裁判要点： 本案作为《买卖合同解释》公布、施行后据以裁判的案件，在处理所有权保留纠纷时适用了《买卖合同解释》第六部分所有权保留制度的相关规定，但在适用相关规定裁判过程中，笔者发现上述司法解释对以下问题有进一步完善的空间： 1.取回标的物的方式，即由买受人返还还是由出卖人取回抑或买受人限期不返还时由出卖人取回。 现实交易中，买受人自行返还标的物的费用多小于出卖人取回标的物的费用，故在确定所有权保留纠纷中标的物的取回方式时应从公平原则出发，兼顾买受人和出卖人双方的利益保护。笔者认为，在取回标的物的条件成就时，出卖人有权取回的标的物，买受人有义务亦有权利自行返还标的物，所以在确定所有权保留标的物的取回方式时既要保护出卖人取回标的物的权利，也要保护买受人自觉返还标的物、避免返还费用扩大的权利，对于取回方式不应一概确定为出卖人有权取回标的物，而应区分以下层次：首先应考虑判决由买受人自行返还标的物，如买受人不予返还的，则进一步判决出卖人有权取回，并要求买受人承担取回费用。首先确定由买受人自行返还所有权保留的标的物，不仅考虑了买受人的利益保护，也可以通过明确的判决督促买受人自觉返还标的物，从而在一定程度上避免仅仅判决出卖人直接取回标的物后可能导致的履行过程中社会资源、司法执行资源的浪费。故本案中，法院判决由定作人（即买受方）易达公司自行返还设备并自行承担返还费用，逾期不还，则由承揽人（即出卖方）安尔特公司取回设备。 2.取回费用等必然发生且可评估的损失，出卖人是否可以在主张取回标的物、要求买受人偿付取回标的物价值显著减少的折价损失时一并主张，还是必须至实际发生后主张或出卖人另行出卖标的物后从出卖所得价款中依次扣除? 《买卖合同解释》第六部分所有权保留制度，确定了出卖人行使取回权的规则以及出卖人对取回标的物再出卖的规则，但上述规则仅在出卖人将已取回的标的物再出卖时规定取回费用的承担，存在一定不足。笔者认为，取回费用不应仅确定在出卖人另行出卖标的物获得价款后扣除，而且应确定在出卖人可取回标的物时即可主张，至于出卖人自愿在实际发生后或另行出卖标的物后获偿，另当别论。理由如下：（1）现实交易中，大多取回标的物无论再次出卖与否均会产生取回费用，而保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金则不然，所以出卖人在主张取回所有权保留标的物时即可一并主张相应的取回费用。（2）取回费用虽在判决取回时尚未发生，但实际取回时即会发生，且该项损失费用多可评估，故取回费用作为一项出卖人主张取回权时可预见的确切损失，在出卖人主张取回权时即可与出卖人取回标的物价值显著减少的折价损失一并主张，而无须至实际发生后主张或出卖人另行出卖标的物获得价款后扣除。（3）出卖人取回标的物后，另行出卖标的物的期限具有不确定性，有鉴于此，将出卖人实际垫付的取回费用置于可能长期悬而不决的状态，有违公平原则。（4）即使买受人享有回赎权，买受人在请求回赎时也应支付已经发生的取回费用及保管费用，否则出卖人可以拒绝返还标的物。故本案中，法院判决如承揽人（即出卖方）安尔特公司至定作人（即买受方）易达公司取回设备，易达公司须一并偿付安尔特公司取回费用。 3.出卖人取回标的物后一直不予另行出卖，且买受人无权回赎，对买受人已经支付的部分价款如何处理? 出卖人行使取回权并占有标的物后，买卖双方的法律关系一般会呈现以下三种状态：（1）买受人行使回赎权重新获得标的物的占有；（2）买受人无权回赎，出卖人继续占有标的物但一直不予再次出卖；（3）买受人无权回赎，出卖人另行出卖标的物。《买卖合同解释》第三十七条第一款规定对第一种状态下双方之间的权利、义务作出了规定，第三十七条第二、三款对第三种状态下双方之间的权利、义务作出了规定，但对于第二种状态下双方之间的权利、义务并未作出明确的规定。本案中因安尔特公司同意退还易达公司已经支付的价款，并要求与其主张的损失相折抵，故不涉及该问题，但所有权保留制度对此应予完善。 对于第二种状态，如买受人未支付过任何价款，出卖人可向买受人主张违约责任；如买受人已经支付过部分价款，王泽鉴先生认为，即使出卖人取回标的物，其也无须偿还买受人已经支付的价金，同时买受人也免除继续履行价金及对标的物的损害赔偿义务，而原买卖合同，则依照我国台湾地区“动产担保交易法”第29条第2款的规定，“失其效力”。笔者认为，王泽鉴先生的上述意见因与我国台湾地区“动产担保交易法”的规定一致，而可在我国台湾地区解决相应纠纷时适用，但我国大陆的法律制度对该情形并无规定，人民法院出版社2012年出版的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书第560页虽表示应借鉴王泽鉴先生的上述意见，但该意见仅是倡导意见并非确切法律规则，且该意见也没有现行法律规则的支持。 根据《买卖合同解释》第三十七条第三款的规定，另行出卖所得价款可以扣除原买受人未清偿的价金，故可以理解为出卖人将取回标的物另行出卖前，买受人已经支付的价款，出卖人可暂不返还。但如出卖人已经取得的价款数额较大，加上另行出卖标的物可以获得的价款可能远超出卖人的损失，则出卖人取回标的物后一直不予另行出卖，对买受人已经支付的价款不予处理，一方面会损害买受人的权益，另一方面使出卖人获得超出原买卖合同预期更多的利益，有失公平。笔者认为，要解决该种困境，按照《买卖合同解释》第六部分所有权保留制度的即有内容，可以进一步确定以下规则： 1）出卖人行使取回权后原买卖合同并不解除。所有权保留制度就是为了保证出卖人在原买卖合同中应实现的利益。《买卖合同解释》第三十五条规定，出卖人享有取回标的物价值显著减少的损失求偿权，该权利的行使可以弥补出卖人在原买卖合同中未获实现的价款利益，故如出卖人行使该求偿权，应进一步询问其在取回标的物后是否还另行出卖，如出卖人表示不再另行出卖或另行出卖所得价款低于原合同价款之间的差价与原买受人无关，则应对买受人已经支付的价款与出卖人的相应损失进行结算冲抵，如有剩余，应予返还，不足部分，由买受人偿付；如出卖人表示将另行出卖标的物，则不应再允许其行使该求偿权，以免与再次出卖标的物的“就物求偿”权形成冲突。 2）根据《买卖合同解释》第三十七条的规定，出卖人取回标的物后、另行出卖前，可以对买受人已经支付的部分价款不予处理。但如出卖人一直不予另行出卖，买受人对出卖人既不另行出卖又不返还已付价款的行为提出异议的，出卖人应在合理期限内将取回标的物另行出卖，如拒不出卖，则须将买受人已付价款先行返还买受人。如买受人经营状况严重恶化，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，则出卖人可将该部分价款予以提存。

