（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0087号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0036号。

2.案由：缔约过失责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：兴业全球基金管理有限公司（以下简称兴业基金），住所地：上海市金陵东路368号。
法定代表人：兰某，该公司董事长。
委托代理人：黄晨，上海市瑛明律师事务所律师。
委托代理人：施潇勇，上海市瑛明律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏熔盛重工有限公司（以下简称熔盛重工），住所地：江苏省如皋市长江镇（如皋港）疏港路1号。
法定代表人：邬某，该公司董事长。
委托代理人：李全德，上海阳光卓众律师事务所律师。
委托代理人：李昌悦，上海阳光卓众律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张志新；代理审判员：张志刚、蔡荣花。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹宇；代理审判员：孔萍、杨艳。

6.审结时间
一审审结时间：2012年12月31日。
二审审结时间：2013年7月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
熔盛重工与安徽省全椒县人民政府（以下简称全椒县政府）签订《产权交易合同》，约定熔盛重工受让其所持安徽全柴集团有限公司（以下简称全柴集团）100%国有股权。根据《安徽全柴动力股份有限公司要约收购报告书（摘要）》（以下简称《要约收购报告书》）的披露，熔盛重工因受让全柴集团从而间接控制上市公司安徽全柴动力股份有限公司（以下简称全柴动力）44.39%的股权，构成对全柴动力的间接收购，触发全面要约收购义务。兴业基金信赖熔盛重工将会进行要约收购，以每股17元左右大量购入或继续持有全柴动力的股票。然熔盛重工不履行要约收购义务，又隐瞒了拟终止《产权交易合同》等信息，致使兴业基金与其缔约成交的期待落空，将持有的200万股股票卖出，遭受损失16 370 200元。请求法院判令熔盛重工赔偿损失。

2.被告辩称
第一，《要约收购报告书》非正式生效要约。报告书明确提示交易具有风险，双方之间合同的磋商订立过程尚未开始，不存在法律上的权利、义务关系。第二，已依法及时、全面、真实地披露了要约收购进展情况的信息，不存在隐瞒情形。第三，兴业基金因股价下跌所遭受的损失，系其自身对风险判断失误所致。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月26日，熔盛重工与全椒县政府签订《产权交易合同》，拟受让全柴集团100%国有股权。
2011年4月28日，全柴动力发布《要约收购报告书》公告：本次要约收购系因熔盛重工通过产权交易方式受让全椒县政府所持全柴集团100%的股权，从而成为全柴集团控股股东，并通过全柴集团间接控制全柴动力44.39%的股权而触发。本要约收购报告书摘要的目的仅为向社会公众投资者提供本次要约收购的简要情况，要约收购文件尚须报中国证监会审核，本收购要约并未生效，具有相当的不确定性。本次要约收购的实施尚须经安徽省人民政府国有资产监督管理委员会关于国有股权转让的核准、国务院国资委关于国有股权转让的核准及商务部关于反垄断审查的核准。只有在取得上述批准后，中国证监会方受理本次要约收购申请，本报告书需经中国证监会出具无异议函方得以正式公告发出。本次要约收购的主要内容：收购股份包括全柴动力除全柴集团所持有的股份以外的全部已上市流通股，要约价格16.62元/股。
2011年6月29日，全柴动力公告称：2011年5月16日，熔盛重工收到中国证监会出具的110946号《中国证监会行政许可申请材料补正通知书》（以下简称《补正通知》），要求熔盛重工在30个工作日向中国证监会行政许可申请受理部门报送有关补正材料。按照《补正通知》要求，熔盛重工需要补充提供相关的批准文件。鉴于本次交易所涉及的事项尚需取得国务院国资委、商务部反垄断局的相关批复文件，且该等批复文件为中国证监会要求的补正材料之一，因此，熔盛重工已向中国证监会申请延期上报有关补正材料，待取得国务院国资委、商务部反垄断局相关批复文件后立即将补正材料上报中国证监会。
2011年8月9日、8月31日，全柴动力分别公告称：有关熔盛重工收购全柴集团100%股权获商务部反垄断局、国务院国资委批准。
在2011年10月29日、12月27日公告，2012年3月29日《2011年年度报告》以及2012年4月28日《2012年第一季度报告》中，全柴动力分别称：本次交易触发的要约收购尚未获得中国证监会出具的无异议函。由于除上述批复文件之外其他补正相关问题的答复仍在准备当中，有关补正材料尚未上报中国证监会。
2012年7月17日、7月30日，全柴动力分别公告称：熔盛重工尚未向中国证监会上报相关补正材料。熔盛重工已注意到国务院国资委“国资产权［2011］1018号”批复的有效期限，该批复于2011年8月26日印发，自印发之日起12个月内有效。本次交易能否成功尚存在重大不确定性。
2012年8月7日、8月13日，全柴动力分别公告称：熔盛重工、全椒县政府正积极磋商本次交易的有关事项，本次交易能否成功尚存在重大不确定性。
2012年8月18日，全柴动力公告称：已向中国证监会申请撤回“向全柴动力除全柴集团之外的全体股东发出收购股份的要约的行政许可申请材料”。2012年8月22日，全柴动力公告称：全柴动力要约收购计划不再实施。
另查明：2011年5月至6月，兴业基金所管理的兴全趋势基金以17元/股左右买入全柴动力股票；2012年8月23日，兴全趋势基金以8.434 9元/股卖出200万股。
上述事实有下列证据证明：
1.《要约收购报告书》，证明熔盛重工发出了缔约意向及内容；
2.全柴动力发布的公告以及年度、季度报告，证明熔盛重工披露要约收购进展情况；
3.兴全趋势基金账户股票交割记录及投资者记名证券持有数量查询表，证明兴业基金的损失。

