场经济发展发挥了极为重要的作用。为规范民间借贷行为，明确出借人和借款人的权利、义务，减少纠纷，节约融资成本，推动民间融资市场的健康发展，在总结审理民间借贷纠纷案件经验的基础上，提出如下建议：一是出借人和借款人应当就借款事项订立书面协议，避免一旦毁约，诉诸“公堂”却口说无凭。二是规范书面协议的书写，形式上要求规范，内容更要求规范，以明白无误的表述方式明确借款的数额、借款期限、借款的用途、借款的支付方式、有无利息约定、利息计付方式、逾期借款的后果等内容；有担保人的，还应明确担保人的担保范围、担保责任等事项。三是避免书面协议异化，防止书面约定的内容与实际约定不一致，损害双方的合法权益。

裁判要点： 特许经营是特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。这是近年来新兴的商业经营模式，也是一种新型的知识产权案件类型。专门规范特许经营的法律法规不多，主要是2007年2月国务院颁布、实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）。本案涉及特许经营合同的被特许人如何行使单方解约权的问题。《条例》对此作出了有别于其他合同的特殊规定，即第十二条：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款即所谓的“冷静期”条款。此条款是考虑到特许人的能力和实力与被特许人不对等，处于缔约优势地位。被特许人在特许人的要约引诱下，往往是在对自身经营能力和被特许的经营模式缺乏深入评估的情况下就签订了合同。为避免被特许人的盲目投入导致损失扩大，从保护被特许人的利益出发，规定特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，其在此期限内享有可以随时单方解约的特权。 “冷静期”条款是特许经营合同的必备条款，即使双方没有在合同中注明，被特许人仍可依据《条例》的规定，行使单方解约权。如特许经营合同未约定被特许人的单方解约权和解约期限，则特许人对此具有缔约过失，应对由此产生的不利后果承担主要责任。正如本案的情形，虽然特许人乾豪公司与被特许人曹某签订的特许经营合同中没有约定“冷静期”条款，但被特许人曹某仍可行使单方解约的法定权利。特许人乾豪公司对此具有缔约过失，应承担由此产生的不利后果。 行使单方解约权应在合理期限内提出。涉案协议对曹某解约的期限未作约定，法院在裁判中考虑到，曹某签约后一直没有实际开展经营活动，没有实际使用乾豪公司拥有的AA国际动漫品牌等经营资源，解除合同无损于乾豪公司的经营利益，也不存在转嫁商业风险的问题，据此认定曹某主张单方解约权并未超出合理期限，其可以单方解除涉案协议。乾豪公司具有缔约过失，且涉案协议未实际履行，乾豪公司应返还曹某加盟费、合作担保金、装修保证金。如果被特许人已经实际利用经营资源而合同没有“冷静期”条款，其能否行使单方解约权?对此实务界尚存在争议。笔者个人认为，此种情形下被特许人仍可行使单方解约权，但应遵循合同法的公平原则，在返还被特许人投入的加盟费等费用时，考虑到特许人丧失缔约机会或其他可得利益的损失，公平合理地确定双方的责任划分。

裁判要点： 本案表面的争议焦点在于，；实质的争议焦点在于。 1.合同无效的概念及范围 合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而当然不发生法律效力。关于合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条有明确规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。其中，对于“违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，此处的“法律”是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的强制性规定，才可能导致合同的无效。 2.强制性规定包括效力性强制性规定与管理性强制性规定 “违反法律、行政法规的强制性规定”属于《合同法》规定的合同无效的情形之一，但违反法律、行政法规强制性规定的合同并非无条件地必须无效。法律、行政法规强制性规定，包括效力性强制性规定与管理性强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”该条明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”强制性规定，而不是指违反“管理性”强制性规定。也就是说，只有违反“效力性”强制规定，才应认定合同无效。 关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）中指出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规范的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握”。 从上述规定可知，所谓“效力性强制性规定”，是指法律及行政法规明确规定违反了这些强制性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些强制性规定后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些强制性规定的合同继续履行，将绝对地损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓“管理性强制性规定”，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，只是破坏了国家对交易秩序的管理，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不必然损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。 3.有关“划拨土地使用权出租”的相关法律法规属于管理性强制性规定 划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。取得划拨土地相对国家来说是无偿的，因此，划拨土地使用权一般只适用于公益事业或国家重点工程项目。对此《城市房地产管理法》第二十四条明确规定只有下列建设用地才可以适用划拨方式取得土地使用权：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。 本案中，由于租赁房屋坐落的土地是原交通部人民警察学校通过划拨形式取得的，后原交通部人民警察学校整建制划归公安大学，涉案房屋所属土地的使用权及涉案房屋的所有权归公安大学享有。公安大学委托华人巨擘公司与佳融嘉禾公司签订“房屋租赁合同”，将涉案房屋出租给佳融嘉禾公司使用，其房屋租金收益实际上包含了应当上缴的土地收益。根据“房地一体”的原则，公安大学名义上是出租划拨土地上的建筑物，实质上是连同划拨土地使用权一并出租。