裁判要点： 随着中国经济多年来的持续高速增长，民间借贷在社会生活中空前活跃，融资环节出现了许多新的情况及疑难问题，人民法院在审理案件时应当注意对借贷合意、款项交付等要件事实进行严格审查。案涉纠纷发生在特殊身份者夫妻之间，对于借贷的真实性及债务清偿或免除情况的认定是本案审理的重点。 从借贷合意的角度分析，刘某陈述系何某家人为了操办两人的婚宴而向其借款；何某则主张系因夫妻关系出现裂痕，刘某逼迫其在同一日内写下夫妻分别财产制约定及欠条，双方并未实际发生借贷关系。刘某与何某均未能提供证据证明自己的主张，现有证据尚不能认定二人之间存在真实的借贷合意。根据庭审陈述，刘某在何某读大二期间与其相识并建立恋爱关系，当时二人系师生关系，办理结婚登记手续是背着何某父母进行的。刘某于1963年出生，何某是1986年出生，夫妻二人年龄悬殊。何某大学毕业以后，回到自己的家乡工作，刘某亦随之前往。后来两人感情发生变化，何某不让刘某在其家中居住，甚至向刘某提出离婚请求，刘某遂从何某的家中搬出。因何某父母对女儿的婚事当初并不知情，在二人提出分手的情况下，不可能再为其举办婚宴，刘某的主张与两人的感情发展变化事实相互矛盾，有悖常理。案涉欠条形成于2009年11月1日，而在此后不久，双方即于2010年1月6日订立离婚协议，并于2010年1月21日经昆明市五华区人民法院调解离婚，何某主张欠条发生在夫妻闹离婚期间较为符合客观事实。刘某与何某婚后并未约定夫妻分别财产制，案涉“婚姻协议补充条款”与欠条落款分别为“2009年10月31日”与“2009年11月1日”，标注日期仅相差一天，且在夫妻关系紧张、已经提出离婚的时期。结合双方离婚的过程分析，何某此时不可能再为操办婚礼而向刘某借款。 从款项交付的角度分析，刘某仅依据欠条主张借款已经交付，并以“欠条”与“借条”的意义区分为由，认为“欠条”本身就包含借款已经交付的含义，并未能提供其他证据佐证案涉款项交付之事实。刘某主张带了9万元现金存放在自己的车内，而其陈述平时是将钱存放在保险柜内。刘某作为高学历的知识分子，通常使用银行卡消费，对现金的保管也较为谨慎，将大额现金放在车内并不符合其资金管理习惯。原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借贷关系的真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求其进一步提供证据，原告不能证明款项交付事实的，应当承担举证不能的不利后果。刘某系与前妻离婚后与何某结合，在与前妻离婚之时已经对婚姻财产作出处理，与前妻离婚后失去原有的工作，并无固定经济收入来源。刘某主张资金来自于炒股等金融投资收益及稿费收入，但并未提供相应证据证实。在何某提供离婚调解书等证据对借款真实性提出质疑的情况下，刘某并未能就出借资金来源、款项交付等事实提供证据加以证明，故尚不能仅依据欠条得出借贷发生的结论。 从债务清偿或免除的角度分析，在刘某与何某离婚之时，明确约定：“双方各自名下的房产、车辆等财产及随身物品归各自所有。双方放弃向对方提起任何财产请求”；“双方确认对方是完全民事行为能力的人，没有严重的精神病，能够正常行为和自行处分财产。双方对该协议书的字词含义非常清楚，并愿意完全履行本协议书，不存在受到胁迫、欺诈、误解等情形。协议内容如有隐瞒、欺骗，由责任方承担不利后果”。根据离婚协议约定，刘某与何某彼此放弃向对方提出任何财产性请求，因6万元债务亦具有财产属性，应在双方的放弃请求之列。在双方离婚时刘某并未主张借款的存在，也未提出任何清偿要求，同时承诺放弃所有财产性请求，故即使存在该6万元借款，也因双方当事人离婚时的特别约定而免除清偿责任。离婚协议系刘某与何某自愿签订，并无违法之处，对财产的处理不存在乘人之危、显失公平等情形，该协议依法成立并对当事人产生约束力，刘某应当依约履行。在刘某已经放弃相关权利的前提下，其离婚之后再行提出债权主张，有违离婚协议约定及社会公序良俗，不应得到支持。 对于本案的处理，一、二审法院准确理解和适用《民法通则》《合同法》《婚姻法》等法律和司法解释的规定，对举证责任的分配客观、公正，正确运用了民间借贷关系的认定规则。

裁判要点： 本案的难点在于如何认定原、被告之间是否存在以及存在何种债权债务关系。原告持借据，以民间借贷纠纷起诉至法院，主张两被告还款。但因借款数额过大，原告又不能提供相关资金凭证，不合常理，致使法院一度不能认定双方是否存在真实的借贷关系。后经追加共同被告肖某，进一步指导双方举证，才使案情渐次明晰。 结合全案证据，原、被告之间的债权债务关系是基于两被告离婚时对夫妻债务的协议而产生的，故应为债务转移合同纠纷。具体而言，是被告肖某将自己的债务份额转移给被告杜某，而原告在收到肖某的短信通知后知情而不表示反对，应视为同意债务的转移。 债权债务关系发生的原因并不仅仅限于借款，因此，本案被告杜某虽然能够证明自己没有收到原告出借的600万元，但其举证还不足以否定双方之间的债权债务关系。故原告陈某要求被告杜某承担还款责任本院予以支持，而原告要求被告肖某对本案债务承担连带责任没有依据，本院不予支持。

裁判要点： 本案值得探讨的问题主要有两个： 一是房产赠与协议的性质问题。本案中，涉及诉争房屋的赠与协议性质究竟属于离婚协议的一个组成部分还是单独的民事赠与合同，是本案定性的关键。原告认为，房产赠与协议与离婚协议系两个法律关系，原告有权依据合同法有关赠与撤销的相关规定撤销前述赠与。被告则认为，赠与协议系离婚协议不可或缺的部分，赠与的约定系夫妻离婚时有关夫妻财产归属问题进行的特殊约定，现有关身份约定已经发生法律效力，双方已经按照约定解除婚姻关系，原告不得随意撤销有关财产归属问题的约定。 法院认为，夫妻离婚时，双方对财产问题所进行的约定具有法律效力，受法律保护，双方均应当遵照执行，接受当时就财产进行约定所带来的积极或者消极的法律后果。离婚协议的内容包括三个基本的内容，即双方离婚的意思表示、夫妻共同财产的分配问题、未成年子女的抚养问题。虽然有关房屋的处置形式上作为离婚协议的一个附件，但是其本质上是夫妻双方在离婚时对共有财产所作的比较特殊的约定，因此，此项约定，也应当作为离婚协议的一部分。双方离婚协议作为一个整体生效后，有关财产的特殊约定作为协议的一部分内容也当然发生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”本案中，原告并未就当时签订财产分割协议存在受胁迫或者受欺诈等情形提供相关证据予以证明，故人民法院无法适用上述司法解释变更或撤销有关财产分割的约定。 二是本案能否适用合同法有关撤销赠与的规定。原告认为，根据《合同法》第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 法院认为，双方在离婚时对财产归属的约定属于离婚协议的一部分，而离婚协议是双方在解除婚姻关系时就双方既存身份关系和离婚后夫妻财产分配等问题进行的具有身份属性的契约，有关身份关系的契约排除了合同法条款的适用。就本案来说，谢某与宋某在离婚当时就财产归属问题在离婚协议中进行了上述比较特殊的约定，上述赠与的约定属于离婚协议的一部分，故不应当适用合同法的相关条款，也就排除了合同法中有关撤销赠与的相关规定。而且从本质上讲，在离婚协议中约定财产归一方或者归未成年子女，可以看作是对对方或者未成年人的一种物质或者经济上的帮助及补偿，是建立在原有婚姻关系这一特定身份关系的基础之上的，不单纯地属于赠与，因此是不能随意撤销的。 本案的裁判充分体现了诚实信用的社会行为规范和法律原则。本案之所以驳回原告诉讼请求，一个重要的理由还在于法院裁判的示范作用，作为司法的终局裁决，在社会生活层面上必然对社会道德方向和价值取向起到指引的作用。民事法律一贯倡导诚实信用，这也是社会生活所倡导的美德，本案判决从法律示范作用的角度，向社会彰显了社会活动过程中必须遵守诚实信用的原则，言出必行，切不可出尔反尔。离婚当初就财产的归属问题进行了约定，此是双方基于协商作出的明确意思表示，此外，即使情势发生变化，双方所期待的利益受到影响，也不能据此推翻事先的承诺。从社会大众层面上，至少提示男女双方在离婚过程中应当认真对待、慎重决定，对于夫妻身份关系以及相关财产一旦作出约定，将在法律上产生相应的拘束效力。从另一个角度，也在一定程度上警示试图那些为了达到离婚目的而在离婚过程中任意放弃权利而在离婚之后试图又以种种理由加以推翻的行为。

裁判要点： 本案焦点的法律问题是： 1.“分家协议书”中手写添加条款的法律关系性质是赠与合同关系还是分家析产、互易合同等其他法律关系? 讼争条款法律性质的认定将影响到双方当事人之间的权利、义务分配规则。本案当事人产生纠纷的条款并非一份独立的合同，而是“分家协议书”其中一个条款的手写添加部分内容，讼争条款并非分家析产合同关系。分家析产是对家庭共有财产进行分割，并确定家庭各个成员的财产份额的行为。分家析产协议作为无名合同，具有主体人数众多、财产所有权混同、具体条款法律性质竞合的特点。在处理家庭财产纠纷时，应把家庭共有财产与家庭成员共同生活期间的个人财产严格区分，把家庭成员对家庭共有财产的分割与家庭成员之间的财产赠与严格区分。本案中，讼争房产是姚某2、姚某3的夫妻共有财产，在“分家协议书”中已明确载明该房产是姚某2、姚某3的夫妻共有房产，并非家庭的共有财产，手写添加条款的内容也并非对家庭共有房产进行分割。因此，本案讼争的手写添加条款虽然为“分家协议书”的一部分，但其性质并非分家析产合同关系。其次，手写添加条款的法律关系性质也并非姚某、姚某1主张的利益对换，即姚某4所有的将军祠XX号之18号房与讼争房进行交换。所谓的利益对换较符合互易合同的特征。互易合同是互易人交换标的物、转移标的物所有权的合同。买卖、互易与赠与都是转移财产所有权的合同，互易是双务、有偿合同，而赠与是单务、无偿合同。“分家协议书”中约定的将军祠XX号之18号原采用姚某4的名字，也是姚某2和姚某3购置的房产；且“分家协议书”中也没有关于房产互相交换的约定，因此，姚某、姚某1辩称的利益对换事实依据不足，互易关系不成立。最后，讼争条款的内容符合赠与合同的法律特征。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接收赠与的合同。本案讼争房产是姚某2和姚某3的夫妻共有房产，讼争手写条款约定该房产无偿过户给姚某、姚某1，系无偿转移财产的所有权，应认定为所有权人对其财产以赠与的方式进行处分，是赠与行为。 2.夫妻一方未经另一方同意赠与房产的效力应如何认定? 首先，对夫妻共同财产的处分可分为因日常生活需要的一般处分行为与非因日常生活需要的重要处分行为。赠与的标的物是夫妻共有的不动产的，系重要处分行为，应当平等协商取得一致意见，夫妻任何一方都无权单独进行。根据我国《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意。因此，夫妻一方未经对方同意而擅自处分共有房产的行为，属于无权处分。其次，无权处分合同不必然无效，或因善意取得而保护第三人，或因交易信赖而仅设损害赔偿权。但本案并不存在这两种情况。因赠与为无偿、单务行为，故受赠人无权主张善意取得。再次，根据《物权法》第九十七条及《合同法》第五十一条的规定精神，没有得到共同共有人一致同意，亦未经权利人追认或者事后取得处分权的，无权处分合同无效。本案中，姚某3没有在“分家协议书”上签名，在庭审中也明确表示自己不同意该赠与条款。因此，姚某2擅自赠与夫妻共同财产的行为应认定无效。最后，赠与有效的观点事实和法律依据不足。姚某3在“分家协议书”上未签名，其也明确表示不同意赠与。虽然姚某3在签订“分家协议书”时在场且未提出异议，从情理上分析可视为默认姚某2的赠与行为。但该理解不符合我国法律关于默示的规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中姚某3没有以行为表示同意赠与，也不符合不作为默示的条件，故应认定姚某3不同意赠与。退一步说，即使赠与有效，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质、公证外，在转移赠与财产权前赠与人可行使撤销权。综上，再审改判驳回受赠人的诉讼请求符合事实和法律规定。