（四）一审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：当事人为缔结合同接触、磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，从而产生了包括协作、告知、保密等内容的诚实信用义务。如一方违反了该类先合同义务，过失方即应承担责任。《合同法》第四十二条并未要求缔约过失责任须以要约生效为前提，缔约过失产生在订立合同过程中。本案熔盛重工披露了拟要约收购全柴动力股份，兴业基金持有股份，双方通过证券交易平台表达了要约收购的意愿，已进入订立合同的准备过程中，此时，熔盛重工的先合同义务已经产生。熔盛重工主张由于《要约收购报告书》未经中国证监会出具无异议函后正式实施，收购要约尚未发出，即不存在缔约过失责任，无法律依据。
作为证券交易合同缔约的双方，要约收购的缔约过程有一定的特殊性，双方当事人并无直接的接触磋商，而是以上市公司信息披露的形式来传达缔约意向，反映订立合同的过程。由此，收购方应负的先合同义务主要是告知义务，履行要约收购告知义务的方式主要是信息披露。根据《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。信息披露是否符合规范性要求是判断收购方有无适当地履行先合同义务的重要方面。本案被告熔盛重工发布了要约收购的缔约意向，其相应承担的为缔约过程中的告知义务，以提请相对方注意。熔盛重工已披露了要约收购进展情况，尽了相应的告知义务，并不存在缔约过失。
兴业基金主张熔盛重工违反诚实信用存在缔约过失的具体行为均不能认定：（1）《要约收购报告书》在明显的位置作出重要声明：“本要约收购报告书摘要的目的仅为向社会公众投资者提供本次要约收购的简要情况，要约收购文件尚须报中国证监会审核，本收购要约并未生效，具有相当的不确定性。”该《要约收购报告书》系熔盛重工向公众预先披露的内容摘要，是缔约意向的传递，非正式要约，并已提示风险。熔盛重工后撤回申请，自行取消要约收购计划，属缔约自由，其于次日进行了信息披露，已履行了及时告知义务，符合证券法的规定。兴业基金主张其撤回要约收购申请违反先合同义务没有法律依据。（2）中国证监会虽要求熔盛重工在30个工作日内补正材料，但未明确限定如未按期上报补正材料所产生的法律后果，也未禁止延期补正。在无规范性文件明确规定补正材料的延期期间和后果的情况下，根据合同自由原则，熔盛重工不负有继续磋商的义务，亦无法强制其履行要约收购报批义务，以促成合同的最终成立。熔盛重工分别以公告或年报、季报的形式提示补正材料未上报，将补正材料进展情况告知相对方，履行了先合同的告知义务。（3）关于兴业基金主张熔盛重工未及时披露国资委批复有效期为12个月，存在重大遗漏的问题。《上市公司收购管理办法》第三十条规定应特别提示要约须经批准，而对相关批复的有效期是否应披露未有明确规定。《要约收购报告书》已明确披露须经国务院国资委等批准，批准文件的进展情况也已及时披露，符合上述规定。披露批复有效期非为缔约过程的先合同义务范畴，退一步讲，即便有效期应予及时披露，兴业基金也未根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》申请有权机关作出行政处罚，作出构成重大遗漏的事实认定，故其主张熔盛重工信息披露存在重大遗漏依据不足。（4）《要约收购报告书》已经披露且提示了交易风险，之后全柴动力曾不断发布年报、季报、公告，披露补正材料未上报的情况。该补正材料进展情况系要约收购披露事项的延续，无相关规定强制要求其在此类延续性的信息披露时，必须持续不间断地提示风险。故兴业基金关于熔盛重工在该期间未提示风险违反先合同义务的主张亦不予支持。综上，熔盛重工在要约收购过程中真实、及时、完整地披露了要约收购的进展情况，已尽了相应的告知义务，并不存在缔约上的过失。

