裁判要点： 此案原告李某胜诉的关键证据是他向法庭提交的那盘录音磁带。1991年4月9日施行的《民事诉讼法》第六十三条虽然规定了视听资料可以作为证据使用，但对未经对方当事人同意取得的视听资料是否可以作为证据使用以及如何使用未作出明确规定，致使审判实践中未经对方当事人同意取得的视听资料很难作为证据使用。1995年3月6日最高人民法院在给河北省高级人民法院案件请示的批复中（法复1995第2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”此批复虽为个案答复，但因这方面没有其他法律规定，审判实践中均遵照执行，未经对方当事人同意取得的视听资料也就不能再作为证据使用。2002年4月1日正式实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。第八十二条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”笔者认为，此规定之制定者摈弃了“经对方同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件。根据此规定，上述法复1995第2号批复属于与此规定相抵触的司法解释，应予以废止。未经对方同意私自录制的音像资料只要采集手段不损害对方的合法权益，不损害公共利益及他人利益，即可以认定为合法手段取得，也就可以作为关键证据使用。但私自录制的音像资料的证明效力，则需法官依照法定程序公开开庭进行举证、质证后给予全面、客观的审核并加以判断。 审判实践中，将未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据使用时还应注意以下几点： 1.鉴于音像资料的可随意编辑且剪辑后非专业人员借助专业设备难以判断真伪的属性，庭审中质证时应首先让质证人对音、像进行仔细辨别后发表质证意见，然后让质证人对音、像是否经过剪辑发表明确质证意见，而不应仅仅以“是否真实”、“是否有异议”完成质证。如质证人提出异议，则应由质证人申请相关技术鉴定。 2.音像资料作为关键证据需有其他证据进行印证，如所提交证据仅仅为单一音像资料，则此音像资料不宜作为关键证据予以采信。 3.以未经对方同意私自录制的音像资料作为关键证据的案件不宜缺席审理。 4.如质证人对音像资料不持异议，则此时举证责任发生转移，质证人成为举证责任人，应提交足以反驳该音像资料证明内容的证据，否则承担举证不能的法律后果。

裁判要点： 本案系新类型案件，涉及法律较多、政策性较强，具有一定的复杂性。人民法院在处理本案时，主要涉及以下几个问题。 1.本案是否属于行政诉讼的受案范围? 本案能否作为行政诉讼案件受理，在立案时，出现了两种截然相反的观点。第一种观点认为：原告请求被告分配工作，系事业单位工作人员录用争议，属人事争议问题，应通过人事争议仲裁程序处理，不具有行政可诉性，不属行政诉讼的受案范围。应裁定不予受理。第二种观点认为：本案不属人事争议问题，不能通过人事争议仲裁程序处理，本案“合同书”属行政案件的受案范围。理由如下：一方面，人事争议仲裁的受案范围是：（1）公务员对国家行政机关作出的涉及本人权益的行政处分、辞职、辞退、降职、年度考核定为不称职，以及法律、法规规定可以提出申诉的其他人事处理决定等不服的申诉；（2）行政机关因录用公务员发生的争议；（3）公务员交流中发生的争议；（4）因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。上述四种争议申请仲裁的前提，应是在当事人双方之间已经建立了一种人事关系，而非如本案原、被告之间权利义务关系靠的是“合同书”，即行政合同进行约束。另一方面，行政合同是国家行政主体行使职能，与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。本案被告与原告签订的“合同书”符合行政合同的特征，属于行政合同。被告漳平市教育局作为一方当事人，与原告张某签订行政合同是为了履行行政职能，该行为属于一种特殊具体行政行为。原告因被告不履行合同确定的义务而无法就业，符合《行政诉讼法》第二条“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的规定。 本案受诉法院肯定和采纳了第二种观点，对本案立案受理是正确的、合法的。 2.本案“合同书”是否合法有效? 一方面，被告具备行政合同的主体资格。被告漳平市教育局是同级人民政府主管教育的职能部门，其主要职责是根据上级教育行政部门和本级人民政府的规划、决定和指示制定本行政区内的基础教育、师范教育事业的发展规划，组织、管理本地区的招生工作等。因此，被告在负责教育行政管理过程中，有权与原告签订有关“合同书”等事项。另一方面，从签订的形式要件和内容看，并未违反法律、法规和国家政策。1997年10月20日，原、被告双方经协商，自愿签订具有权利义务内容的“合同书”，该合同签订的依据是《中共中央关于教育体制改革的决定》。其依据的主要内容是“用人单位委托招生制度成为国家招生计划的重要补充，委托单位要按议定的合同向学校交纳一定数量的培训费，毕业生应按合同规定到委托单位工作”。 本案一、二审法院经过开庭审理后，均认定双方当事人签订的“合同书”合法有效是正确的。 3.本案被告不履行“合同书”，是否有法定的理由? 本案被告不履行“合同书”，是否有法定的理由是一、二审法院的分歧所在。一审法院认为，被告根据漳平市人民政府的“市教育工作专题会议纪要”，公布了测试工作方案，视为要约；原告参加择优考试，视为承诺了终止“合同书”所约定的条款，重新达成了用人协议。且符合《中华人民共和国教师法》第十三条、第十七条规定。二审法院认为，被告不履行“合同书”，没有法定的理由。第一，被告作为行政主体，在行政合同中虽然享有行政优益权，有权单方变更合同内容，但这种单方变更合同内容的权利只有在某些特定的情形下才能行使。这些特定情形包括国家法律、政策发生变化，履行合同会给国家利益或者社会公共利益带来损失，行政主体没有履行合同能力等。如果行政主体单方变更合同内容给相对人合法权益造成损害的，必须给予一定补偿。本案中，被告举出的（1999）4号国务院文件《国务院批转教育部面向21世纪教育振兴行政计划的通知》和（2000）6号福建省人民政府文件“关于批转省教委：福建省实施面向21世纪教育振兴行政计划意见的通知”中关于逐步提高教师队伍整体素质的主要内容仅仅是逐步提高教师队伍整体素质，分阶段达到大专以上学历的规划性目标要求，体现的是一种教师竞争上岗、择优录用的精神，并没有规定应先达到大专以上相关学历才能安排就业；不能认为是国家法律、政策发生变化，不能作为被告漳平市教育局单方变更合同的依据。