裁判要点： 本案焦点的法律问题是： 1.“分家协议书”中手写添加条款的法律关系性质是赠与合同关系还是分家析产、互易合同等其他法律关系? 讼争条款法律性质的认定将影响到双方当事人之间的权利、义务分配规则。本案当事人产生纠纷的条款并非一份独立的合同，而是“分家协议书”其中一个条款的手写添加部分内容，讼争条款并非分家析产合同关系。分家析产是对家庭共有财产进行分割，并确定家庭各个成员的财产份额的行为。分家析产协议作为无名合同，具有主体人数众多、财产所有权混同、具体条款法律性质竞合的特点。在处理家庭财产纠纷时，应把家庭共有财产与家庭成员共同生活期间的个人财产严格区分，把家庭成员对家庭共有财产的分割与家庭成员之间的财产赠与严格区分。本案中，讼争房产是姚某2、姚某3的夫妻共有财产，在“分家协议书”中已明确载明该房产是姚某2、姚某3的夫妻共有房产，并非家庭的共有财产，手写添加条款的内容也并非对家庭共有房产进行分割。因此，本案讼争的手写添加条款虽然为“分家协议书”的一部分，但其性质并非分家析产合同关系。其次，手写添加条款的法律关系性质也并非姚某、姚某1主张的利益对换，即姚某4所有的将军祠XX号之18号房与讼争房进行交换。所谓的利益对换较符合互易合同的特征。互易合同是互易人交换标的物、转移标的物所有权的合同。买卖、互易与赠与都是转移财产所有权的合同，互易是双务、有偿合同，而赠与是单务、无偿合同。“分家协议书”中约定的将军祠XX号之18号原采用姚某4的名字，也是姚某2和姚某3购置的房产；且“分家协议书”中也没有关于房产互相交换的约定，因此，姚某、姚某1辩称的利益对换事实依据不足，互易关系不成立。最后，讼争条款的内容符合赠与合同的法律特征。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接收赠与的合同。本案讼争房产是姚某2和姚某3的夫妻共有房产，讼争手写条款约定该房产无偿过户给姚某、姚某1，系无偿转移财产的所有权，应认定为所有权人对其财产以赠与的方式进行处分，是赠与行为。 2.夫妻一方未经另一方同意赠与房产的效力应如何认定? 首先，对夫妻共同财产的处分可分为因日常生活需要的一般处分行为与非因日常生活需要的重要处分行为。赠与的标的物是夫妻共有的不动产的，系重要处分行为，应当平等协商取得一致意见，夫妻任何一方都无权单独进行。根据我国《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意。因此，夫妻一方未经对方同意而擅自处分共有房产的行为，属于无权处分。其次，无权处分合同不必然无效，或因善意取得而保护第三人，或因交易信赖而仅设损害赔偿权。但本案并不存在这两种情况。因赠与为无偿、单务行为，故受赠人无权主张善意取得。再次，根据《物权法》第九十七条及《合同法》第五十一条的规定精神，没有得到共同共有人一致同意，亦未经权利人追认或者事后取得处分权的，无权处分合同无效。本案中，姚某3没有在“分家协议书”上签名，在庭审中也明确表示自己不同意该赠与条款。因此，姚某2擅自赠与夫妻共同财产的行为应认定无效。最后，赠与有效的观点事实和法律依据不足。姚某3在“分家协议书”上未签名，其也明确表示不同意赠与。虽然姚某3在签订“分家协议书”时在场且未提出异议，从情理上分析可视为默认姚某2的赠与行为。但该理解不符合我国法律关于默示的规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中姚某3没有以行为表示同意赠与，也不符合不作为默示的条件，故应认定姚某3不同意赠与。退一步说，即使赠与有效，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质、公证外，在转移赠与财产权前赠与人可行使撤销权。综上，再审改判驳回受赠人的诉讼请求符合事实和法律规定。

裁判要点： 本案争议的焦点是，。一审法院认定“家庭协议书”必须以被继承人所立遗嘱客观存在作为缔约基础，即“家庭协议书”必须体现被继承人的真实意愿才能生效。二审法院认定“家庭协议书”为子女对将来可取得的父母财产预先进行分割的协议，虽签订协议时子女不具有处分权，但后来取得处分权而作为各方真实意思表示，具有约束力。因此，在时过境迁、父母已死亡，尤其无法查证父母真实意愿的情况下，如何认定子女就父母财产或家庭财产所达成处分协议的效力，往往成为定纷止争、有效解决该类纠纷的关键。 1.处分个人或家庭共有财产行为性质的认定 从民事法律关系的角度分析，处分个人或家庭共有财产的行为作为民事行为的一种，符合一定法律构成要件即能在当事人之间引起民事权利、义务关系的产生、变更或消灭。因此，当事人就家庭共有财产的处分行为要达到预期的效果，应以当事人意思表示一致作为核心要素。参与财产处分的当事人对自己合法财产的处分行为，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的家庭协议即应具有拘束力，当事人得信守承诺，不得任意反悔。 实践中常见基于父母共有财产或家庭成员共有财产处分分割的“分家析产”行为：一种是在父母主持下将家庭共有财产在子女之间进行分割或分配，子女作为共有人对家庭共有财产处分达成协议。由于这种财产处分行为处分的是家庭共有财产，子女的意志会直接影响所达成协议的效力，因而只有全部子女签字认可或事后追认，才能有效确认处分家庭共有财产行为的效力。另一种是由父母召集主持，父母将其共有财产根据自己意志在子女之间进行分配。其实质是父母将自己的共有财产赠与子女的处分行为，无须征得子女同意，子女是否在财产处分协议上签字，不影响父母处分其财产行为的效力。实践中易产生争议的主要是子女经过父母授权或同意，子女对父母的共有财产在子女之间进行分割处分的行为。这种财产处分行为若不违背父母的意志，对子女一般具有约束力。但是，随着时间推移及利益格局变化，家庭财产处分协议若没有父母签字或事后认可，一旦出现纠纷，家庭财产协议的效力认定问题成为解决该类纠纷的关键。 本案中，“家庭协议书”的签约人为子女，并无父亲的签字，但是根据“家庭协议书”的内容分析，协议主要约定子女对父亲的扶养义务分配及父亲死后对父母遗产的分割。而遗嘱指遗嘱人生前以法定形式对其个人所有财产处分并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。由此，可以认定“家庭协议书”并非父亲对父母共有财产的处分而于死后生效的单方处分行为，并不具备遗嘱的实质性构成要件，而是子女对自己将来可取得的财产预先进行分割所达成的财产处分协议。虽“家庭协议书”涉及对父母共有财产的处分，但无父母签字认可或事后追认，故子女在签约时构成对父亲财产所有权份额的无权处分行为，“家庭协议书”的效力亦应处于效力待定状态。但在父亲去世后，签约子女基于继承取得了对涉案房屋的处分权，子女基于对共有房屋的分割处分行为所达成的协议，对子女各方应具有约束力。 2.“家庭协议书”是子女就共有财产处分行为意思表示一致达成的民事协议 通常讲，“家庭协议书”作为分家协议一种，是通过其记载的内容证明家庭共有财产处分事实的具有法律意义的文书，对分家协议上记载的主体具有重要影响。由于分家协议中财产分割处分行为往往基于特定血缘亲属身份关系，是分家当事人就其认可的财产处分行为所达成意思表示一致记载，只是当事人就分家行为中共同的意思表示一致所达成的一种普通的民事协议。 本案中，“家庭协议书”涉及的是原告与被告之间就父母共有房屋的分割处分及就父母赡养所达成一致的意思表示，并不是一种交易关系。因此，“家庭协议书”所记载的内容及效力问题，应当适用“民法通则”的相关规定予以调整，不宜适用合同法进行规范。 3.“家庭协议书”效力的认定 共有财产处分作为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，要达到预期的法律效果，必须符合民事法律关系的主体、客体、内容等要素。与一般民事法律关系内容所不同的是，分家协议、家庭协议书等财产处分协议的核心内容侧重记载权利主体的财产归属状况、责任主体的义务负担情况。由于家庭成员之间财产处分行为的不可重复性及再现性，家庭成员之间财产处分行为的成立与生效往往通过分家协议这一书面证据来证明。因此，分家协议、家庭处分财产协议的成立与生效就成为证明共有财产处分行为成立与生效的关键证据。通常意义上讲，在不违反法律的强制性或者禁止性规定的情况下，分家协议会产生民事法律的效力。首先，分家协议中权利主体对其财产不同归属的分配情况的记载，当涉及财产权属争议时，具有证明权属归属效力。其次，依法成立并生效的分家协议，对在其上签名的当事人有约束力，当事人应当信守承诺，不能任意毁约。最后，分家协议作为一种最主要、最直接的书面证据，如果没有相反、充分证据，通过推定分家协议中所记载的权利、义务，可以认定协议上签名的主体已作出其真实的意思表示。因此，分家协议作为解决利害关系人对相关财产权利产生纠纷时的关键证据，能通过其记载的内容帮助法官准确查明案件事实，产生定纷止争的效果。 本案中，各签约方在签订“家庭协议书”时，均有完全行为能力，对所涉及房屋的情况清楚，签约人应当预见协议书就父母共同财产处分的行为所产生的后果，且协议系当时各方当事人真实意思表示，根据协议书的约定，各方亦履行了协议书约定的义务。因此，二审法院最终确认家庭协议书效力的处理意见是正确的。