（五）一审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十二条和《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十七条、第七十条、第八十五条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，作出如下判决：
驳回原告兴业全球基金管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费120 021元，由兴业基金负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
熔盛重工违背承诺，拖延上报补正材料，最终达到撤回要约收购目的。熔盛重工公告称“截至2011年9月30日，本次交易触发的要约收购尚未获得中国证监会出具的无异议函”，使人认为其已将补正材料上报，只是未获得无异议函，然而直至2011年12月27日，熔盛重工方称未上报补正材料，其行为存在重大误导。2011年8月31日至2012年7月16日公告中未提示风险、国资委相关批复也未及时公告12个月的有效期，熔盛重工信息披露存在重大遗漏。熔盛重工上述行为违反先合同义务，造成了兴业基金的损失，应承担缔约过失责任。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
兴业基金应对要约收购存在不确定性有足够的认知。本案诉争的收购要约未生效，双方尚未产生法律上的权利、义务关系。熔盛重工已及时、全面、真实地披露了要约收购进行情况，兴业基金损失系自身对市场风险判断失误所造成。请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院对一审认定的事实和证据予以确认。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：《合同法》第四十二条并未要求缔约过失责任须以要约生效为前提，如缔约当事人为缔结合同接触、磋商之际不诚信地违反先合同义务导致对方损失，即应承担缔约过失责任。熔盛重工主张收购要约尚未正式发出，不存在缔约过失，无法律依据。熔盛重工登载了《要约收购报告书》内容，披露了批准文件的进展情况，提示此要约收购报告书摘要的目的仅为向社会公众投资者提供本次要约收购的简要情况，收购要约并未生效，具有相当的不确定性，应认定其适当履行了先合同义务。兴业基金主张熔盛重工违反先合同义务，应承担缔约过失责任的具体理由均不成立。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费120 021元，由上诉人兴业基金负担。

（七）解说
本案是全国首例要约收购纠纷案，是否适用缔约过失条款及如何认定该类合同的先合同义务，从而判定是否存在缔约过失责任是处理的关键，也是面临的新类型问题。
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反先合同义务，致使另一方利益受损，而应承担的民事责任。传统民法上的缔约过失强调发生在当事人为缔结合同接触、磋商之际，重在保护由此产生的信赖关系。而要约收购是收购方按证券法要求以要约的形式收购上市公司的股份，缔约过程有一定的特殊性，收购方以信息披露的形式来传达缔约意向，反映订立合同的过程，与持有股份的众多相对方并无直接的接触磋商，合同订立于无形之中。该类证券合同缔结过程中，当事人同样承担因诚实信用而产生的协作、告知、保密等先合同义务，适用缔约过失责任的规定。虽理论界有观点认为，缔约过失责任产生于要约生效之时，司法实践中也存在将要约生效作为缔约过失责任的起点以便于实际操作，但根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的立法精神，并未划分缔约过失责任的起点，只要进入订立合同准备过程中即产生了先合同义务。本案熔盛重工主张收购要约生效时间节点的重要性，以排除与兴业基金存在法律关系，但即使要约未生效，熔盛重工作为收购方的先合同义务也不能免除。
要约收购缔约的一方为收购方，另一方则为众多的持有上市公司股份的股民，由于通过证券交易平台缔约谈判，收购方的先合同义务范畴主要是告知义务。履行告知义务的方式主要是信息披露，信息披露是否符合规范性要求是判断收购方有无适当地履行先合同义务的重要方面。根据证券法规定，信息披露必须真实、准确、完整。如证券市场主体信息披露不当，现行司法实践中一般根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》处理，构成虚假陈述情形的，依据行政机关的行政处罚或人民法院的刑事裁判前置程序，要求责任主体承担侵权责任。但在尚不能认定构成虚假陈述这一严重情形下，仍可根据信息披露规范的标准要求来判断证券市场主体是否适当地履行了先合同的告知义务、有无缔约过失，如构成，则应承担缔约过失责任。从缔约过失责任的角度，严苛证券市场主体的信息披露义务，促进先合同义务的履行，拓宽众多股民权利救济的途径，从而更好地保障股民利益，这也是本案所体现的重要意义。本案中法院通过对熔盛重工履行先合同义务的审查，认为其已尽了告知义务，最终认定其并无缔约过失。
（江苏省南通市中级人民法院　蔡荣花）