第二，从（2000）103号福建省人民政府办公厅文件“福建省人民政府办公厅批转省教育厅关于做好2000年中等师范毕业生就业工作意见的通知”的精神来看，省教育部门对普通师范学生及委培生的分配问题都明确规定原则上回生源所在地任教，应按协议就业。而对于普通师范学生及委培生签订的就业协议，只是解决学生就业分配的一种途径，这种途径是“可采取”的一种方法，而不是“应采取”的惟一方法。第三，（2001）23号漳平市人民政府“市教育工作专题会议纪要”的决定，主要是按上级有关部门精神，鼓励提高教师队伍师资水平，由普通师范学生与县教育局签订就业协议，留校继续大专学历的一种措施。“市教育工作专题会议纪要”不是规范性法律文件，不具有法律约束力，不能作为被告不履行具体行政行为的依据。而且，继续签订就业协议书应经双方自愿。第四，原告报名参加择优考试并不意味着接受要约，同意被告变更合同，因为行政合同有别于经济合同，行政相对人与行政机关的地位并不平等，况且被告测试方案并无明确参加择优考试，即为放弃原“合同书”的分配形式的意思表示，一审以原告报名参加考试未被录用，应视为上诉人同意变更委培合同的内容的承诺是错误的。第五，《中华人民共和国教师法》第一条规定，为了保障教师的合法权益，建设具有良好思想品行修养和业务素质的教师队伍，促进社会主义教育事业的发展，制定本法。第二条规定，本法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。从该法制定的目的和适用的对象范围来看，前提必须是已从事教育教学工作的教师。本案原告还未分配，正为争取成为教师而诉讼。不属《中华人民共和国教师法》第十三条、第十七条适用的对象范围。一审法院断章取义实属不当。 从上述一、二审法院的分歧比较看，被告不履行“合同书”没有法定的事由，已是不争的事实，二审法院予以改判被告履行分配义务是正确的。 4.本案能否参照适用相关民事实体法? 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。根据该规定，对于行政案件中的程序问题在行政诉讼法及解释没有规定的情况下可以参照民事诉讼的程序规定，这一点是无争议的，但对于行政合同能否参照适用相关的民事实体法则众说不一。中国加入WTO后，随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变化，行政机关常常通过与行政管理相对人签订合同的方式，履行行政管理职能。在行政审判实践中，此类行政合同纠纷越来越多。笔者认为，审结行政合同纠纷案件时，法律、法规对行政合同有特别规定的，应当优先适用特别规定，没有特别规定的，可以参照《合同法》、《民法通则》相应规定审理。同时建议最高人民法院对此问题作出司法解释加以规定为好。本案二审法院在无特别规定的情况下，参照适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定，是合理和可行的，并未违反法律规定。

裁判要点： 本案是一起商品房购销合同纠纷，商品房购销合同是房地产开发企业将其建设的商品房的所有权转移于购房人，购房人支付价款的合同，在本案中，原、被告签订商品房购销合同，原告支付了购房价款，被告交付了房屋。原告在接收了所购买房屋后，交纳了契税，领取了房屋所有权证，合同履行完毕，该房屋的物权已经转移至原告享有。原告在准备对房屋进行装修时，发现其所购房屋在主体结构上存在缺陷，经有关房屋质量监督检验部门检测认定该房屋主体存在瑕疵，将影响原告对该房屋的安全入住、使用。在这种情形下，原告能否主张解除双方该商品房购销合同?根据我国《合同法》第九十三条的规定：当事人协商一致，可以解除合同。但是被告房地产公司不同意解除合同，故原告欲行使单方解除权，需符合法律规定的解除权成立要件，方能得到人民法院的确认。对于商品房的质量，我国《合同法》、《建筑法》明确规定：工程竣工后，建设方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格方能接收该建设工程，但是被告并未提供该房屋经过验收合格的证据。同时，原、被告在商品房购销合同中明确约定，被告交付给原告的房屋应当是经过质监部门验收，工程质量达到合格等级以上的房屋。现被告向原告交付的房屋经质监部门检测在主体结构上存在质量瑕疵，不符合双方的约定，被告的交付属瑕疵给付，系违约行为，由此造成原告无法正常使用该房屋，使得原告购买房屋的合同目的不能实现。根据《合同法》总则第九十四条对合同一般法定解除条件的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以解除合同。《合同法》分则买卖合同一章当中第一百五十三条规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因此，原告以其所购房屋主体结构存在质量瑕疵，不符合双方合同约定，不能正常使用而主张解除商品房购销合同，符合法律规定的解除权成立要件，应当予以支持。 合同被解除后，原告应将购买的房屋退还被告，被告应将收取的购房款返还原告，同时根据《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原告因购买该房屋办理房屋所有权证而支付的合同审验服务费、产权证工本费、交纳的契税以及被告在占有原告购房款期间所生的孳息，作为原告受到的损失，应当由被告予以赔偿。 至于原告主张由被告支付延期交房违约金70万元，首先，由于被告交付的房屋在主体结构上存在质量瑕疵，不符合双方在合同中约定的质量标准，被告构成瑕疵履行，应当承担违约责任。《合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。原、被告双方在合同中约定对于在5年的期限内因房屋主要结构瑕疵，不能安全使用而解除合同则相互退房还款，并未约定违约方向对方给付违约金。其次，原告所主张的70万元的违约金，是依照合同中关于原告延期付款或被告延期交房时向对方给付违约金的约定及违约金标准计算得出的，由于前提不同，原告不能据此进行计算。同时，按照双方合同约定，在适用该违约责任条款，违约方给付相应违约金之后，合同应当继续履行，这与原告解除合同的诉请自相矛盾。因此，对于原告要求被告向其给付违约金70万元的诉请，缺乏相应依据，不能得到人民法院支持。 综上所述，人民法院作出解除双方签订的商品房购销合同，被告向原告返还购房款，原告将所购房屋退还被告，并由被告向原告赔偿相应损失及其他合理费用的判决是正确的。