裁判要点： 本案争议的焦点是，。一审法院认定“家庭协议书”必须以被继承人所立遗嘱客观存在作为缔约基础，即“家庭协议书”必须体现被继承人的真实意愿才能生效。二审法院认定“家庭协议书”为子女对将来可取得的父母财产预先进行分割的协议，虽签订协议时子女不具有处分权，但后来取得处分权而作为各方真实意思表示，具有约束力。因此，在时过境迁、父母已死亡，尤其无法查证父母真实意愿的情况下，如何认定子女就父母财产或家庭财产所达成处分协议的效力，往往成为定纷止争、有效解决该类纠纷的关键。 1.处分个人或家庭共有财产行为性质的认定 从民事法律关系的角度分析，处分个人或家庭共有财产的行为作为民事行为的一种，符合一定法律构成要件即能在当事人之间引起民事权利、义务关系的产生、变更或消灭。因此，当事人就家庭共有财产的处分行为要达到预期的效果，应以当事人意思表示一致作为核心要素。参与财产处分的当事人对自己合法财产的处分行为，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的家庭协议即应具有拘束力，当事人得信守承诺，不得任意反悔。 实践中常见基于父母共有财产或家庭成员共有财产处分分割的“分家析产”行为：一种是在父母主持下将家庭共有财产在子女之间进行分割或分配，子女作为共有人对家庭共有财产处分达成协议。由于这种财产处分行为处分的是家庭共有财产，子女的意志会直接影响所达成协议的效力，因而只有全部子女签字认可或事后追认，才能有效确认处分家庭共有财产行为的效力。另一种是由父母召集主持，父母将其共有财产根据自己意志在子女之间进行分配。其实质是父母将自己的共有财产赠与子女的处分行为，无须征得子女同意，子女是否在财产处分协议上签字，不影响父母处分其财产行为的效力。实践中易产生争议的主要是子女经过父母授权或同意，子女对父母的共有财产在子女之间进行分割处分的行为。这种财产处分行为若不违背父母的意志，对子女一般具有约束力。但是，随着时间推移及利益格局变化，家庭财产处分协议若没有父母签字或事后认可，一旦出现纠纷，家庭财产协议的效力认定问题成为解决该类纠纷的关键。 本案中，“家庭协议书”的签约人为子女，并无父亲的签字，但是根据“家庭协议书”的内容分析，协议主要约定子女对父亲的扶养义务分配及父亲死后对父母遗产的分割。而遗嘱指遗嘱人生前以法定形式对其个人所有财产处分并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。由此，可以认定“家庭协议书”并非父亲对父母共有财产的处分而于死后生效的单方处分行为，并不具备遗嘱的实质性构成要件，而是子女对自己将来可取得的财产预先进行分割所达成的财产处分协议。虽“家庭协议书”涉及对父母共有财产的处分，但无父母签字认可或事后追认，故子女在签约时构成对父亲财产所有权份额的无权处分行为，“家庭协议书”的效力亦应处于效力待定状态。但在父亲去世后，签约子女基于继承取得了对涉案房屋的处分权，子女基于对共有房屋的分割处分行为所达成的协议，对子女各方应具有约束力。 2.“家庭协议书”是子女就共有财产处分行为意思表示一致达成的民事协议 通常讲，“家庭协议书”作为分家协议一种，是通过其记载的内容证明家庭共有财产处分事实的具有法律意义的文书，对分家协议上记载的主体具有重要影响。由于分家协议中财产分割处分行为往往基于特定血缘亲属身份关系，是分家当事人就其认可的财产处分行为所达成意思表示一致记载，只是当事人就分家行为中共同的意思表示一致所达成的一种普通的民事协议。 本案中，“家庭协议书”涉及的是原告与被告之间就父母共有房屋的分割处分及就父母赡养所达成一致的意思表示，并不是一种交易关系。因此，“家庭协议书”所记载的内容及效力问题，应当适用“民法通则”的相关规定予以调整，不宜适用合同法进行规范。 3.“家庭协议书”效力的认定 共有财产处分作为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，要达到预期的法律效果，必须符合民事法律关系的主体、客体、内容等要素。与一般民事法律关系内容所不同的是，分家协议、家庭协议书等财产处分协议的核心内容侧重记载权利主体的财产归属状况、责任主体的义务负担情况。由于家庭成员之间财产处分行为的不可重复性及再现性，家庭成员之间财产处分行为的成立与生效往往通过分家协议这一书面证据来证明。因此，分家协议、家庭处分财产协议的成立与生效就成为证明共有财产处分行为成立与生效的关键证据。通常意义上讲，在不违反法律的强制性或者禁止性规定的情况下，分家协议会产生民事法律的效力。首先，分家协议中权利主体对其财产不同归属的分配情况的记载，当涉及财产权属争议时，具有证明权属归属效力。其次，依法成立并生效的分家协议，对在其上签名的当事人有约束力，当事人应当信守承诺，不能任意毁约。最后，分家协议作为一种最主要、最直接的书面证据，如果没有相反、充分证据，通过推定分家协议中所记载的权利、义务，可以认定协议上签名的主体已作出其真实的意思表示。因此，分家协议作为解决利害关系人对相关财产权利产生纠纷时的关键证据，能通过其记载的内容帮助法官准确查明案件事实，产生定纷止争的效果。 本案中，各签约方在签订“家庭协议书”时，均有完全行为能力，对所涉及房屋的情况清楚，签约人应当预见协议书就父母共同财产处分的行为所产生的后果，且协议系当时各方当事人真实意思表示，根据协议书的约定，各方亦履行了协议书约定的义务。因此，二审法院最终确认家庭协议书效力的处理意见是正确的。

裁判要点： 1.关于本案的管辖权。与我国涉外民商事案件一般均有一方当事人是大陆（内地）居民不同，本案原告系澳门居民，被告系香港居民，且双方所争议的事实也并非发生在珠海。原告之所以向珠海市香洲区人民法院提起本案诉讼，是基于被告名下有房产在珠海。珠海市香洲区人民法院受理本案后，被告对法院的管辖权没有异议，且出庭应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”被告一审中未提出管辖权异议，且已应诉答辩，应视为珠海市香洲区人民法院对本案有管辖权。被告二审期间提出珠海法院没有管辖权，没有法律依据。 2.关于“一事不再理”原则。“一事不再理”原则起源于罗马法，作为一项古老的诉讼原则一直延续至今。我国法律关于民事诉讼“一事不再理”原则具体体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，即对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，虽然永欣公司对金永高公司、谭某享有债权的事实已由香港高等法院的判决所确认，但因该判决未经内地法院认可，在内地不发生法律效力，且永欣公司与金永高公司、谭某之间的债权债务纠纷之前并未经由内地法院审理。因此，本案不适用“一事不再理”原则。 3.关于平行诉讼。平行诉讼又称“双重起诉”，指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第十三条规定：“在法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。已获认可和执行的判决，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。对于根据本安排第九条不予认可和执行的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请，但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼”。从上述内容来看，上述安排并不禁止平行诉讼。本案涉及的并非严格意义上的平行诉讼。本案系债权转让合同纠纷，永欣公司将香港法院判决确认的其对金永高公司、被告享有的债权转让给原告，永欣公司与金永高公司、被告之间的债权债务关系是本案必须审查的事实问题，虽然永欣公司对金永高公司、被告享有债权的事实已由香港法院判决所确认，但该判决未经内地法院认可，不能直接作为认定案件事实的依据，因此，林某、林某1仅依该香港判决书不足以证明永欣公司对被告享有债权。二审中，林某、林某1提交了永欣公司与金永高公司、被告之间债权债务关系的全部原始证据作为对香港法院判决的补充，而这些证据足以证明香港法院判决所确认的永欣公司对金永高公司、被告享有债权的事实。二审法院对该债权债务关系的真实性予以确认。虽然香港法院判决不能得到内地法院的认可，但当事人仍然可以通过诉讼的方式主张自己的合法权利。