因此，划拨土地使用权出租的效力将直接影响到“房屋租赁合同”的效力。 在划拨土地使用权的流转和他项权利设定方面，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条均有明确规定。上述强制性规定规范的是，在未经相关部门批准、未签订土地使用权出让合同、未将租金中所含土地收益上缴国家等情况下，划拨土地使用权不得出租。上述法律法规属于强制性规定中的管理性强制性规定，理由如下：第一，公安大学将国有划拨土地上的房屋出租，没有办理审批等手续，也没有将租金中所含土地收益上缴国家，很显然违反了上述法律法规的强制性规定，但是，上述法律、行政法规并没有明确规定违反的直接后果是导致合同无效，故此类行为并不是法律法规所明令禁止的。第二，本案中公安大学出租房屋获利的行为，虽然不符合取得划拨土地使用权的目的，违反了上述法律、行政法规的强制性规定，但是租赁合同的履行也并不能认定为绝对地、必然地损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益。只要行为人事后主动补正或行政机关及时纠正，并不会造成国家、社会或当事人重大利益的损失。如公安大学出租房屋之后，按照我国国有土地使用权有偿使用的相关规定，向市、县房地产管理部门缴纳租金中所含土地收益及办理相关手续，则土地使用权人并未发生变化，而且，由于上缴了土地收益，国家利益和社会利益也并未受到损害。当然，如公安大学不履行上述义务，相关部门可以进行处罚，收缴土地收益、予以罚款等，从而达到保护国家利益和社会利益的目的。第三，上述法律法规立法的宗旨和目的，主要是规范房屋交易中的行政管理、实现国家行政管理职能，规制的是土地使用权出租和房屋出租的履行行为，并不是对租赁合同本身进行限制。本案中，“房屋租赁合同”虽然违反了上述法律、行政法规的强制性规定，破坏了国家对交易秩序的管理规范，但在接受国家行政管理制裁后，通过一定的行政审批和行政处罚，出租行为可以符合法律、行政法规对于划拨土地使用权出租的要求。违反规定一方应承担该法律法规所确定的行政法上的责任，不必要通过确认合同无效的方式进行处理。 综上所述，法律法规中关于划拨土地使用权出租的规定旨在规范土地和房屋交易中的行政管理，而非禁止交易关系，在性质上属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故不能仅以违反此项规定为由要求认定房屋租赁合同无效。人民法院在处理认定合同无效纠纷案件时，应该坚持审慎态度：如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且在当事人可以补正、行政机关可以纠正的情况下，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。只有这样，才能达到既鼓励交易又保护国家及社会公共利益的目的，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。

裁判要点： 本案的焦点在于，关键在于是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的构成要件，即主要考虑以下几个方面的问题： 第一，须有情势变更之事实。“情势”即作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如国家政策、行政措施、现行法律规定、物价，等等。在本案中“情势”就是国家的复耕土地政策。这是适用情势变更的前提条件。“变更”是指此种情势在客观上发生根本变化，此种变更可以是经济或非经济因素导致的。本案中承包合同标的即砖厂及坑塘已经由国家出资复耕，不复存在，承包合同赖以成立的基础丧失，合同目的已不能实现，具备情势变更之事实。 第二，须是当事人在订立合同时所不可预见、不可避免的，双方当事人都不存在过错。不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见，以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识的人在当时情况下不可能预见为准，应当预见而没有预见的不适用。本案中，双方当事人订立合同时，意思表示真实，合同成立有效，此时国家并未出台相关复耕政策，双方当事人并未预见到该承包的砖厂及坑塘会在复耕范围。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。土地复耕属于国家政策，直接改变了承包合同中该土地的用途，不可避免。 第三，须是原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋予一方当事人变更或解除合同的权利。本案中，合同标的已经不存在，合同的性质和基础发生了实质变化，合同目的无法实现，继续履行将导致对承包方明显有利，另一方明显受损，即将对村委会方显失公平。 第四，须是排除一切救济手段才能解除合同。情势变更原则的目的在于，排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同。变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使双方的权利、义务趋于平衡，如增减给付、延期或分期履行、变更标的物等。解除合同即使合同关系自始消灭。本案中，承包合同目的已无法实现，继续履行将对村委会显失公平。双方协商不成、诉诸法院后，承包方不同意变更合同，亦不愿意增加承包费，原合同目的无法实现，因此，法院依法判处解除承包合同是正确的。

裁判要点： 伴随商业竞争的加剧，越来越多的商业机构为了取得竞争优势地位提供了诸如乘飞机免费接送、购物免费接送、看房免费接送等服务。这种行为虽为消费者带来便捷，但行车于途，难免会有意外的发生。免费提供运输服务看似免费，但是由于其服务对象的特定性，这种服务实际是附随一定条件的，并非真正的免费。本案中，航空公司作为免费乘车服务提供者，享有和承担作为承运人的权利与责任，在运送过程中发生意外造成乘客人身伤亡的，运输公司就应当依照合同法的相关规定予以赔偿。 1.商家“免费接送”服务的本质 免费提供运输服务看似免费，但是由于其服务对象的特定性，这种服务往往是以一定的实际消费或者增加客流为目的的，其提供“免费接送”服务的费用实际上已经列入其运营成本当中，其所谓的免费搭乘行为与我们日常所说的“好意同乘”有着显著的区别。 我们通常所说的“好意同乘”，是指经同意无偿搭乘他人车辆的行为，也即我们通常所说的“搭便车”或“搭顺风车”。它的构成主要有以下几个方面：一是该同乘行为必须是无偿。也就是说车辆驾驶人或保有人不是以营利为目的让他人搭乘。二是同乘者与车辆保有者必须出于两个完全不同的目的。车辆保有者为了实现自己的目的而行驶，同乘者出于某种便利搭乘所有者的车辆。保有者与同乘者的目的可以相似，但必不一致。三是同乘者须经保有者同意。只有经过车辆保有者同意的同乘才能构成“好意同乘”。如是未经同意或车辆保有者不知情的情况下的搭乘，不构成“好意同乘”。四是“好意同乘”驾驶人员的法定义务是不得损害同乘人的人身和财产权益。