裁判要点： 1.法院判决武夷公司不承担保管合同责任是正确的。 颜某作为武夷花园小区住户，按武夷公司指定位置停放车辆并按月交纳有关费用，但不能就此而认定双方已形成车辆保管合同关系。根据合同法理论，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并按约定期限返还保管物的合同，是一种实践性合同，以标的物的交付与接受为合同的成立条件。本案双方当事人并未就讼争车辆的停放履行任何交接手续，即事发当晚讼争车辆在被盗之前并未处于上诉人的实际占有和控制之下，不符合上述保管合同的成立条件。而根据《泉州武夷花园的住户手册》的规定，双方实际上已就车辆停放问题形成停车场有偿使用合同关系，该合同关系并未涉及车辆保管问题，因此，二审法院认定武夷公司不承担车辆保管责任是正确的。 2.武夷公司应承担的是物业管理违约损害赔偿责任。 所谓违约损害赔偿责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损害应承担的损害赔偿责任。就本案而言，武夷公司作为专业物业管理机构，依物业管理合同对住户的人身、财产履行保护义务是指应采取与其收费、资质等级相一致的安全措施，并应尽最大之谨慎注意义务防止住户的人身和财产因其管理设施之物理瑕疵或第三人之不法行为而受到侵害。武夷公司虽在小区内配备了一定的人员和设施，但犯罪分子在出入作案的二十多分钟内，并未看到任何保安人员，也未受到任何的干预和询问，车被撬后驶出小区也未受到阻拦和查询，可见武夷公司所采取的保安措施并未能及时有效地发挥其保护住户财产安全的作用，据此应认定其存在不作为的物业管理违约行为。 由于约定的作为义务的存在，不作为即为合同法上违约损害之原因。武夷公司不履行保护义务系对合同义务的违反，而非对法定的住户人身、财产不受侵害的一般义务的违反，即颜某的车辆被盗不是武夷公司的违约行为直接造成的，两者之间不存在直接、必然的侵权因果关系，但正因为武夷公司的违约不作为行为客观上为犯罪分子的作案提供了一定的便利条件，才致使颜某的车辆被盗，从违约的角度看，武夷公司怠于履行对住户之保护义务与颜某车辆被盗仍具有合同法上的因果关系，故应对此承担违约损害赔偿责任。此外，本案确定武夷公司的违约损害赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论违约的合同当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可免责的理由，违反合同就必须承担责任。至于其主观上是否尽最大努力去促使合同行为符合合同约定，并不能对违约这一客观结果产生任何影响。 3.武夷公司所承担的赔偿责任应与其违约行为相适应。 武夷公司在治安管理中的失职行为，其违约行为对颜某车辆被盗所起的作用是主要的，但是根据双方签订的物业管理合同，住户对属其所有的财产亦负有安全保卫义务，而在本案中，颜某对其车辆是否上有保险锁并不能确定，应认定其对该车辆未尽到充分注意之合同义务，亦应承担一定的过失责任。因此，可酌减武夷公司的违约损害赔偿责任，二审法院判决其承担被盗车辆实际价值的70%是适当的。 4.武夷公司承担违约损害赔偿责任后，可依法享有追偿权。 鉴于颜某的车辆被盗是犯罪分子侵权行为直接、必然的结果，根据罪责自负的原则，该犯罪行为所引起的刑事、民事责任，必须由犯罪分子承担。武夷公司即使基于其违约行为而承担一定的损害赔偿责任，也属垫支性质。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，武夷公司承担赔偿责任后，即享有向犯罪分子追偿的权利。 5.本案结案案由系依“有利于权利人原则”在查明事实的基础上而确定的。 本案原告起诉时，系以保管合同为请求权基础即诉讼理由，经法院查明，双方实际存在的是物业管理合同关系而非保管合同关系。对此情况，实践中，有的法院以诉讼理由不当而驳回当事人之诉讼请求，若当事人更换理由另行起诉，法院则以一事不再理原则驳回起诉，这样的结果是使当事人的实体权利无法保障。本案二审法院摒弃上述做法，而是依“有利于权利人原则”确定以物业管理合同纠纷为二审结案案由，该处理符合民事诉讼法的精神和其他相关规定。 在民事诉讼法中，法院只能在当事人诉讼请求的范围内进行审理，这是当事人意思自治原则在法院审判职权上的体现，也是当事人处分权的必然要求，但诉讼理由并不属于诉讼请求，我国《民事诉讼法》第一百一十条亦是将诉讼请求与理由分开表述的，因而法院不能仅以当事人的诉讼理由不当而驳回当事人的诉讼请求。若当事人主张的诉讼理由不当，法院可基于认定的事实进行独立判断。《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》中也指出，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。据此，民事判决应基于当事人主张的事实，但判决理由不必完全同于诉讼理由，而应由人民法院在查明事实的基础上，依照有关法律规定或运用相关法学理论进行独立判断后予以最终确定，如此方能实现诉讼经济与实体正义。

裁判要点： 1.法院判决武夷公司不承担保管合同责任是正确的。 颜某作为武夷花园小区住户，按武夷公司指定位置停放车辆并按月交纳有关费用，但不能就此而认定双方已形成车辆保管合同关系。根据合同法理论，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并按约定期限返还保管物的合同，是一种实践性合同，以标的物的交付与接受为合同的成立条件。本案双方当事人并未就讼争车辆的停放履行任何交接手续，即事发当晚讼争车辆在被盗之前并未处于上诉人的实际占有和控制之下，不符合上述保管合同的成立条件。而根据《泉州武夷花园的住户手册》的规定，双方实际上已就车辆停放问题形成停车场有偿使用合同关系，该合同关系并未涉及车辆保管问题，因此，二审法院认定武夷公司不承担车辆保管责任是正确的。 2.武夷公司应承担的是物业管理违约损害赔偿责任。 所谓违约损害赔偿责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损害应承担的损害赔偿责任。