裁判要点： 本案是全国首例要约收购纠纷案，是否适用缔约过失条款及如何认定该类合同的先合同义务，从而判定是否存在缔约过失责任是处理的关键，也是面临的新类型问题。 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反先合同义务，致使另一方利益受损，而应承担的民事责任。传统民法上的缔约过失强调发生在当事人为缔结合同接触、磋商之际，重在保护由此产生的信赖关系。而要约收购是收购方按证券法要求以要约的形式收购上市公司的股份，缔约过程有一定的特殊性，收购方以信息披露的形式来传达缔约意向，反映订立合同的过程，与持有股份的众多相对方并无直接的接触磋商，合同订立于无形之中。该类证券合同缔结过程中，当事人同样承担因诚实信用而产生的协作、告知、保密等先合同义务，适用缔约过失责任的规定。虽理论界有观点认为，缔约过失责任产生于要约生效之时，司法实践中也存在将要约生效作为缔约过失责任的起点以便于实际操作，但根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的立法精神，并未划分缔约过失责任的起点，只要进入订立合同准备过程中即产生了先合同义务。本案熔盛重工主张收购要约生效时间节点的重要性，以排除与兴业基金存在法律关系，但即使要约未生效，熔盛重工作为收购方的先合同义务也不能免除。 要约收购缔约的一方为收购方，另一方则为众多的持有上市公司股份的股民，由于通过证券交易平台缔约谈判，收购方的先合同义务范畴主要是告知义务。履行告知义务的方式主要是信息披露，信息披露是否符合规范性要求是判断收购方有无适当地履行先合同义务的重要方面。根据证券法规定，信息披露必须真实、准确、完整。如证券市场主体信息披露不当，现行司法实践中一般根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》处理，构成虚假陈述情形的，依据行政机关的行政处罚或人民法院的刑事裁判前置程序，要求责任主体承担侵权责任。但在尚不能认定构成虚假陈述这一严重情形下，仍可根据信息披露规范的标准要求来判断证券市场主体是否适当地履行了先合同的告知义务、有无缔约过失，如构成，则应承担缔约过失责任。从缔约过失责任的角度，严苛证券市场主体的信息披露义务，促进先合同义务的履行，拓宽众多股民权利救济的途径，从而更好地保障股民利益，这也是本案所体现的重要意义。本案中法院通过对熔盛重工履行先合同义务的审查，认为其已尽了告知义务，最终认定其并无缔约过失。

裁判要点： 在债权人代位权之诉中，债务人怠于行使其到期债权，损害债权人利益的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告以第三人怠于履行其对被告的到期租金债权为由，将广州某日化公司告上被告席，同时将债务人广州某科技有限公司列为第三人。庭审中，原告诉称被告与第三人在广州市仲裁委员会达成的仲裁调解协议存在恶意串通的嫌疑，应认定被告与第三人之间签订的债务抵销协议无效。本案中，虽然法官对被告与第三人之间是否存在恶意串通损害原告的利益存疑，但是因为原告并不能举证证明存在恶意串通的事实，加之现行法律并没有规定案外人对仲裁裁决享有异议权，所以法官对仲裁裁决或者仲裁调解是否存在恶意无法进行审查。司法实践中，仲裁当事人恶意串通达成仲裁调解协议规避债务、损害案外人利益的现象频繁发生，呈现出案件类型集中、当事人关系特定、涉案标的较大、仲裁原因及主要事实模糊且多以调解结案等特征。恶意仲裁由于披着“合法”的外衣，往往难以识别，究其原因主要体现在以下几方面： 第一，立法上的缺位，仲裁缺乏必要的考核和救济机制。诉讼程序中，可通过上诉和审判监督程序加强法院系统的自我监督和考核，一旦发现存在错误，可对法院自己作出的裁判文书进行撤销。而《仲裁法》采用的是一裁终局制，并未赋予仲裁机构或者案外人对仲裁裁决书、调解书撤销的权利。根据《仲裁法》第五十八条的规定，享有仲裁撤销权的主体仅仅是仲裁当事人，《民事诉讼法》第二百三十七条第二款亦仅赋予了仲裁当事人的异议权，所以当仲裁案外人发现仲裁裁决或者调解书严重侵害自身利益时将救济无门。本案中，假如被告与第三人确实存在恶意串通的行为，作为仲裁案外人的原告既没有向仲裁机构也没有向法院申请撤销仲裁调解书的权利，仲裁案外人该如何救济自己的权利，这一问题目前在法律上仍处于真空地带，这违背了法律的公正性价值。 第二，仲裁制度的缺陷，仲裁审查认定存在漏洞。仲裁的民间性决定了仲裁过程中证明责任基本归于仲裁当事人，仲裁庭只是依据当事人提供的证据依法裁决，一般不对事实进行主动调查。在恶意仲裁规避执行情形中，仲裁一方往往对另一方提供的证据和陈述的事实予以自认，甚至直接以调解方式结案，因而进一步规避了仲裁证据审查。 仲裁当事人正是基于以上法律和制度层面的漏洞，所以敢有恃无恐地进行恶意仲裁，规避应履行的法律义务。假如本案中被告与第三人确实存在恶意串通损害原告债权利益的行为，法律上应如何规制恶意仲裁行为，原告该如何救济自己的权利?对此，笔者提出以下几点意见。 第一，探索建立案外人申请撤销仲裁裁决之诉。新修改的《民事诉讼法》第五十六条规定了案外第三人通过诉讼的方式对发生法律效力的判决、裁定、调解书实现救济的程序。然而可直接提起诉讼的仅为法院作出的判决、裁定和调解书，却不包含损害第三人利益的仲裁文书。故可通过借鉴法国的“第三人取消仲裁裁决的异议”制度，来实现案外人对恶意仲裁的监督。即诉讼或者执行过程中，当事人以仲裁文书为依据主张权利，或当事人已根据仲裁文书转让了执行财产的，作为利害关系人，其可以在其知道仲裁裁决之日起2个月内，向法院提出撤销仲裁裁决的诉讼请求，这一制度也可作为案外人提起仲裁损害赔偿之诉的前置程序，从而最终实现权利人的事后救济。从法理基础上看，该制度不仅与现行仲裁法的基本制度没有冲突，同时还充分体现了法的公正价值。对仲裁当事人而言，其权利的取得不得以损害他人的合法权利为代价，因此该制度的引入将最大限度地遏制仲裁当事人恶意串通的过错存在；对案外人而言，当其合法权利受到损害时，法律应公平地赋予其救济途径。 第二，赋予仲裁案外人异议权。《仲裁法》第五十八条仅规定仲裁当事人拥有申请撤销权的权利，建议在《仲裁法》中增设案外人的异议权，即当仲裁当事人存在明显恶意串通损害案外人利益的，案外人可以申请撤销仲裁裁决或者调解协议，但是为了防止案外人滥用异议权，应严格限制案外人异议权提起的程序和条件，诸如应证明案外人是仲裁裁决的利害关系人，据以作出仲裁裁决或者调解协议的证据系伪造或者有伪造的可能性。 第三，强化仲裁员的审查职能。仲裁的司法权性质，要求裁决必须依法公正地确认当事人的权利义务，不损害国家、集体、第三人的利益。鉴于经济生活的复杂性，当事人恶意串通损害案外人利益之情形时有发生，为此，我们认为有必要在维护仲裁自主性原则的前提下，强化仲裁员的审查职能，要求仲裁员最大限度地调查取证，对当事人的仲裁事项、财产予以审查，必要时采取实地调查或到房地产等相关部门查询，掌握处分财产的实际状况，避免案外人的权利受到侵害。即使当事人对财产无争议，要求裁决不写争议事实和裁决理由，仲裁庭也应在综合案情的基础上，评判双方当事人主张，进行裁决。 在本案中，原告认为被告与第三人在广州市仲裁委员会达成的仲裁调解协议存在恶意串通的嫌疑，应认定被告与第三人之间签订的债务抵销协议无效。广州市中级人民法院驳回了上诉，维持原判，认为原告该主张属于对广州市仲裁委员会作出的生效调解书不服，建议另循途径解决。