他可以没有义务一定要将同乘人运送至目的地，但并不意味着他可以使同乘人的人身和财产受到损害。但是，该不得损害同乘人的人身与财产的权利，与一般有合同关系的如客运合同中保证乘客的人身与财产的安全是有所不同的。 由此不难看出，商家为了取得竞争优势地位而提供的看似免费的“免费接送”服务，实际上附加了一定的条件，其费用也往往附加在了消费者购买的商品或者服务当中，实际是消费服务的延续，并且在消费者接受搭乘服务后形成新的旅客运输合同关系，这与我们日常所说的“好意同乘”有着本质的区别。 2.“免费接送”过程中出现事故的责任承担 （1）商家作为免费搭乘服务的提供者应当是赔偿主体 商家提供的免费接送服务所采用的方式往往有以下两种：第一种是商家运用自己的车辆和驾驶人员为消费者提供服务，第二种是商家与第三方运输主体合作的方式，由商家根据实际运行情况支付一定费用给第三方承运人。 第一种情况下，免费班车是商家自行购买的，属于其自有财产，这时只有商家与消费者两方主体，一旦消费者乘坐免费班车发生意外，消费者可以去找商家索赔，不会涉及第三方，而且商家作为免费班车的所有者和司机的雇主，承担因免费班车导致的意外产生的责任符合现行法律规定。 第二种情况下，免费车辆是商家租赁的，这时就存在着商家、汽车公司和消费者三方主体：汽车公司是车辆的所有者，同时也是司机的雇主；商家租用汽车公司的车辆接送消费者；消费者则乘坐免费车辆。在这里，虽然汽车公司是车辆的所有者和司机的雇主，但是商家也有专门的部门和人员对车辆进行管理，车辆的运行线路、运行时刻都由商家进行安排，司机更是很大程度上受到商家的直接管理，实际上商家已经掌握了车辆的运营权。故商家是免费班车导致的意外事故的赔偿主体。 （2）商家承担责任的法律依据 1）通常情况下商家所提供的免费搭乘车辆的担责依据。《消费者权益保护法》第七条第一款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”第十八条第一款中规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”根据这两条规定，消费者不仅享有购买合格产品、接受合格服务的权利，也享有在购买产品、享受服务的过程中享受商家提供的优质购物环境、服务并保证其人身、财产不受损害的权利；商家不仅要提供合格的商品，还要保证其提供的购物环境、服务不能损害消费者在购物、享受服务过程中的人身、财产安全。 商家所开通的免费班车，并非以运输为目的的独立行为，而是出于增加客户这一明确商业目的所推出的一种营销模式。从形式上看，与乘坐普通客运车辆不同，乘坐免费班车无须支付任何费用，但是商家所提供的免费搭乘行为可以视为其经营服务的延伸。从这个意义上讲，消费者乘坐班车与进入消费场所消费别无二致，商家自然有义务保障消费者的人身权利不受侵害。另外，商家免费提供的车辆为其服务的延伸，一旦乘客坐上免费车辆，即使没有消费凭证，也不影响双方这种法律关系的成立。免费班车作为商家拉拢消费者、提高竞争力的一种手段，是商家提供的优质服务，是消费者在购物、享受服务的过程中所享有的优质的购物环境，因此，商家没有提供安全的购物环境、优质的后续服务而承担相应的赔偿责任是符合法律规定的。 2）本案中的免费搭乘行为的担责。本案中，旅客在购买机票时，商家主动作出的承诺免费提供接送车辆的行为可视为搭乘飞机这一旅客运输合同的内容，也就是说航空公司在作出该承诺后若以非法定事由拒绝提供相应服务，旅客可以据此追究其违约责任。同时，通过对航空公司提供至机场的免费接送这一行为的分析，航空公司提供免费服务并被乘客接受同样可以视为航空公司为旅客消费行为提供服务的延伸，并构成一个新的旅客运输合同。 （3）商家的赔偿责任产生责任竞合时，消费者可作出选择 所谓侵权责任与违约责任之竞合，是指行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定符合侵权责任的构成要件，又违反合同法的有关规定符合违约责任的构成要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。对于享受免费接送服务的乘客而言，其享有两种损害赔偿的请求权：基于侵权行为的赔偿请求权和基于合同关系的违约请求权。 我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”可见，我国的立法允许受害人根据自己的利益对其请求权进行选择。基于以上规定，消费者可选择对自身利益弥补最大化的方式主张权利。

裁判要点： 1.物业服务企业为业主提供停车管理服务的法律性质 《北京市居住小区机动车停车管理办法》第二条规定，居住小区内机动车停车管理服务包括地面停车场、路边划线停车位、地下停车库、立体停车库的机动车停车服务等。第三条规定，停车管理单位按照政府规定的价格收取停车费的，应达到以下要求：1）遵守本市停车行业经营管理服务的有关政策规定和业主大会的决议、物业管理服务合同及业主（临时）公约等；2）应制订切实可行的停车管理方案，方案应包括停车管理方的职责、停车位的管理分配方案、发生紧急情况的处置预案等；3）有专人对进出停车场的车辆进行登记，进门发放停车凭证，出门查验停车凭证后放行；4）维护小区停车秩序，指定停车区域，保证车辆停放整齐、行使通畅；5）24小时专人看管停车场或采用电子监控手段进行不间断监视，劝阻、制止损害停放车辆的行为，采取防范措施，防止车辆丢失；6）保证交通设施处于正常使用状态。对临时进出车辆实行收费的，停车管理单位应在车辆进门时发放临时停车凭证，出门时验证收费放行。 该办法对物业服务企业停车管理的服务标准作出了相应的规定，物业服务企业应该按照该办法规定的要求做好停车管理工作。 2.判断停车管理法律性质的标准——以停车场权属性质为要素 实际上，停车场的权属性质是决定物业服务企业提供小区停车管理服务法律关系性质的一个重要因素。 目前，停车场的权属主要有以下几种情形： （1）法定配建停车位，属于全体业主共同共有，业主之间可以约定停车场的使用和交费规则，拥有车辆的业主应支付停车位占地费和车场管理维护费。 （2）自愿增建停车位，指符合小区建设规划、在法定配建停车位之外由开发商另行建设的停车位。看其是否计入公摊面积：如果计入，则业主在取得建筑物区分所有权时已经为该部分停车位支付了价款，停车位所有权应由全体业主共有；如果未计入，停车位所有权则为开发商所有。 （3）对不计入容积率的部分，如人防工程、地下停车位，应遵照“谁投资谁受益”的原则，由开发商所有。 （4）占用业主共有道路或其他停车场地所设置停车位的权属。《物权法》第七十四条第三款规定，占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 由此可见，小区停车场根据不同情况有的归属开发商所有，有的归属全体业主共有。《物权法》第七十四条第二款规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。规划属于开发商所有的停车场，开发商委托物业服务企业进行管理，业主与物业服务企业之间的车辆停放关系包括场地租赁或场地使用关系，是否构成车辆保管关系还要视二者之间的具体约定而定。