就本案而言，武夷公司作为专业物业管理机构，依物业管理合同对住户的人身、财产履行保护义务是指应采取与其收费、资质等级相一致的安全措施，并应尽最大之谨慎注意义务防止住户的人身和财产因其管理设施之物理瑕疵或第三人之不法行为而受到侵害。武夷公司虽在小区内配备了一定的人员和设施，但犯罪分子在出入作案的二十多分钟内，并未看到任何保安人员，也未受到任何的干预和询问，车被撬后驶出小区也未受到阻拦和查询，可见武夷公司所采取的保安措施并未能及时有效地发挥其保护住户财产安全的作用，据此应认定其存在不作为的物业管理违约行为。 由于约定的作为义务的存在，不作为即为合同法上违约损害之原因。武夷公司不履行保护义务系对合同义务的违反，而非对法定的住户人身、财产不受侵害的一般义务的违反，即颜某的车辆被盗不是武夷公司的违约行为直接造成的，两者之间不存在直接、必然的侵权因果关系，但正因为武夷公司的违约不作为行为客观上为犯罪分子的作案提供了一定的便利条件，才致使颜某的车辆被盗，从违约的角度看，武夷公司怠于履行对住户之保护义务与颜某车辆被盗仍具有合同法上的因果关系，故应对此承担违约损害赔偿责任。此外，本案确定武夷公司的违约损害赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论违约的合同当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可免责的理由，违反合同就必须承担责任。至于其主观上是否尽最大努力去促使合同行为符合合同约定，并不能对违约这一客观结果产生任何影响。 3.武夷公司所承担的赔偿责任应与其违约行为相适应。 武夷公司在治安管理中的失职行为，其违约行为对颜某车辆被盗所起的作用是主要的，但是根据双方签订的物业管理合同，住户对属其所有的财产亦负有安全保卫义务，而在本案中，颜某对其车辆是否上有保险锁并不能确定，应认定其对该车辆未尽到充分注意之合同义务，亦应承担一定的过失责任。因此，可酌减武夷公司的违约损害赔偿责任，二审法院判决其承担被盗车辆实际价值的70%是适当的。 4.武夷公司承担违约损害赔偿责任后，可依法享有追偿权。 鉴于颜某的车辆被盗是犯罪分子侵权行为直接、必然的结果，根据罪责自负的原则，该犯罪行为所引起的刑事、民事责任，必须由犯罪分子承担。武夷公司即使基于其违约行为而承担一定的损害赔偿责任，也属垫支性质。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，武夷公司承担赔偿责任后，即享有向犯罪分子追偿的权利。 5.本案结案案由系依“有利于权利人原则”在查明事实的基础上而确定的。 本案原告起诉时，系以保管合同为请求权基础即诉讼理由，经法院查明，双方实际存在的是物业管理合同关系而非保管合同关系。对此情况，实践中，有的法院以诉讼理由不当而驳回当事人之诉讼请求，若当事人更换理由另行起诉，法院则以一事不再理原则驳回起诉，这样的结果是使当事人的实体权利无法保障。本案二审法院摒弃上述做法，而是依“有利于权利人原则”确定以物业管理合同纠纷为二审结案案由，该处理符合民事诉讼法的精神和其他相关规定。 在民事诉讼法中，法院只能在当事人诉讼请求的范围内进行审理，这是当事人意思自治原则在法院审判职权上的体现，也是当事人处分权的必然要求，但诉讼理由并不属于诉讼请求，我国《民事诉讼法》第一百一十条亦是将诉讼请求与理由分开表述的，因而法院不能仅以当事人的诉讼理由不当而驳回当事人的诉讼请求。若当事人主张的诉讼理由不当，法院可基于认定的事实进行独立判断。《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》中也指出，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。据此，民事判决应基于当事人主张的事实，但判决理由不必完全同于诉讼理由，而应由人民法院在查明事实的基础上，依照有关法律规定或运用相关法学理论进行独立判断后予以最终确定，如此方能实现诉讼经济与实体正义。

裁判要点： 法院审理合同纠纷案件，首先应当审查所涉及的合同是否有效的问题，本案各方当事人及其诉讼代理人忽视了这个关键问题，只是一味地争论是否违约、能否解除，如果我们的审判人员就案办案就有可能陷入当事人的误区，单就是否违约、能否解除合同进行审理和判决。因为该土地使用权转让合同是三方当事人自愿协商后签订的，是当事人的真实意思表示。本案的审判之所以作出出乎当事人及其诉讼代理人意料之外的判决，主要理由是： 1.本案三方当事人所签订的土地使用权转让合同严重地损害了国家的利益。 案件审理期间，审判人员向土地管理部门进行调查了解到土地使用权的转让，国家规定当事人应交纳的税费为总价款的11.75%。本案三方当事人就第三人已转让给原告的11亩土地中的2.5亩土地再行转让，地价款为52.5万元，逃避国家规定的税费款额为61688元。当事人三方“巧妙地”利用合同手法，即实际上由原、被告进行土地使用权转让交易，而对外关系上却又以第三人与被告之间的转让关系出现，土地管理部门并不知道其中的关系，土地使用权的转让和再转让关系对外就只有一项转让，而再转让的关系被掩盖了。照此推算：武夷山国家旅游度假区近几年来土地使用权转让面积高达几千亩，如果都以这种方式交易，国家的损失要高达上亿元，这是个惊人的数字，这种行为如果还以自愿为原则予以支持必然损害到国家的利益，因此，判决三方当事人签订的合同无效符合法律的规定。 2.从土地使用权转让的程序和手续看，原告无权转让该土地使用权，第三人在没有解除与原告签订的合同之前，也不应该一物两卖。 国家房地产法律法规明确规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转让给他人的行为；未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。原告虽与第三人签订土地使用权转让合同，但并未领取土地使用证，不是该块土地的使用权利人，故原告不得擅自转让该土地，被告与第三人以此为基础所签订的虚假合同亦为无效。 本案所反映出来的问题在武夷山市具有一定的代表性，据悉，相当一部分土地使用权的转让或再转让都采取这种方式逃避国家税费，当我们向土地管理部门反映情况时，土地管理部门也束手无策，他们苦于无法分辨是非，难以查明事实真相。本案判决后，双方当事人认为通过诉讼，上了一堂法制课，双方均表示服判，并愿意按判决履行各自的义务。