裁判要点： 债权转让与债务承担在实践中屡见不鲜，本案即是一起同时存在债权转让与债务承担的典型案例。 1.债权转让与债务承担理论简介 根据经典民法学者的定义，债权转让，又称债权让与，是债权人将特定债权移转于相对人的契约。为了保护债务人利益，法律特别规定债权转让未通知债务人，对债务人不生效力（《合同法》第八十条第一款）。债务承担则指不失债之同一性而由第三人承受或加入债务的契约，分并存的债务承担与免责的债务承担两种。并存的债务承担，指第三人加入债务关系，与原来债务人同负同一责任。免责的债务承担，指以原债务人所负担之债务移转于新债务人为目的，由第三人替代债务人负担其债务，原债务人脱离债务关系。就债务承担而言，可以通过三种方式成立：新债务人与债权人达成合意，新债务人与原债务人达成合意且征得债权人的同意，新债务人与债权人、原债务人三方达成合意。 2.本案涉及的债务承担问题 Optics公司与Power Logics公司签署《第二次实务会议纪要》《协议书》，就包括宝罗公司债务在内的债权债务达成一揽子协议，约定由Power Logics公司偿还债权差额25.5亿韩元（按当时汇率约等于2 295 000美元），属于债务承担。之所以这一协议不能视为“履行承担”，是因为履行承担指承担人与债务人约定，承担人在既存的债务关系外，以第三人的地位，负履行债务人之债务的义务。承担人仅对于债务人负有清偿其债务之义务，对于债权人并不直接负担任何债务。本案中Power Logics公司与债权人Optics公司签订协议，直接向Optics公司负担清偿债务的义务，显然，Power Logics公司已不再属于独立第三人，而是加入本案债权债务关系之中，成为债务人。因此，该协议不符合履行承担的定义。 更进一步而言，Power Logics公司与Optics公司间签署的《第二次实务会议纪要》《协议书》，系属新债务人与债权人就债务承担达成的合意。按照前述债务承担基本理论，这一合意方式具有债务承担效力，也对原债务人有利，无须再加上原债务人以达成三方合意。因此，新韩银行在二审开庭时曾主张债务承担必须要债权人、新债务人、原债务人三方达成合意，这一观点不正确。债权人与新债务人达成的合意，本身便附有债权人的同意，符合《合同法》第八十四条的“同意”要求，无须债权人再以其他方式表示同意。 至于这一承担是属于并存的债务承担还是替代的债务承担，值得进一步探讨。按照权威学者的论述，债务承担究竟是免责还是并存，应该依照所用文字、周围情事尤其契约的目的来确定。由于对债务承担人以及债权人而言，由债务人继续负责，对二者均更有利，因而在有疑义的情况下，应认定为并存的债务承担，除非能从债权人与承担人间承担契约中推知双方具有使债务人免责的意思表示。本案中，Optics公司与Power Logics公司并未明确表示免除宝罗公司的付款义务，且在双方随后签订的《协议书》中明确约定，Power Logics公司（包括其关联公司在内）须在2009年12月17日向Optics公司和（或）相关的第三方债权人一次性支付约25.5亿韩元的债权/债务差额。在二审庭审中，宝罗公司明确承认，自己系逻辑智力科技亚洲有限公司的子公司，逻辑智力科技亚洲有限公司又是Power Logics公司的子公司，宝罗公司对Optics公司的债权、债务在第二次实务会议中也被纳入Power Logics公司对Optics公司的债权债务中，可知该公司实则为《协议书》所称的关联公司，故而按照上述《协议书》约定，宝罗公司也负有清偿义务。综上所述，本案应认定为并存的债务承担，法院作出的认定并无不当。 在并存债务承担成立后，无论是宝罗公司还是Power Logics公司，均负有向Optics公司清偿的义务。这一义务通说认为属于连带债务，任何一个连带债务人清偿，其目的即全部达到，其他债务人在清偿债务限度内应同免责任。 3.本案涉及的债权转让问题 （1）涉案债权是否已先于转让而清偿 2009年12月11日，Optics公司与Power Logics公司确认了两公司及其关联公司的债权债务，确认折抵后Power Logics公司欠Optics公司25.5亿韩元（按当时汇率为2 295 000美元），12月17日Optics公司与Power Logics公司达成的《协议书》更进一步约定了清偿上述债务的时间与方式。随后，宝罗公司先后于2009年12月18日、2010年3月2日向Optics公司付款共计2 797 540.63美元。从付款数额上看，虽超出债务额50万美元，且未按具体发生债务一一予以付款，但宝罗公司能对此予以合理解释，因此，应认定宝罗公司已足额清偿债务。Power Logics作为并存债务人，也免除清偿责任，涉案债权债务关系消灭。 在此情况下，依照《合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。在债权已消灭的情况下，宝罗公司有权以此向新韩银行提出抗辩。法院据此驳回新韩银行对宝罗公司的诉讼请求，符合法律规定。 （2）转让不存在债权之合同的效力 本案还涉及一个值得探讨的问题：在新韩银行从Optics公司处受让债权之前，涉案债务实则已经获得清偿。换言之，新韩银行与Optics公司的债权转让协议所涉债权自始不存在，属于标的“自始客观不能”。 对于标的“自始客观不能”的合同的效力，自古罗马杰尔苏斯提出“不能者不生债务”一说以来，传统民法上向来认定其为无效。如2002年德国《民法典》修改前的第306条明确规定：以客观给付不能为标的的合同无效。随着社会的逐渐发展，这一规则的弊端越来越明显。特别是在转让债权或其他抽象型权利的情形中，由于标的非实体，又无一定之公示手段，对权利存在与否，受让人更是无法知晓。对这一僵化规则予以变通是大势所趋。譬如在我国台湾地区，其“民法典”在买卖合同部分特设“债权或其他权利的出卖人应担保其权利确实存在”之规定，排除债编总则第二百四十六条“不能给付为标的无效”的一般规定，将转让自始不存在债权的合同认定为有效。立法理由是：债权是否存在，难以查证，对债权买受人有特别保护的必要，使其得依照关于债务不履行之规定行使其权利，从而获得期待利益的损害赔偿而非信赖利益的损害赔偿。 不仅债权转让合同如此，时至今日，2002年修改后的德国《民法典》、欧洲《民法典（草案）》等新近立法，均已从总体上呈现将标的不能从法律行为生效要件中剔除之发展趋势。因此，标的是否可能，不再是影响合同效力的要件。我国从立法上而言，《民法通则》及《合同法》均不以标的可能为法律行为生效要件，认定标的自始客观不能无效，更是缺乏法律层面的支持。本案中，即使在转让以前债权已因清偿而消灭，债权转让合同仍然有效。在有效的前提下，新韩银行可以基于该合同追究Optics公司履行不能的违约责任，其损害赔偿额度相当于债权合同正常履行情况下其可获得的赔偿。因此，二审法院不再以标的物是否存在来评判债权转让合同是否成立和生效，符合法律规定。