但对于属于全体业主共有的停车场，业主与物业服务企业之间形成的停车管理关系就只能是车辆保管关系，如果业主交纳了停车费，二者之间便形成有偿的车辆保管关系。 本案中的前期物业服务合同中也区分了停车场不同的权利归属情况：停车场属开发商所有、委托物业服务企业管理的，车主除交纳车位租金外还应再交纳车辆管理费；若停车位是由业主购置的，则只需交纳车辆管理费。依此类推，对于属于全体业主共有的停车场，业主交纳的停车费只能是车辆管理费而非车位租用费或车位使用费。 原告虽属临时停车，但其系业主身份，并向物业服务企业交纳停车费，故前期物业服务合同及《物业管理条例》的内容同样适用于其与物业服务企业之间的关系。无论原告车辆所停停车场的权属如何，其交纳的停车费中均有车辆保管费用在内，故被告对其车辆负有保管义务无疑。因此，车辆保管服务是本案前期物业服务合同中约定的物业服务企业应履行的合同义务之一，若有违约，则是违反了安全保障义务。 3.物业服务企业承担违约赔偿责任的限度——物业服务企业对业主财产安全保障义务的理解 （1）物业服务企业对业主负有安全保障义务 物业服务企业是否对业主的财产承担安全保障义务，是司法实践中争议颇大的问题，最高人民法院2008年公布的《关于审理物业服务纠纷司法解释（征求意见稿）》第八条中规定了物业服务企业的安全保障义务，而2009年发布的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》却对此没有规定。笔者认为，物业服务企业应当对业主的财产安全承担保障义务，这种义务的来源主要有两个方面：一是物业服务合同的约定。物业服务合同是业主与物业服务企业根据意思自治签订的，双方可以在合同中约定物业服务企业为业主提供的物业服务义务中包含安全保障方面的内容，业主为此支付相应报酬。据此，安全保障义务可以约定为合同义务。二是法律的直接规定。法律关于物业服务企业安全保障义务的规定主要来源于物业管理的特别法即《物业管理条例》第三十六条和第四十七条，其明确规定物业服务企业安全保障义务的基本内容和范围，是关于物业服务企业安全保障义务最基本、最低的规定，如果物业服务合同约定排除上述规定，应为无效。 （2）判断物业服务企业是否违反安全保障义务的标准 判断物业服务企业是否违反了安全保障义务，主要看安全保障义务的内容有哪些，又要看物业服务合同的约定和有关法律的规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，如果物业服务企业的服务承诺、服务细则中有关于安保的具体规定，应当作为考察其是否履行安全保障义务的基础。因此，对于物业服务企业是否违反安全保障义务，应结合业主交纳的停车费数额、物业服务企业的安保能力、违约或侵权行为的性质和力度以及在发生意外后物业服务企业所采取的一系列措施等因素加以综合考量和认定。 原告将车停在由被告管理的小区停车场时，其车辆后挡风玻璃被砸坏，无法找到实际侵权人。被告称在该停车场装有监控设备，但原告的停车位置属于监控死角，且开庭时被告陈述事发当日的监控因过保存期限已被删除。原告妻子报案后，因被告无法提供监控录像，公安部门无法查清侵权人情况，因此，法院认定被告未采取规定的安全保障措施，未完全履行前期物业服务合同约定的内容，违反了安全保障义务，故判决其赔偿原告的修车费用。

裁判要点： 本案的争议焦点在于： 1.二手房买卖居间合同属于混合合同 随着我国二手房买卖市场的不断发展，二手房买卖交易流程也日趋规范和专业化。比如，买、卖双方除了签订纸质版的房地产买卖合同外，在进行过户之前，还必须到房产交易中心进行网上签订房地产买卖合同。而在交易中心的网络系统中，一套房屋只能存在一份“网签”的买卖合同，如已有的“网签”买卖合同未撤销，则出卖人无法就同一房屋再次网上签订买卖合同，因此“网签”程序可有效地防止“一房二卖”情况的出现。类似于“网签”等必备交易流程的设置给房屋买卖的顺利进行增添了保障，同时意味着完成全部二手房买卖交易手续比以往需要更多的专业操作技能。而近年来国家陆续出台“限贷”“限购”、税收等房地产宏观调控政策，客观上要求在进行二手房买卖之前，必须考虑交易是否受到相关政策的限制。由于买卖双方多为普通百姓，对于国家宏观调控政策以及当地出台的具体实施细则往往掌握得并不全面、准确。房地产中介作为居间介绍二手房买卖的专门机构，无论在政策理解把握还是具体操作层面，均具有一定的专业知识技能。因此，在中介居间服务下完成二手房买卖交易流程，已成为越来越多买房人或卖房人的选择。允许当事人订立任何内容的合同，不仅是合同类型自由原则的应有之义，也是社会不断发展变化、交易活动日益复杂的客观需要。正是二手房买卖的专业、复杂化，决定了中介与委托人签订的“居间合同”实际上已不只包含传统居间合同的内容，在性质上应属于混合合同。 学理上，以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。无名合同又包括纯粹无名合同、合同联立以及混合合同。其中，所谓混合合同，是指由数个有名（或无名）合同的部分而构成的合同。与合同联立不同，混合合同在性质上属于一个合同。居间合同作为《合同法》规定的有名合同，是指居间人一方为促使委托人与第三人订立合同而提供机会或进行介绍活动，由委托人向居间人支付约定报酬的协议。居间合同的内容具有特殊性，即居间人应向委托人报告订约机会，或提供订约的媒介服务。相较于委托合同而言，后者之受托人所提供的劳务是一般意义上的，范围广泛；而前者之居间人所负担的义务不是提供一般的劳务，而是报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。可见，传统意义上的居间所围绕的仅为促成合同“订立”，至于合同的履行则在所不问。而正是在促成签约之后的合同履行阶段，二手房买卖居间关系与传统居间关系有很大不同——为了弥补普通百姓在房屋买卖政策掌握和具体操作方面的欠缺，二手房买卖居间合同往往不仅约定中介应促成买卖双方签订买卖合同，还约定在买卖合同履行过程中，中介应协助办理贷款、过户、房屋交接等若干超出传统“居间”意义的合同内容。有关后续服务内容实际上是中介提供的一般性的劳务，具有委托合同的性质。显然，二手房买卖居间合同虽然形式上属于一个合同，但实际上由居间合同、委托合同两种不同的合同类型构成，因此属于“混合合同”。原上海市房屋土地资源管理局制定的“上海市房地产居间合同”示范文本第一条即明确规定：“本合同为居间方与委托人就居间方接受委托人的委托，促成委托人订立房地产买卖（或租赁）合同，并完成其他委托的服务事项达成一致而制定。”这也说明该类合同并未局限于传统居间合同的内容，相反，居间方除了应促成委托人签订房屋买卖合同外，还应为委托人完成其他委托事项。 2.促成签约后居间方通常还负有完成后续服务的合同义务 对合同内容进行解释，往往是法院审理合同纠纷案件时不可或缺的重要环节。合同解释的方法有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等。实践中，中介与委托人签订的“房地产买卖居间合同”多以相关部门出台的示范合同文本为基础而制定，而中介公司之间往往对同行制定的居间合同多有参考和借鉴，故不同中介所制定的居间格式合同的大致内容有相对趋同之势。