裁判要点： 本案是一起农村承包合同履行中发生的纠纷，纵观案件事实，审理本案应解决如下两个问题：双方当事人所签订的《矿山承包合同书》是否有效，应否继续履行；本案在合同履行期间，是否存在约定解除或法定解除的情况。本案二审法院之所以作出撤销一审法院关于“驳回原告罗某诉讼请求”的判决，作出“《新民矿山承包合同书》继续履行”的终审判决，主要是基于以下几方面的理由： 1.依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，非经双方约定或具备法定要件，任何一方不得擅自变更或解除合同。 本案中，承包人罗某与发包人新民村委会（原新民办事处）经自愿协商，于1997年12月13日，签订了一份《新民矿山承包合同书》，承包期自1998年1月1日起至2002年12月31日止。即该承包经营合同的性质是对“采矿权和矿山经营权”的承包，只要该矿山取得采矿许可证，具有采矿经营的资质，即合同内容不违反我国《矿山管理法》等相关法律法规的强制性规定，合同系双方自愿订立，合同即为有效。从一、二审法院确认的案件事实可以看出，这是一份依法成立的有效合同，根据我国合同法的有关规定，双方均应严格履行合同约定的权利义务，非因法定事由或双方协商一致，任何一方都不得擅自变更或解除合同。 2.承包方违约是否构成合同必然解除的法定事由。 本案中，承包人罗某未交清1999年承包款，这是一个不争的事实，即罗某的该行为已构成违约，那么，违约行为的存在是否必然导致合同的解除?基于双方所订承包合同内容，确无“变更或解除合同”条款的约定，导致新民矿山停业整顿也非双方当事人的过错，因此，如果一方当事人欲解除合同，应当具备法定解除事由。我国《合同法》对解除合同规定了两种情况：一是经当事人协商一致，可以解除合同；二是具备《合同法》第九十四条规定的法定情形时，当事人也可以解除合同。结合本案，不存在《合同法》第九十四条列举的五种情形，但基于本案的性质是一起农村承包合同纠纷，可按照《关于审理农业承包合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的有关规定执行。该司法解释明确：具有“因一方不履行承包合同约定的义务，致使承包合同无法继续履行的”，合同可以解除。结合本案，显然承包人未交清承包款的违约行为并不必然导致该合同无法继续履行、合同目的不能实现。相反，发包人在未征得承包人同意的情况下，在原承包合同有效期内擅自将新民矿山转包给原发包方代表及其他承包人，已经违反了《合同法》及最高法院有关司法解释的规定，应当承担由此产生的法律后果。 综上理由，被上诉人（发包方）以一份不具有证据证明力的《新民矿山合同终止协议书》和承包人违约、默示发包人转包等理由据以说明该合同已经解除既缺乏事实依据，又无法律依据。 在市场经济深入发展的今天，无论是法人、其他组织还是个人，都应当严守合同的严肃性，遵循诚实信用原则，不得擅自解除合同。

裁判要点： 本案是一起农村承包合同履行中发生的纠纷，纵观案件事实，审理本案应解决如下两个问题：双方当事人所签订的《矿山承包合同书》是否有效，应否继续履行；本案在合同履行期间，是否存在约定解除或法定解除的情况。本案二审法院之所以作出撤销一审法院关于“驳回原告罗某诉讼请求”的判决，作出“《新民矿山承包合同书》继续履行”的终审判决，主要是基于以下几方面的理由： 1.依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，非经双方约定或具备法定要件，任何一方不得擅自变更或解除合同。 本案中，承包人罗某与发包人新民村委会（原新民办事处）经自愿协商，于1997年12月13日，签订了一份《新民矿山承包合同书》，承包期自1998年1月1日起至2002年12月31日止。即该承包经营合同的性质是对“采矿权和矿山经营权”的承包，只要该矿山取得采矿许可证，具有采矿经营的资质，即合同内容不违反我国《矿山管理法》等相关法律法规的强制性规定，合同系双方自愿订立，合同即为有效。从一、二审法院确认的案件事实可以看出，这是一份依法成立的有效合同，根据我国合同法的有关规定，双方均应严格履行合同约定的权利义务，非因法定事由或双方协商一致，任何一方都不得擅自变更或解除合同。 2.承包方违约是否构成合同必然解除的法定事由。 本案中，承包人罗某未交清1999年承包款，这是一个不争的事实，即罗某的该行为已构成违约，那么，违约行为的存在是否必然导致合同的解除?基于双方所订承包合同内容，确无“变更或解除合同”条款的约定，导致新民矿山停业整顿也非双方当事人的过错，因此，如果一方当事人欲解除合同，应当具备法定解除事由。我国《合同法》对解除合同规定了两种情况：一是经当事人协商一致，可以解除合同；二是具备《合同法》第九十四条规定的法定情形时，当事人也可以解除合同。结合本案，不存在《合同法》第九十四条列举的五种情形，但基于本案的性质是一起农村承包合同纠纷，可按照《关于审理农业承包合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的有关规定执行。该司法解释明确：具有“因一方不履行承包合同约定的义务，致使承包合同无法继续履行的”，合同可以解除。结合本案，显然承包人未交清承包款的违约行为并不必然导致该合同无法继续履行、合同目的不能实现。相反，发包人在未征得承包人同意的情况下，在原承包合同有效期内擅自将新民矿山转包给原发包方代表及其他承包人，已经违反了《合同法》及最高法院有关司法解释的规定，应当承担由此产生的法律后果。 综上理由，被上诉人（发包方）以一份不具有证据证明力的《新民矿山合同终止协议书》和承包人违约、默示发包人转包等理由据以说明该合同已经解除既缺乏事实依据，又无法律依据。 在市场经济深入发展的今天，无论是法人、其他组织还是个人，都应当严守合同的严肃性，遵循诚实信用原则，不得擅自解除合同。