裁判要点： 本案争议的焦点是。 1.关于租赁合同中“入场费”性质的界定 通常认为，入场费作为一种“国际惯例”肇始于美国超市行业，入场费（slotting allowance）又名进场费，是指制造商为了让零售商经销其产品，以及为了已有产品分配好的货架位置而支付给零售商，或在以后的销售货款中由零售商扣除的费用。根据现通行说法，入场费最早产生于美国，当时美国国内的香烟生产厂商为了争取自己生产的香烟能够摆在自动贩卖机上的最佳位置（大约为眼睛位置等高之处）以刺激产品贩卖，便开始支付给香烟自动贩卖机业者这一费用。伴随着超级市场这一新型商业模式的兴起，美国工业开始依靠计算机时，就出现了入场费。在国外，入场费一般有三种表现形态：一是上架费，基本含义是供货商为了能够在零售商的货架上销售其新产品而向零售商支付的各种费用，以促销为基本目的；二是货架保持费，指供货商为了让已经在市场上出售的产品继续留在零售商的货架上而支付的费用；三是为限制竞争对手货架空间而支付，具体指供货商为限制竞争对手的货架空间或摆放的位置。入场费作为零售行业的特定经营模式进入我国后，通常存在两种经营模式，一种表现为以零售商收取入场费作为部分利润来源，一种表现为零售商不收取进场费，强调与供货商建立伙伴关系，帮助供货商提高质量、降低劳动力成本、控制存货，从而控制自身的采购成本，达到降低零售价格，实现双赢的目标。 近年来，在北京、上海、深圳等大中型城市出现的一些大型购物广场、美食街等规模性商业经营场地、摊位、铺位特定经营模式中，出租人作为场地统一经营人或管理人，订立租赁合同时往往向承租户收取一定数额的“入场费”或“加盟费”，作为签订租赁合同的条件。若承租户不同意交纳入场费，出租人则拒绝与其订立租赁合同。甚至有些出租人事先通过拟定专门入场费条款，作为所签订租赁协议的附件。关于租赁合同中入场费的性质及争议如何处理问题，由于我国相关法律和司法解释没有相关规定，实践中争议较大，如何统一法律适用标准，成为实践中亟待解决的热点和焦点问题。 本案中，原、被告均系在大陆经营餐馆的台湾商人，在租赁协议中双方明确约定承租人依据租赁合同期限一次性交纳一定数额的入场费，并约定因承租方自身原因提前解除租赁合同的，出租人不予退还；因不可抗力或其他不可归责于双方的原因，导致租赁合同提前解除的，出租人予以退还。但是，租赁协议对若因出租方原因提前终止时是否返还入场费问题并无明确约定。关于承租方所交纳入场费的性质，原告认为系租金性质。除了承租人按照合同租赁期限一次性缴纳一定数额入场费外，租赁协议中还明确约定承租人按照每月经营收入一定的比例向出租人支付租金。由此看出，出租人的租金收益不仅建立在承租人经营风险基础之上，与承租人共同负担经营风险，而且以承租人按合同履行期限交纳的入场费作为租金收益的保障。因此，承租人向出租人交纳的入场费虽与租金系不同性质，但对于“台湾街宝岛夜市”这种特定的租赁经营模式来说，收取入场费对出租人租金收益具有特殊意义。结合承租人所交纳入场费的性质及其用途分析，承租人为与出租人订立租赁合同而支付给出租人一定数额的入场费，应视为承租人就合同全部履行期限提前一次性向出租人预付的租金。在租赁关系建立后，承租人以所交纳的入场费获取租赁期限内租赁标的使用价值的对价。因此，若因出租人违约行为致使租赁合同提前解除的，承租人不能在全部租赁期限内实现其租赁目的的，应视为承租人因出租人违约而受到的实际损失。 2.出租人违约致合同提前解除，应退还剩余租赁期限内相对应的入场费 作为承租人为与出租人建立租赁关系而交纳的入场费，租赁合同中双方未明确约定入场费的构成及用途。收取入场费作为现实中的特定行业经营模式，对此，目前并无法律及行政法规的效力性禁止性规定。如果租赁合同被认定无效，除非出租人能证明其收取的费用已实际用于合同的履行，否则其应退还该费用，并按照双方过错程度赔偿对方的损失。但对于合法有效的租赁合同，在租赁合同到期终止或因一方违约行为致使合同提前解除后，承租人请求返还相应入场费用的，该如何处理?实务中大多数意见认为，如果出租人能够证明其收取的入场费用已实际用于租赁合同的履行，且承租人也从中获益的，则合同履行期满而终止后出租人无须退还。但是，当出租人不能证明入场费用途时，其所收取的入场费应否退还?实践中尚存在较大争议。对此，一种观点认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及北京市商务局会同北京市工商局下发的《北京市商业零售企业进货交易行为规范（试行）》相关规定，禁止商场、超市等零售商向供货商收取各种形式的不合理入场费。在租赁市场中，出租人作为经营者亦不得因房屋租赁向承租人收取租金以外的其他任何费用。因此，出租人收取入场费等费用缺乏法律依据。而且，在订立此类合同时，出租人处于明显优势地位，合同双方缔约地位、磋商能力不对等，承租人为了订立合同，不得不向出租人支付相关费用。因此，租赁合同中入场费条款属无效条款，合同终止后，出租人应退还该费用。另一种观点则认为，出租人收取的入场费可看作承租人就租赁合同全部履行期限提前一次性向出租人所预付的租金。合同履行期满终止的，出租人不予退还；租赁合同未届满履行期限而提前解除的，则应按未履行的合同期间占合同全部期限的比例计算应退还入场费的数额。 根据合同法相关规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依照合同自由的原则，出租人与承租人之间的租赁合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定，双方约定以交纳一定的入场费作为租赁合同订立、履行的基础条件，只要该约定系双方真实的意思表示，对双方就均具有约束力，双方应遵照约定履行各自的义务。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所规定的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。本案中，出租人、承租人双方虽均符合《反不正当竞争法》规定的经营者身份，但双方之间系平等民事法律主体因建立租赁合同而发生的租赁法律关系，并非损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序，并受《反不正当竞争法》所调整的供货买卖关系。另外，相关部门规章或行政规章并非法律或行政法规，亦不能作为认定出租人收取入场费行为效力的依据。承租人为与出租人建立租赁合同关系而支付入场费，出租人与承租人成功订立合同，并建立租赁合同关系后，承租人已经取得了其支付的费用的相应对价。因此，租赁合同因到期终止或承租人自己违约导致合同提前解除后，承租人主张要求退还入场费的，因缺乏事实和法律依据，人民法院不应予以支持。但租赁合同的提前解除系出租人违约行为所致，承租人不能完全实现其签订租赁合同所要达到目的时，承租人为了与出租人建立租赁合同关系而支付的入场费，应视为承租人因出租人违约而受到的实际损失，人民法院应依据公平原则及诚实信用的原则，结合租赁合同实际履行情况以及出租人过错等因素，支持承租人要求退还入场费的合理部分的请求，人民法院可根据承租人未履行的租赁合同期间占租赁合同全部期限的比例计算应退还入场费的数额。当然，如果租赁双方当事人对于入场费的处理另有具体约定的，则应从其约定处理。 本案中，由于出租人未经承租人同意，将租赁合同约定的权利义务一并转让给第三人，出租人的行为不仅对承租人的正常经营造成实际影响，且导致双方之间签订的租赁合同丧失继续履行的基础和条件。由于出租人的违约行为，致使租赁合同在未履行至届满前提前解除，承租人为订立、履行租赁合同所交纳入场费的目的不能如期实现，该入场费应作为因出租人违约行为对承租人所造成的实际损失。因此，对于在租赁合同已经履行期限范围内的，应视为承租方已取得订立租赁合同所支付入场费用的合理对价，该部分费用出租人不负退还义务；对于租赁合同解除后尚未履行的期限范围内的，应视为承租人订立租赁合同后因出租人违约而受到的所支付费用的实际损失，该部分费用出租人应予以返还。

裁判要点： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。 根据此条司法解释规定，原则上，试用买卖的试用期内的买受人消耗的货物价值，由出卖人负担，但买卖双方间有明确约定试用货物价款由买受人承担的除外。 本案买卖合同的标的物为化学制剂，属一次性消耗物品，且买受方荣成公司已消耗大量的制剂，一审法院认为买受方在已使用制剂后，拒不付款，有违公平原则，加之出卖方明确要求若合同未签订，900吨药剂要付费，故双方不形成合同法意义上的试用买卖合同关系，买受方应支付相应价款。二审法院认定双方间试用买卖合同有效，但出卖方关于买受方试用期免费试用的承诺是附条件的，即免费试用的条件是要签订正式的买卖合同，因试用期满后双方业务关系终止，并未订立书面合同，因此免费试用的条件并未成就，且买受方向出卖方确认了试用期每吨500元的事实，故买受方应支付相应价款。 试用买卖合同中，买受人在试用过程中的适当损耗应为出卖人为推介某项产品时所付出的必要成本，但该成本应是有限度的。故在司法实践中，法院应衡平出卖人与买受人间的试用成本的负担。本案中买卖合同的标的物为一次性消耗品，且买受人在试用期间消耗货物数量较多，价款较大，结合双方交易时关于试用期间物品费用承担的磋商过程，本案要求买受人支付货物价款应是公平合理的。