长此以往，这种趋同的居间合同下之权利、义务在二手房买卖居间行业可以说已形成为一种习惯，从而为中介与委托人所共同遵守。因此，习惯解释的方法对于二手房买卖居间合同具有非常重要的意义。如上文所述，实践中普通二手房买受人或出卖人很难离开中介的协助而独立完成全部交易，因此，其委托中介进行居间服务，自然对由中介协助办理贷款、过户、房屋交接等手续形成合理的期待。中介的合同义务不仅包括促成买、卖双方签约，而且包括买卖合同履行过程中，协助委托人完成贷款、过户、房屋交接等后续服务，这应当说已成为一种交易习惯；而委托人支付的佣金则是中介完成“全部”交易流程服务的对价。 需要说明的是，并非每个二手房买卖居间合同关系中，中介都要无一例外地负担上述合同义务。从合同习惯解释的角度看，运用交易习惯解释合同条款的前提条件之一，就是当事人在合同中没有排斥该交易习惯的适用。因此，如果中介与委托人在居间合同中对具体委托事项进行了限定，排除了中介在通常情况下应负担的居间合同义务，且该约定合法有效，则应依双方的约定来认定中介的合同义务，以及中介有权获取佣金的条件和数额。 3.不得因买卖合同未实际履行而少付佣金格式条款的效力认定 对某些争议合同条款能否作正确、适当的解释，往往成为界定当事人权利、义务的关键。本案中夏某与上海龙迪房地产经纪事务所在“佣金确认书”中约定，夏某在签订买卖合同当日一次性支付上海龙迪房地产经纪事务所佣金15000元。买卖双方在“房地产买卖合同”补充条款（一）第八项中还约定：“夏某与汪某签订房地产买卖合同后，即认定中介对该房的经纪业务活动已完成。至于后续的贷款、过户、房屋交接等辅助性服务，中介只协助双方完成，双方不得在后续内容的服务过程中，寻找借口并以此为由，拒付或少付中介佣金。”上海龙迪房地产经纪事务所认为，买卖双方签约后又协商解除了合同，导致买卖合同未实际履行，中介无法进行后续服务；依据上述合同条款，其有权获得全部佣金。夏某则认为，上述合同条款是上海龙迪房地产经纪事务所事先准备好的内容，夏某对佣金的支付时间和条件并不清楚，上海龙迪房地产经纪事务所没有完成全部居间义务，应在合理范围内收取佣金。 本案中合同条款约定上海龙迪房地产经纪事务所在促成买卖双方签订买卖合同之后即有权获得全部佣金，但这实际上排除了中介应完成的协助办理贷款、过户、房屋交接等后续服务，属于双方通过约定排除二手房买卖居间交易习惯的适用。如何认定上述合同条款的效力，成为处理本案的关键。笔者认为，目前二手房买卖居间服务市场中，格式合同因具有节约交易时间、提高交易效率的优点而被大量、广泛使用，因此，实务中对于争议居间合同条款效力的认定，尤其应注意考察该条款是否为格式条款以及法律关于格式条款效力的特殊规定。具体到本案，争议合同条款均由上海龙迪房地产经纪事务所单方事先拟定、印制好，而非在当事人双方反复协商基础上制定；上海龙迪房地产经纪事务所提供的“佣金确认书”、“房地产买卖合同”补充条款均是向“不特定”的相对人重复使用，这些特征与《合同法》第三十九条第二款规定的格式条款相符合，因此争议合同条款为格式条款应属无疑。 由于格式条款并非双方协商形成，可能无法体现双方当事人的合意，故《合同法》及相关司法解释对格式条款的效力作出了特别规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法司法解释（二）》］第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款的规定，并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。而《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。据此，格式条款提供方负有三项法定义务，即遵循公平原则确定当事人之间的权利、义务，对于免责或限责条款采取合理的方式提示对方注意，以及依对方的要求给予说明。《合同法司法解释（二）》第六条第一款对何谓“采取合理的方式”进行了明确，即对免责或限责格式条款，格式条款提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第三十九条所称“采取合理的方式”。其所作的特别标识“足以引起对方注意”，是判断格式条款提供方是否尽到合理提示义务的一个非常重要的条件。比如，在合同中采用差别显著的字体、字号，对比明显的颜色，或用加下划线、加粗等方式来进行特别标识，可以认为已经“足以引起对方注意”。在举证责任的分配上，鉴于格式条款提供方处于缔约强势地位，并且享受格式条款的便利之益，为平衡双方当事人的利益，《合同法司法解释（二）》第六条第二款规定，应由格式条款提供方对其已尽合理提示及说明义务负担举证责任。根据《合同法》第四十条的规定，格式条款无效包括三种情形：一是符合《合同法》第五十二条一般合同无效情形的格式条款无效，二是格式条款免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任时无效，三是格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。第三种情形中的“免除自身责任”又可称为免除主要义务，是指格式条款免除格式条款提供方按照通常情形应当承担的主要义务；“加重对方责任”，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务；“排除对方主要权利”，是指格式条款排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。 由此可见，如果格式条款提供方不能举证证明其已履行合理提示及说明义务，同时格式条款又符合《合同法》第五十二条或第五十三条的规定，或者具有格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，法院应直接认定该格式条款无效。本案中，争议格式条款约定了中介在促成买卖双方签订买卖合同后，无须完成后续服务即可获得全部佣金，这显然免除了中介按通常情形应当承担的协助办理贷款、过户、房屋交接等后续服务的义务，排除了委托人相应的合同权利，属于《合同法》第四十条规定的情形之一。而作为格式条款的提供方，上海龙迪房地产经纪事务所对于该类格式条款应以“合理的方式”向夏某作出特别提示。然而，本案争议条款在形式上与其余条款完全相同，无任何特别标识，显然不能“足以引起对方注意”，因此，应认定上海龙迪房地产经纪事务所并未尽到合理提示义务，故二审法院根据《合同法司法解释（二）》第十条的规定认定本案争议条款为无效格式条款是正确的。 4.中介可获佣金数额应根据其完成服务的阶段酌情确定 实践中，中介与委托人签订的“房地产买卖居间合同”或“佣金确认书”往往仅约定委托人应支付的佣金总额，而不是按照交易流程进展及中介完成服务的进度”，约定不同阶段应付佣金的数额。一旦发生纠纷，中介多不管完成了多少服务，而一概要求委托人支付全额佣金。笔者认为，除非中介与委托人就中介的义务及获取佣金的权利有特别约定，且该约定合法有效，否则应认定中介如未完成全部交易流程服务，则无权获得全额佣金，仅有权根据交易进度及完成服务的阶段，获得相应比例的佣金。