裁判要点： 本案在审理过程中，应注意以下两个方面的问题： 1.关于原告与两被告签订的四份《民生集贸市场摊位转让合同书》是有效合同还是无效合同的问题。 本案在审理过程中，有一种观点认为，原告与两被告签订的四份《民生集贸市场摊位转让合同书》为无效合同，应依照无效合同处理的原则进行处理，其理由是：建设部房地产司于1994年2月7日颁布的《关于不得给一个平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知》中，明确规定了不得给一个平方米单位产权颁发房屋所有权证，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同”的规定，本案应按无效合同的原则来处理。笔者不同意此观点，本案应按有效合同来处理。主要理由是：根据《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，而本案中，建设部房地产司于1994年2月7日颁布的《关于不得给一个平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知》不是法律，也不是行政法规，而是行政规章，不能作为认定合同无效的法律依据。同时，基于原、被告均已基本履行合同约定的权利义务，故应认定原告与两被告签订的四份《民生集贸市场摊位转让合同书》为有效合同。 2.关于两被告是否存在强制实际履行责任的问题。 诚如以上所分析，原告与两被告签订的《民生集贸市场摊位转让合同书》为有效合同，那么，在双方履约过程中，是否存在违约责任呢?从本案的事实来分析，原告已依约支付了价款130940元，其义务已履行完毕，没有违约行为，而两被告无法为原告办理合法的房屋所有权证或使用证，显然，有违约行为，似应承担强制实际履行责任，实则不然，两被告具有强制实际履行的例外情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，本案中，两被告之所以没有给原告办理合法的房屋产权证或使用权证，是因为房产管理部门根本不予办理，属于事实上的不能履行，两被告的行为符合上述法律规定的行为，况且，两被告也以自己的名义为原告办理了5个摊位产权归原告所有的证明，且该房屋产权证或使用权证的有无，并不影响原告对所购摊位的占有、使用、收益、处分的所有权权能，原、被告双方的转让行为也没有违反社会公共良俗，而且，在事实上，原告已经将5个摊位出租给他人使用，实际上已经行使着对摊位的占有、使用、收益、处分的所有权能，故两被告是否到房产管理部门为原告办理合法的房屋产权证或使用证已无实际意义。综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据，人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 本案是一起债权人请求人民法院撤销债务人将财产低价转让给第三人的行为的撤销权纠纷案。所谓撤销权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，正确处理好本案，应掌握如下三个条件： 1.债务人蔬菜公司将房产转让给第三人五莲供销社的行为是否构成以明显不合理的低价转让。 本案中，蔬菜公司与五莲供销社于2001年6月1日签订协议书，约定蔬菜公司将新建的新世纪商城一至四楼营业大厅及五楼所有办公场所计3000平方米评估作价抵偿所欠五莲供销社债务。而在2001年7月17日蔬菜公司与五莲供销社签订的房地产买卖契约中，将上述房地产作价153万元出卖与五莲供销社，随后办理了房地产交易手续。也就是说，蔬菜公司处分财产的行为已经完成，且发生法律效力。那么，蔬菜公司处分财产的行为是否构成低价转让呢?很显然，处分的财产经五莲县房地产评估事务所评估，其价值约363万元，而蔬菜公司转让给五莲县供销社的价格为153万元，转让价格与转让财产价值相差210万元，蔬菜公司转让财产明显是不合理的低价转让。 2.债务人蔬菜公司转让财产给五莲供销社的行为是否会对债权人五莲中行造成损害。 如何理解“对债权人造成损害”?笔者认为，应理解为，由于债务人实施的处分财产的行为，已经或将要极大地减少债务人的责任财产，致使债权人的债权难以实现或根本不能实现。进一步讲，应以债务人的处分财产的行为已经或将要严重导致债权人的债权不能实现为标准，或者说，债务人处分财产的行为与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。如果债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够资产清偿债权人的债务，则认为该行为严重有害于债权。如果在实施该行为以后，债务人仍有一定资产清偿债务，不能认为债务人的行为严重有害于债权。案件中，蔬菜公司除转让给五莲供销社的房地产外，还有建于20世纪80年代中期的办公楼一座，但已抵押给农业银行，别无其他财产。但蔬菜公司尚有债务近300万元。因此，可以认定蔬菜公司在将价值363万元的房产转让给五莲供销社后，已不具有足够资产清偿债权人五莲中行的债务，蔬菜公司的转让行为严重有害于债权人债权的实现。 3.第三人五莲供销社是否知道债务人蔬菜公司系以明显不合理的低价转让财产且对债权人五莲中行造成损害，或者说，债务人实施处分行为或与第三人实施民事行为时是否具有主观恶意。 如果发生行为时，第三人不知道上述两种情形，则第三人的行为为善意，不能发生撤销的后果。如何界定债务人和第三人的恶意?笔者认为，只要债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资力清偿债务，从而有害于债权人的债权，债务人的行为即具有恶意。第三人在取得一定财产或获取一定财产利益时，已经知道或应当知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权，即已经认识到了该行为对债权的损害性质，则构成恶意。如果第三人在受益时不知或不应当知道债务人的行为有害于债权人的债权，则不构成恶意，不能对债务人与第三人的行为予以撤销。案件中，蔬菜公司明知将价值363万元的房产予以转让将导致其无其他资产清偿债务，使债权人五莲中行的债权难以实现，却仍然实施此种行为，已足以表明蔬菜公司具有恶意。第三人五莲供销社系债务人蔬菜公司的主管部门，蔬菜公司每月向五莲供销社通报经营情况，五莲供销社应当知道蔬菜公司资产及财产状况，却仍然受让蔬菜公司转让的资产，第三人五莲供销社的行为也具有恶意。 综上三点，五莲供销社应当知道受让蔬菜公司以明显不合理的低价转让的房产且已造成对五莲中行债权的损害，故法院的判决结果是正确的。