裁判要点： 本案涉及分期付款买卖合同的认定问题。分期付款买卖作为一种商业交易手段，其价值在于：作为买受人，支付少量资金，获得价值数倍或者数十倍于首付的商品，极大增强了消费者的购买力，一定程度解决了消费者需求与实际购买力之间的矛盾，也刺激了消费者的购买欲望。作为出卖人，由于消费者购买力的增强，商品的销售量大大提高，也就获得更多的利润。与普通买卖相比，分期付款买卖中合同的价款不是一次性结清，既不是即时全部支付价款，也不是于未来特定的时间一次性支付全部价款。 在分期付款买卖中，由于商品让渡与价款实现在时间上的分离，需授予买受人一定的信用，即套取买受人未来的收入作为交易对象。而只要是信用消费，必然会对出卖人的价款回收产生一定的影响。在分期付款买卖的早期发展过程中，此种交易主要是在高端消费者中进行，出卖人往往在交易之前会对消费者的信用进行了解，以确保买受人的支付能力。但是随着社会发展，尤其是由于激烈的商业竞争，分期付款交易开始从高端消费者向普通消费者发展。由于大规模的分期付款买卖的发展，出卖人就买受人的信用调查的成本不断增加，这样出卖人价款难以收回的风险越来越大，并且价额越高，付款期限越长，危险性就越大。 1.分期付款买卖的概念及特征 分期付款买卖，是指在合同订立后，出卖人即把标的物转移给买受人占有、使用，买受人按照合同约定分期向出卖人支付价款。分期付款买卖可于买卖标的物价金较高，买受人筹款一次支付有困难时适用。由于价金是陆续支付，会使买受人在心理上、履行上感受不到过重的负担，因而分期付款买卖能促进昂贵品的消费，如购买商品房、汽车多采用分期付款方式。该合同的特征在于：首先，分期付款买卖是一种特殊的买卖，其根本特征在于买受人在接受标的物后不是一次性支付价款，而是将价款分成若干份，分不同日期支付。分期付款买卖中，当事人双方可以自由约定付款的期限和次数，也可以约定买受人在接受标的物前先支付或者先分期支付若干价款，但在出卖人交付标的物后买受人至少应当再分两次向出卖人支付价款，否则就不属于分期付款的买卖。其次，分期付款买卖在某种意义上也属于一种赊购，买受人在接受标的物之后，不是在一定期限内一次性地支付价款，而是在一定期限内分批次地支付。 2.法律关于分期付款买卖的特殊规则 从分期付款买卖合同标的物的交付规范来看，《合同法》第一百六十七条的规定中，分期付款买卖合同的标的物既包括动产，也包括不动产。对于分期付款买卖合同标的物的交付形式，与一般买卖合同的确定方式相同。而对于分期付款买卖合同标的物的交付时间，《合同法》没有作出明确的规定，在通常情况下，出卖人应于买受人交付第一次价款的同时将标的物交付给买受人。对此，结合我国《合同法》关于分期付款买卖合同规定的精神来看，出卖人也应于买受人交付第一次价款的同时交付标的物，除非当事人有特别约定。 而从分期付款买卖合同标的物所有权的转移确定规范来看，依《民法通则》第七十二条的规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第一百三十三条则规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于分期付款买卖合同标的物的所有权应从何时起转移，在实践中还有不同的观点：一种观点认为，在分期付款买卖合同中，标的物的所有权的转移首先应从当事人的约定，当事人没有约定的，应从价款全部支付完毕时转移。第二种观点认为，分期付款买卖后，出卖人应按合同规定将标的物交付给买受人直接占有，但并不必须转移标的物的所有权，标的物的所有权是否转移，由双方自行协商。第三种观点认为，分期付款买卖不影响标的物所有权的转移，买受人取得标的物时即取得其所有权。第四种观点认为，在分期付款买卖合同中，除法律或者合同另有约定外，出卖标的物所有权自出卖人交付时起转移给买受人。第五种观点则认为，无论分期付款买卖合同有无所有权保留的约定，应推定标的物的所有权于付清全部价款同时转移给买受人。结合我国《合同法》《民法通则》以及其他法律、行政法规的规定，对分期付款买卖合同标的物转移的时间确定，可以按以下原则处理： （1）法律对所有权的转移有明确规定的，应当按法律的规定认定标的物所有权的转移时间，如法律规定不动产所有权自登记之日起转移，所以商品房分期付款买卖合同中的标的物，即房产的所有权应自办理房产所有权登记之时转移。部分动产如机动车、船舶等交通工具的所有权也自登记过户之日起转移。 （2）法律对标的物所有权的转移没有规定的，可以由双方当事人对所有权的转移时间自行约定，如果当事人约定标的物并不在交付之时转移的，则依其约定，如所有权保留的买卖合同。 （3）法律没有对标的物所有权的保留作出明确规定，当事人也没有作出特别约定的，标的物的所有权自出卖人交付给买受人之时转移给买受人。 从因买受人违约而产生的分期付款买卖合同纠纷的审理规范来看，在分期付款买卖合同中，由于买受人系分期付款，所以，出卖人难免有收不回买卖合同价款的风险，而且因买受人的不同，这种风险的出现概率也会有所不同。因此，对于买受人的这种违约的危险，出卖人会想尽办法加以避免，其中，约定期限利益的丧失条款或者合同解除条款，则是出卖人在买受人违约时所采取的救济方法，也是分期付款买卖合同中买受人违约时的责任承担的特殊形式。第一，期限利益丧失条款的适用规范。所谓期限利益丧失条款，是指买受人迟延支付分期付款买卖合同价款达到法律规定的程度时，出卖人有权要求买受人支付剩余的全部价款，买受人将丧失其在分期付款买卖中的期限利益。期限利益丧失条款是为了保障出卖人能够收回全部价款而设的防范措施性质的条款，也是买受人违约时出卖人所采取的救济手段。我国《合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款买卖合同的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款。对出卖人请求提前支付全部价款的特别约定的上述限制，属于法律的强行性规定，当事人在合同中不得限制、排除或者违反这些限制，否则可以认定为无效条款。第二，合同解除条款的适用规范。分期付款买卖合同的解除条款，是指在买受人违约时，出卖人可以解除分期付款买卖合同，而取回标的物的条款。我国《合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以解除合同。对于出卖人解除权的行使，应按《合同法》此条规定的限制条件认定。即买受人未支付的价款达到价款总金额的五分之一时，出卖人可以解除合同；当事人虽然可以在合同中约定解除合同的条件，但该约定的条件不应低于法律规定的标准，否则，不利于对买受人的利益进行保护。另外，不论分期付款买卖合同是否约定了所有权保留条款，出卖人均有权在法律规定情形出现时解除合同，否则不利于保护出卖人的利益。且我国《合同法》并未要求出卖人在解除合同前对买受人先实施付款催告程序，这是对出卖人权利的保护，即买受人未支付到期价款的金额已经达全部价款的五分之一，则构成了对出卖人权利的极大侵害，法律允许出卖人不经催告而径行解除合同，完全是合情合理的。在因买受人未支付到期价款达到法律规定数额时，出卖人可以解除合同，合同因被解除，则买受人因合同而取得的标的物应当返还给出卖人，即产生恢复原状的效果。出卖人也应当将已经收取的价款返还给买受人。但是，出于对出卖人利益保护的需要，我国《合同法》第一百六十七条第二款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。也就是说，在一般情况下，因买受人原因而由出卖人解除合同时，出卖人可以向买受人请求从应当返还的价款中支付或者抵扣一定的金额，作为该标的物的使用费。 另外，在出卖人因买受人违约而解除合同的情况下，出卖人除了可以要求买受人支付标的物的使用费外，还可以要求买受人给付赔偿金或者违约金。其中违约金应以双方在合同中明确约定为承担的原则。而对于出卖人的损失，则既包括积极损失，也应包括可得利益的损失。 3.分期付款买卖之规制 首先，应当扩大第一百六十七条的适用范围。《合同法》第一百六十七条的规定，仅仅适用于分期付款买卖，在目前状况下，甚至于实践中大量存在的不动产买卖中的按揭贷款合同，就消费者而言就是一种分期付款交易，但是由于这种分期付款并不是在出卖人与买受人之间进行，而是在买受人与银行之间进行，因而第一百六十七条的规定仍然不能适用于这种贷款合同中的不公平条款。 其次，在局限于分期付款买卖合同的情况下，也应当扩大第一百六十七条的规制范围。在实践中，鉴于分期付款买卖合同中出卖人利益的保护，除有前述期限利益丧失、合同解除条款及所有权保留以外，出卖人还可以通过分期给付利息混入约款、保证金免息兼违约金条款、解除合同不返还已付价金条款等方式保护自己的利益。在解除合同后当事人之间利益的衡平在符合第一百六十七条第一款规定的情况下，如果出卖人决定解除合同，则还涉及合同解除后的法律效果问题。根据第一百六十七条第二款的规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。根据前面阐述的法规目的，本条规定在于维护买受人的利益，即虽然因为买受人的原因导致合同解除，但是解除合同后出卖人要求赔偿的范围限制在该标的物的使用费之内。

裁判要点： 本案处理的核心是“假洋品牌”的认定及处理。所谓“假洋品牌”是指由中国企业注册并拥有，但在包装宣传中明示或暗示消费者，冒充来自国外的品牌，其实质是利用虚假宣传，误导甚至欺骗交易对象，并最终获得不当利益。实践中我们发现，“假洋品牌”通常有以下几种形式：一是国内公司在我国境内注册商标，产品的设计、研发、生产、销售都在国内进行，但商标名称为“洋名”，该生产者或销售者对外宣传自己系国外品牌或国际品牌；二是在境外成立一个“空壳”公司，并注册一个商标，但产品的设计、研发、生产、销售都在国内进行；三是在境外注册商标，技术和原材料从国外引进，模仿国外同类产品设计，在国内进行生产；四是在境外注册商标，产品委托当地企业代工，国内企业以销售总代理的形式引进，然后进行销售。以上四种方式的共同点在于，国内公司均采取虚假宣传，使不特定社会公众相信其为国外品牌或者国际知名品牌，从而影响消费者在交易中的判断和选择。从本案的案件事实来看，被告南京尤孚泵业有限公司采取了第四种方式塑造了“U-FLO”品牌。 关于针对“假洋品牌”的维权问题，根据我国《合同法》第五十四条第二款的规定，交易相对人可以欺诈为由，要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销双方之间的合同。当然，并非所有的“假洋品牌”均应承担如此严重的法律后果，只有其虚假宣传行为足以使他人陷于错误并因此作出缔约的意思表示，才能构成民法中的“欺诈”。