如居间合同中未约定不同服务阶段对应的佣金数额，则可由法院对中介应获得的佣金数额进行酌情确定。在确定佣金数额时，为避免因自由裁量权过大导致执法不统一，宜参照相对统一的标准。笔者认为，作为完成整个交易流程的基础，中介促成买、卖双方签约应属于其在二手房买卖居间合同中的“主要”义务，因此，如中介已经促成双方签订买卖合同，而事后买卖合同未实际履行又不可归责于中介、买受人或出卖人任何一方，则中介应至少有权获得全部佣金的1/2；如买卖合同签订后，因中介的过错使合同未能实际履行，则中介获得的佣金可在全部佣金的1/2的基础上酌情减少；反之，如买卖合同签订后，因委托人违约导致交易未能继续进行，中介客观上不可能完成协助办理贷款、过户、房屋交接等后续服务，则应酌情增加中介可获得的佣金数额，可认定中介有权获得全部佣金的2/3。本案中，二审法院考虑到上海龙迪房地产经纪事务所已经促成买、卖双方签订合同，而由于夏某违约，导致买卖合同未能实际履行，上海龙迪房地产经纪事务所无法完成全部居间义务，故酌情认定上海龙迪房地产经纪事务所有权获得全部佣金的2/3，即10000元，是妥当的。 近年来，因房屋买卖合同签订后未实际履行，中介依据格式条款的约定，要求委托人支付全额佣金遭拒绝而引发的居间合同纠纷呈增多趋势。如何认定中介的合同义务，以及争议格式条款的效力，对于案件的处理有很大影响。本案反映出以下三方面问题：第一，从二手房买卖居间方的权利、义务看，相关部门或房地产中介行业协会应充分关注二手房买卖居间行业习惯，进一步修改和完善“房屋买卖居间合同”示范文本，明确中介的合同义务应包括促成买、卖双方订立买卖合同，以及协助办理贷款、过户、房屋交接等整个交易流程的服务；中介佣金应根据完成交易的进度分段收取。同时，可在示范文本中明确二手房买卖居间服务进行的不同阶段，中介可收取的佣金数额，或可收取的佣金占全部佣金数额的比例，以便一旦发生纠纷，在居间合同无特别约定的情况下，实务中可以此数额或比例为参照，酌情确定中介可获得的佣金数额。第二，从格式条款的特殊性看，房地产中介应进一步提高法律意识，针对其提供的免除自身义务、排除委托人权利的格式条款，应及时履行合理提示和说明义务，以免为纠纷的发生埋下隐患。第三，从合同当事人的利益平衡看，审判实务中，对格式条款的效力应审慎认定。如果免责或限责格式条款系企业的合理化经营所必需，免除、限制的是一般过失责任或轻微违约场合的责任，且格式条款提供者履行了合理提示和说明义务，则此类格式条款应当有效。总之，应综合平衡各方利益，既要鼓励交易、提高效率，尊重当事人意思自治，维护缔约目的的实现，又要强调公平和诚信原则，倾向于保护处于缔约弱势地位的格式条款相对人。

裁判要点： 本案争议焦点是。商家在交易活动过程中向客户赠送抵用券的情形在现代商事交往活动中并不罕见，主要是通过特定的优惠方式创造或增加交易机会，促进商家与客户之间良性互动，以达到市场推广或者提高知名度、美誉度，提高客户满意度等目的。与抵用券相伴而生的则是商家与消费者间关于抵用券使用的争议，本案便是一个典型的例子。与常见的起因于文字表述模糊不清、晦涩难懂或者条款内容存在歧义等的争议不同，本案所涉的抵用券的使用方法并未全部体现为文字表述，在通过合同解释方法探究双方的真实意思表示而不得时，需要通过举证责任的分配，由举证责任方承担举证不利之后果。 1.裁判思路分析 （1）通过合同解释法则探究格式条款内容 商家在买卖合同中约定赠送给客户抵用券，客户接受的，系当事人双方真实意思表示，内容合法，对双方具有法律拘束力。而抵用券的相应条款由商家单方制定，客户在缔约过程中并无协商机会，属格式条款。因此，针对本案所涉抵用券，关于其使用方式的解释不仅要适用一般合同条款的解释原则，还应适用格式条款解释原则。 《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第一百二十五条第一款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。 由此可见，第一，对于有明确约定的部分，格式条款按通常理解解释；约定不明确的，若各方理解不一致且均有理有据，则应作出不利于格式条款提供方的解释。本案中，双方就商家所赠抵用券有明确约定的内容，如抵用券背书条款中“本券仅限一次性使用，不兑现，不找零”“本券金额不与其他优惠同享”“消费每满1000元，仅可抵用一张500元维修赠券”等约定具体、明确，应按双方约定履行，并无争议。第二，本案的争议焦点，即抵用券的使用方式应如原告所主张的“持有公司交付的客户联即可抵用”还是如被告主张的“持有完整存根联及客户联一体的抵用券方可抵用”属于未约定条款，应结合合同目的、交易习惯及诚实信用原则解释。然而，由于抵用券的使用方法具有很强的随意性，并无确定的交易习惯或为大众普遍知悉和认可的使用方法，无法通过日常生活经验法则直接判明，故而不能通过合同解释的方式作出结论。 （2）格式条款无约定，亦无法通过合同解释得出结论的，根据公平原则和举证规则，应由格式条款提供方承担举证责任。 如前所述，抵用券由商家提供给客户依约使用，系被告在销售过程中采取的特殊营销手段，不具有普遍性。本案中，被告曾在庭审中提出，其抵用券的使用方法就如电影票一般，由商家提供给客户有客户联及存根联的完整抵用券，客户在使用过程中出具完整抵用券，商家撕下存根联表示客户已使用抵用券，而客户联则由客户保存留作纪念。但是，抵用券与电影票等常用票证并不相同，其使用方法由提供方决定，只要具有一定的可行性和可操作性即可，因此具有很强的随意性，并非通过合同解释法则即依据日常生活经验法则或交易习惯、诚实信用原则便可直接判明。 而本案原告提出的使用方法——公司交付给用户的抵用券是客户联，存根联则由公司保存，用于验证抵用券的真实性，客户联抵用时由公司收走——亦具有一定的合理性及可行性。然本案双方对于自己主张的抵用券的使用方法均无证据证明其主张，故本案的认定关键便落到举证责任的分配上。举证责任的分配，其核心在于公平，即必须综合考虑各种相关因素，如政策、盖然性、谁持有证据、谁更容易获得证据及交易双方的地位等因素。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条亦有规定，依法无法确定举证责任承担时，“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。 本案从以下几点可以认定由商家承担举证责任更符合公平原则：第一，抵用券的提供方为商家，其举证能力自然显著优于客户。就本案而言，被告完全有能力提供原告的抵用券消费记录等直观反映原告的抵用券是否已使用完毕（在本案中则具体表现为如原告所主张的至少40000元的消费记录方可全部抵用）的证据。第二，本案系商家与消费者之间的纠纷，依据基于消费者弱势地位而生的消费者权益保护之法律及政策倾向，由商家承担举证责任亦更合理。第三，商家作为抵用券提供方有义务事先确定明确、翔实的使用规则，故商家为其表意不清、未表意等表意瑕疵承担不利后果无疑符合公平交易、诚实信用的民法原则。综上，根据前述举证规则，按照公平原则，同时参照法律法规关于格式条款的解释精神，应将举证责任分配给被并由其承担举证不能之不利后果。此为本案裁判之核心。 2.案件评述 商家向客户赠送抵用券作为一种营销手段，属于商家与客户之间的真实意思表示，其使用条件和方式等往往为商家单方制定的格式条款，针对其中表述明确、未违反法律法规强制性规定的格式条款，认可其效力是基于现有法律法规的明确规定，符合民事活动自愿、公平的原则，其目的是维护商事交易的稳定、高效。 鉴于格式条款的提供方明显处于优势地位，对于当事人有不同理解的格式条款的内容以及格式条款约定不明的内容，在一般解释法则基础上，作出对格式条款提供方不利的解释，是民事活动基本原则之一的公平原则的直接体现。 而对于合同未能约定的事项，亦无法通过合同条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定合同内容的，应由负有举证责任的当事方举证证明。由于缔约过程中各方当事人所处的地位存在强弱之分、在履约过程中各方所掌握的资源存在差异，将举证责任分配给具有较强举证能力的格式条款提供方，符合法律法规的规定，践行了民事活动的公平原则，有利于维护相对弱势的格式条款接收方，从而维护交易的公平、平等、健康、有序。