裁判要点： 此案涉及债权人行使撤销权的问题。所谓债权人的撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。债的保全中的债权人撤销权与得撤销民事法律行为中的一方当事人所享有的撤销权不同。后者只适用于双方当事人之间的法律关系，而前者是债权人得请求法院撤销债务人与他人之间的行为的权利，因其行使涉及第三人，属于债的效力的扩张。 撤销权的成立要件必须同时具备客观要件和主观要件。客观要件包括：（1）须有债务人的行为，主要有债务人放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为。（2）债务人的行为须以财产为标的，不以财产为标的的行为，因与债务人的责任无关，债权人不得撤销。（3）债务人的行为须于债权发生后有效成立并继续存在。（4）债务人的行为须危及债权。主观要件，指债务人与他人行为时具有恶意，即知其行为有害于债权人而仍为之，包括债务人的恶意和受益人的恶意。债务人的恶意的证明，应实行推定规定。债务人的财产除对特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保。债务人明知其财产不足以清偿全部债务而处分财产或权利，即可推断其具有恶意。受益人的恶意，是指受益时明知债务人的行为将有害于债权，而无须受益人自己具有危害债权的恶意。 从撤销权的特点可知道，撤销权行使的范围和效力是：（1）债务人的处分行为为无偿行为时，无论是单方行为还是双方行为，债权人撤销权的效力及于该行为的全部。（2）债务人的处分行为为有偿行为的，如果债务人与受益人均为恶意时，撤销权的效力及于其处分行为的全部；如果债务人无恶意而受益人有恶意时，其效力与上述情况相同；债务人为恶意而受益人无恶意时，或者债务人与受益人均无恶意时，其效力仅及于债务人受益部分，不足部分由债务人赔偿损失。（3）债务人处分行为之后，受益人又将财产转移于另外的转得人的，总的原则是无偿行为均可撤销，有偿行为只及于恶意的转得人以维护善意取得制度。（4）债务人及恶意受益人、转得人的处分行为给债权人造成损失的，应负损害赔偿之责。 债务人的财产，除对特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保，其全部个人财产都是实现一般债权的保证。如果债务人可以随意处分其财产，则债权人的利益就难以得到保证。因此赋予债权人撤销权，对于保障一般债权人的合法权益十分必要。我国《合同法》及有关司法解释均规定了债权人的撤销权。《合同法》第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应认定赠与无效。”本案中债务人戴某为了逃避还债义务，与其弟串通，名为分家析产，实为将其房屋无偿转送给其弟，在其没有其他财产可供执行的情况下，就会使债权人张某的债权落空，从而对其债权造成损害，对此，债权人可在法定的一年期间内行使撤销权。 债权人行使撤销权时，还必须注意两点：（1）债权人行使撤销权，应当是在债务人放弃其到期债权、无偿转让或明显低价转让财产，有可能对债权人造成损害，即债务人再无其他可供执行的财产时，债权人才可以行使撤销权。否则，如债务人另外还有其他可供执行的财产，则债权人可用其他财产实现债权，而不能行使撤销权。（2）债权人行使撤销权，应兼顾受益人的利益，适当保护善意受益人的利益。在债务人无偿处分财产时，不以受益人是否具有主观恶意为要件，债权人均可主张撤销；在债务人有偿处分财产时，撤销权的成立应以受益人具有主观恶意为要件；但以明显不合理低价转让财产时，应推定受益人知道或应当知道害及债权，即具有主观恶意，因为，既然是明显不合理，则受益人进行交易时所追求的就不是公平合理的利益，法律不应再对不当利益予以保护。

裁判要点： 1.关于合同的性质问题。 双方当事人签订的合同是聘请主持人的聘用合同。根据合同的内容，合同的履行方式是分阶段、分次数持续一年内履行完毕，即刘某在合同约定的期限内根据合同的要求主持节目，北京有线电视台、湖南电视台经济频道组成的节目组对刘某主持的节目进行录制并播出后，按合同确定的标准向刘某支付劳务报酬，因此，该合同的性质是继续性履行合同。根据双方当事人合同的约定和主持节目的特点，应当能够认定刘某所主持的每一期节目虽然同合同约定的其应当主持的52期节目具有形式上的连续性和整体的一致性，但每一期节目的内容是不同的，各期节目的内容没有内在的连续性，是能够独立存在，具有著作权法意义上的单独作品的性质。也就是说根据双方约定，刘某每主持一期节目，如果播出，北京有线电视台、湖南电视台经济频道则应当按合同的约定，向刘某支付报酬；刘某未参与节目的策划和主持录制节目，则北京有线电视台、湖南电视台经济频道不应当向刘某支付报酬，这体现了等价有偿、按劳取酬的原则。在审理该案时，合议庭认为，由于刘某所主持的每一期节目都能够独立存在，合同约定的连续主持节目的内容不能否认合同内容中每期节目所具有的独立性。如果合同的内容是分阶段、分期限能够单独成立或独立完成，合同履行中某一阶段上的违约并不影响合同的整体效力时，继续性履行合同的违约方仅应对已过履行期限而因其违约而导致合同未履行的合同内容承担违约责任，而不应对期限尚未届满的合同内容承担违约责任。 根据本案合同的内容和该聘用合同的特点，北京有线电视台、湖南电视台经济频道与刘某履行合同主持节目至13期时，因与刘某发生纠纷，中止合同的履行。诉讼中北京有线电视台、湖南电视台经济频道要求刘某继续履行未到期限的合同内容，但刘某拒绝继续履行未履行完毕的合同内容，因此，刘某以北京有线电视台、湖南电视台经济频道违约，应当按合同的约定赔偿其尚未履行的39期节目的经济损失312000元，是没有法律依据的。 在合同履行期限内，如违约方同意承担违约责任并表示愿意继续履行未到期限的合同内容，而且该要求如果能够实现双方的合同目的时，各方当事人应当继续履行合同的内容，维护合同的稳定性。在这种情况下，违约方的违约责任不能及于期限未到的合同内容，也就是说合同履行期限未到前，一方当事人不履行合同内容，向另一方当事人承担的违约责任应是已过合同履行期限，因一方违约而未实际履行的合同内容。一般来说，当事人在签订合同后，都对合同的履行规定了期限或方式，在合同的履行期限未到之前，债权人是不能要求债务人履行债务的，履行期限前发生的违约只是一种可能或预期的违约，债权人享有的债权只是一种期待权，而不是现实的债权。本案的双方当事人按合同录制并播出13期节目后发生纠纷，北京有线电视台、湖南电视台经济频道节目组在未通知刘某录制节目，也未通知刘某是否解除合同的情况下，另行聘请他人主持节目。2001年4月19日刘某通过律师与北京有线电视台、湖南电视台经济频道节目组就合同履行问题进行协商，因协商未果，原告提起诉讼。在诉讼期间，湖南电视台经济频道的委托代理人于2001年6月26日分别用信件和传真的形式向本院和刘某的代理人表达了愿意在按合同内容承担违约责任的基础上继续履行原合同的内容，但刘某拒绝继续履行。 