裁判要点： 该案例涉及附条件的赠与合同的成立及生效、附条件的赠与合同撤销问题。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）对赠与合同的标的、性质、双方的权利与义务等方面专门作出了规定。但对于赠与合同是诺成性还是实践性，赠与合同的性质、成立及生效，赠与人的撤销权及其限制，都还存在着一定的争议。笔者简单地予以探讨。 笔者认为，赠与合同应当为诺成性合同。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即依合同法的一般原理，只要承诺人对要约人发出的要约作出了承诺，双方达成合意，合同即告成立，因此合同以诺成为原则，而“实践合同必须有法律的特别规定，可见实践合同是特殊合同”。若以赠与合同为实践合同，则法律应作出明确规定，“合同自交付之时起成立”。虽然《合同法》第一百八十六条、一百八十七条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，使得赠与合同看起来像部分是实践性的。但是诺成合同与实践合同的主要区别在于，二者成立、生效的时间是不同的。实践合同只有在“诺成”的前提下，交付了标的物之后才成立，其中根本不涉及一个“撤销权”的问题。《合同法》第一百八十六条的规定，并非说明赠与合同的实践性，明确赠与合同只有在交付之后才得成立；目的在于平衡赠与人与受赠人双方的利益及权利、义务。 本案的处理存在几种意见：一种意见认为王某1将属于自己的房屋赠与给自己的子女即王某，通过赠与的方式已对房屋作了处分，该赠与于处分后即发生法律效力。虽然没有办理登记但王某已取得房屋所有权，与之后的蔡某、王某1离婚、复婚又离婚没有关系。第二种意见认为，我国《合同法》第一百八十六条、一百八十七条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。由于诉争房产未办理过户手续，故王某1有权撤销赠与，王某无权要求王某1继续履行赠与合同。第三种意见认为王某1房屋赠与王某，没有经过王某确认，该赠与合同不发生法律效力，因此，王某1有权不履行该赠与合同。第四种意见认为王某1与蔡某第一次离婚时签订的离婚协议书约定王某由王某1抚养，王某1承诺将个人房产赠与王某，该赠与合同为附条件的赠与合同，即赠与王某的前提条件是王某应由王某1抚养。双方之后复婚，后又离婚，在第二次离婚时在厦门市中级人民法院主持下签订的调解协议中约定“婚生女王某随蔡某生活，蔡某不再向王某1主张婚姻关系存续期间的财产权利，双方就本案再无其他争议”。由于王某的抚养权发生变更，赠与合同的条件已变化，且讼争房产已涵盖在本次调解的范围内，故王某1有权不履行赠与合同，王某无权再要求王某1履行赠与义务。 笔者同意第四种意见。笔者认为本案争议的焦点在于原王某1签订的离婚协议中约定将王某所有的房屋赠与自己子女，该种行为经过蔡某、王某1离婚、复婚又离婚后是否已处理、是否仍然有效。根据之前所述，赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。据此第三种意见认为王某1在离婚协议中将自己的房屋赠与自己的子女王某的行为，因没有王某确认而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字确认只是能证明当事人意思表示一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠人要作出书面的意思表示；另外，受赠人王某系无民事行为能力人，要其对接受赠与的行为作出明确书面的表示，太过苛刻，故若没有相反证据证明受赠人王某不接受赠与，则应推定受赠人作出接受赠与的意思表示。根据举证责任规则，应认定赠与合同成立。但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说，赠与合同从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得王某1赠与房屋的合同生效，需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，王某1并没有丧失其对房屋的所有权。本案中王某1、王某的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。因此王某1可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。同时本案中还有一个事实即讼争房屋原系王某1婚前个人财产。王某1与蔡某在第一次协议离婚时，离婚协议确认双方婚后无共同财产并约定将王某1名下的讼争房产赠与王某，但离婚后讼争房屋并没有过户登记到王某名下。后王某1与蔡某复婚后再次离婚。对于第二次离婚财产的分割，蔡某要求讼争房屋归其与王某共有，各占50%，但一审法院没有对蔡某的请求予以支持，蔡某上诉后经二审调解，调解协议约定“蔡某不再向王某1主张婚姻关系存续期间的财产权利”。因此，应当认为王某1与蔡某在第一次协议离婚将讼争房产赠与王某时，对赠与设定了前提，即王某1与蔡某离婚，但离婚后讼争房屋没有过户，故赠与行为成立但并没有生效。后王某1与蔡某复婚，因而赠与的条件消失了。在王某1与蔡某第二次诉讼离婚时，对于讼争房产已在双方离婚诉讼中涉及并处理，而讼争房产并没有被确认归蔡某与王某共有。因此，王某要求王某1履行赠与义务，与生效的调解书相悖，其请求不应支持。

裁判要点： 近年来，随着生活水平的不断提高，私家车成为人们日常生活中十分重要的出行工具。在酒店住宿时，酒店能否提供方便且安全的停车位，是顾客关注的重点。现实生活中，酒店为顾客提供的停车服务方式多种多样：有的酒店拥有自己的专门停车场，有的仅有门前开放区域的停车位，有的只有门前有限的空地。顾客入住酒店后将车辆停在酒店指定的停车场，构成保管合同关系，这在司法实践中基本是达成共识的。然而对于一些经营规模较小、经济实力较差或所处地段土地金较高而没有自己专门停车场的酒店，顾客在酒店服务人员的指引下将车辆停放在酒店门前的公共区域，车辆丢失后的责任认定问题在司法实践中却千差万别。 1.本案中顾客与酒店不构成保管合同关系 《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。第三百六十七条规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。由此可见，保管合同是实践性合同，保管合同的成立必须履行法律规定的手续，寄存人应当向保管人交付保管物，寄存人办理了保管手续后，自保管物交付时起保管合同成立。本案中，顾客入住酒店，并未将车钥匙，行驶证等交给酒店方保存，酒店没有给付相关停车凭证，双方亦未书面或口头约定其他交付方式，因此双方不形成车辆保管合同关系。 2.酒店应承担对顾客车辆必要的看管附属义务 《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。这一法条明确规定了经营者对消费者的安全保障附属义务。酒店作为经营者，对作为消费者的顾客财产安全负有安全保障的附随义务。鉴于酒店提供住宿服务的特殊性，其附属义务范围应限定在酒店的经营场所内或受其控制的相关领域，发生财产损失的，应根据酒店方与顾客方过错责任的区分来判定责任承担。 （1）酒店应当承担必要的看管附属义务。 现实生活中，酒店为招揽顾客，会不断提升服务质量，比如提供免费停车服务。这一服务是酒店为盈利而提供的配套服务，附属于其提供的住宿服务，是为消费者提供财产安全保障的一种服务。消费者也会优先选择有较好停车服务的酒店进行消费。酒店以停车服务作为招揽消费者的方式，同消费者缔结服务合同，可视为双方的一种默示约定。不管该服务是否收费，其建设运营成本必定通过消费价格，长期分摊到消费者个人名下，实质上并非完全意义上的免费停车，其本质还是一种营利行为。取得利益就应当承担一定的责任和风险，因此酒店应当承担必要的看管附属义务。 （2）酒店承担的看管附属义务应限定在酒店的经营场所内或受其控制的相关领域。 首先，由于酒店所获经济利益的有限性，其承担的责任也应当是有限的。如果车辆被盗以后酒店承担全额赔偿责任，其承担的风险就远远高于其所获利益，违背公平合理原则。其次，不同的酒店提供的服务标准不一样。高档酒店往往有自己专门的停车场，其对于顾客停放的车辆应当有较高的看管义务，该义务应高于一般看管人的义务。而那些没有自己专门停车场的酒店，对于顾客停放在其监管范围内即使是公共区域的车辆，也应当承担一般看管人的义务，对自己的重大过失承担责任。如果顾客自身有一定过错，应当适当减轻酒店的责任。此外，酒店承担的责任应当是一种补充责任。只有在不能找到侵权人或者侵权人无力赔偿，或不能要求保险公司承担保险责任时，顾客才能要求酒店进行赔偿，酒店赔偿后，可以就自己承担的赔偿责任向侵权人进行追偿。 综上所述，酒店作为经营者，对顾客的财产安全负有安全保障的附随义务，但该义务范围应限定在酒店提供服务的经营场所内或受其控制的相关领域。发生财产损失的，应根据酒店方与顾客方的过错责任来判定责任的大小。

裁判要点： 本案的争议焦点主要涉及，由此引发两个争议问题：。针对上述两个问题，笔者作如下简要分析： 1.胡某的赠与行为性质问题 对于此问题，实践中存在争议，有人认为该协议书只是传统意义上的赠与合同，仅凭协议书中“本人决定赠与常大夫人民币肆拾万元（400000元）用于开办XXX医药中医诊所”无法明确赠与合同所附之义务明确内容，因此不能将此协议书认定为附义务的赠与合同；还有人认为该协议明确约定胡某赠与常某40万元，而常某所负义务是开办XXX医药中医诊所，该协议应理解为附义务赠与协议。笔者认为，要分析清楚此问题，必须厘清几个概念。 首先，必须明确何为附义务赠与。关于附义务赠与的定义，学界常引用史尚宽先生对此之理解，认为所谓附义务赠与，谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与。 其次，必须区分附义务赠与和附条件赠与、附义务赠与和目的性赠与的区别。（1）附义务赠与与附条件赠与的区别。附条件赠与合同是指在赠与合同中约定赠与生效或失效的条件，当条件成就时，赠与合同即发生或失去效力，即所附条件是将来可能发生的客观状态，具有限制法律行为效力发生或消灭的作用。附义务赠与合同中的义务则是受赠人的合同附加义务，具体表现为受赠人的某种行为。此外，依通常理解，在附义务赠与合同中，义务必须履行，否则，赠与人可以依照强制程序强制其履行；而条件不属于义务，无可强制执行性，受赠人不满足条件时，赠与合同失效。（2）附义务赠与和目的性赠与的区别。第一，义务通常是财产之给付。反之，目的性赠与下，受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。第二，附义务赠与在于使受赠人负有为一定给付之义务，因此如果受赠人不履行负担，赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之，目的性赠与下受赠人之行为并非义务，因此，如果受赠人不为符合该目的之行为，赠与人无法诉请履行，只能主张双方之缔约目的无法达成，构成缔约基础丧失，而依不当得利请求受赠人返还赠与物。 最后，必须明确受赠人所负之义务并非获得赠与的对价。对于此，有学者总结为必须于赠与人先为给付之后，受赠人才有履行负担之义务，而且通常义务之价值并不会超过赠与财产之价值。这是由于赠与合同的基本特征在于其无偿性，如果义务之内容大到与赠与之价值相当，即无法再被称为赠与。 综上所述，结合本案案情分析，胡某与常某所订立的赠与合同，约定“本人决定赠与常大夫人民币肆拾万元（400000元）用于开办XXX医药中医诊所”。且在赠与合同签订当天，胡某即赠与常某人民币40万元，由此与附条件赠与含义不符。而胡某与常某又订立了关于开办XXX医药中医诊所的合伙协议，结合多项证据来看，胡某赠与常某金钱时，要求常某利用其自身条件，履行开办诊所的义务，最终达成双方合伙经营诊所赢利的目的。由此，一、二审法院将本案界定为附义务赠与合同纠纷是正确的。 2.常某是否履行了附义务赠与合同所约定之义务 双方在订立赠与协议的时候，未明确写明义务之内容以及所要求达到的程度，仅仅约定“开办XXX医药中医诊所”。实践中，常某的行为是否已经履行了义务也有争议。一种观点认为XXX医药中医诊所最终由于没能取得中医诊所许可证而未能成立，因此常某未履行合同义务，胡某可以要求撤销赠与合同，并要求常某返还其所赠40万元人民币。另一种观点认为为筹建中医诊所，常某为诊所申请过企业名称并取得工商行政管理部门的预先核准，常某亦投入一部分资金，且中医诊所对外试营业一年半有余，常某在试营业期间利用其掌握的中医技术接诊病人，筹建中医诊所失败并不当然推断为常某的违约行为，因此，常某为筹建中医诊所已履行赠与合同所附义务。笔者认为：胡某对于常某履行义务应达至何种程度以及中医诊所建立之目的未能实现应如何处置赠与款项未进行明确约定，且双方订立合伙协议的行为说明胡某应当知道筹建中医诊所有可能失败，作为具有完全民事行为能力的市场主体，其应承担就此可能出现的市场风险。如将附随义务完全等同于赠与行为的对价，则可能加重受赠人的义务，将合同风险完全转嫁于受赠人，从而不利于维持合同的稳定，并违背合同的公平与诚实信用原则。