刘某的赔偿请求，合议庭认为，由于北京有线电视台、湖南电视台经济频道的违约行为，使刘某未能履行期限到期的合同内容，而造成的经济损失，北京有线电视台、湖南电视台经济频道应当按合同的规定承担违约责任。因此，合议庭根据双方协议第八条并结合协议第五条“甲方按人民币8000元/期支付乙方劳务酬金。录制一期结算一期”的内容，能够确认赔偿对方经济损失的100%，是未录制节目的数量可获报酬的损失。北京有线电视台、湖南电视台经济频道在要求继续履行合同前，有13期节目未按合同规定通知刘某主持，其应当按每期8000元的数额向刘某承担违约赔偿责任。因此，本院判决的第一项，判决北京有线电视台、湖南电视台经济频道共同赔偿刘某经济损失104000元。 同时，本案双方当事人在合同中并没有对一方当事人违约后合同是继续履行还是解除进行约定，因此，根据本案所涉合同的性质和履行方式，北京有线电视台、湖南电视台经济频道承担违约责任后，其愿意继续按原合同的内容履行，而刘某则不同意继续履行合同。对此，因为刘某不同意继续履行合同，其无权要求北京有线电视台、湖南电视台经济频道向其赔偿完全履行合同后可实现的利益。 2.关于违约的精神损害赔偿问题。 根据我国《民法通则》第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求赔偿损失，包括精神损失。根据《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释的规定，精神损失的赔偿范围限于对自然人人格权的侵害。也就是说，精神损害赔偿的基础是因侵权行为人的侵权行为给自然人的人格权利造成非法侵害，致使被侵害人的社会评价降低时，自然人可以通过司法手段来维护自身的人格权利，在要求财产赔偿的同时，可以主张精神损害赔偿。在合同纠纷中，一方的违约行为给当事人一方造成的主要是财产损害，财产损害以财产予以填补，受到损害的一方足以得到补偿，不应再有精神损害。合同履行过程中，由于一方当事人交付的合同标的存在瑕疵，致人人身或财产损害时，可能出现侵权责任和违约责任的责任竞合问题，在这种情况下，受损害的一方当事人可以基于合同的违约责任要求合同另一方当事人承担违约赔偿责任；也可以基于因合同一方当事人交付的合同标的物存在瑕疵而造成合同另一方当事人人身及财产损害的事实，按侵权责任要求另一方当事人承担赔偿责任。只有以侵权主张赔偿时，才存在精神损害赔偿问题。因此，在违约责任中主张精神赔偿是没有法律依据的。在世界各国中，大多数国家的法律规定中，都认为违约责任的赔偿中不包括精神损害赔偿问题。有少数国家虽然规定在违约责任中可以主张精神赔偿，但应当以侵权赔偿的方式主张精神赔偿。 在本案中，北京有线电视台、湖南电视台经济频道组成的节目组的违约行为虽然可能给刘某的社会评价产生影响，但在合同之债中并不存在精神赔偿问题。因此，刘某要求赔偿其精神损失100000元，于法无据。

裁判要点： 1.关于该印刷合同是否成立的问题。 本案中，由于刘某以出版社名义与二新华公司生产科（以二新华公司名义）所签订的印刷合同双方法定代表人未签字或盖公章（包括业务章），所以，对该合同的成立与否存在四种意见：一种如被告主张，认为出版社既无授权又无追认，该合同不成立。第二种意见认为，刘某代表出版社签订合同时，虽无授权，但纵观全案，刘某即使无代理权，二新华公司有理由相信刘某有代理权：（1）刘某系该出版社文史编辑部主任；（2）据刘某提供的“吉林人民出版社财务专用章”印制了该书的征订单；（3）《吉林人民出版社出书通知单》虽然盖的是“吉林人民出版社出版处业务专用章”，但系其出版业务章。因此，刘某的行为成立表见代理，该代理行为有效，即该合同有效。第三种意见认为，该合同成立且有效，因为出版社征订该书的征订单（上有吉林人民出版社财务专用章）和出书通知单即可表明有被代理人出版社的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，合同成立，又无法律法规禁止性规定，是有效合同。第四种意见（即一审判决结果）认为，该合同成立且有效，理由为：二新华公司依约印制完2万套书即一方履行了主要义务，出版社发出《吉林人民出版社出书通知单》即表示对方接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，应认定合同成立，并且其又不存在法律法规禁止性规定的行为，因而是有效合同。 我们认为，上述第四种意见是正确的。第一种意见不正确之处在于，虽然双方当事人未在合同上盖章，该合同看似非双方当事人的意思表示，但其后发生的一系列行为，可以证明系双方当事人的意思表示，因而，第一种意见不足取。从本案发生全过程看，二新华公司有理由相信刘某有代理权，但不能仅此认定成立表见代理。表见代理中的“有理由相信”是有特定时间性的，仅指订立合同过程中这一时段，在合同的其他阶段则不存在。而本案订立印刷合同当时，二新华公司仅知道刘某是该出版社的工作人员，并无其他理由相信刘某有代理权，因而，第二种意见也是不正确的。第三种意见把后来的印制征订单、出具出书通知单的行为，看做追认行为，有失妥当。被代理人的追认，应当是对合同追认的直接和明确的意思表示，而不是从行为中推定。本案中，出版社的前述两个行为，并不能看出是对合同追认的直接和明确的意思表示。因而，第三种意见也是不正确的。出版社出具出书通知单的行为，是在二新华公司依约印制完书（已履行了主要义务）后，对未盖章的印刷合同中的“本书印装完成后，见甲方开具的出库单，乙方方可发书”约定的履行行为，是对对方履行主要义务的接受，因而，该合同成立，同时，该合同无违反法律法规禁止性规定之处，是有效合同。这里，出书通知单上的图章虽然不是出版社社章，但系其业务专用章，同样代表了出版社的行为。此外，没有签字或盖章订立的合同，当事人一方已履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。这一规定是《中华人民共和国合同法》第三十七条创设的一项新的法律规范，原来的法律并无此规定。由于合同订立于1997年，《合同法》实施于1999年10月1日，是否适用《合同法》，得具体分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条规定的“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，由于订立合同时，法律对这一类问题没有规定，依据前述解释，可以适用《合同法》第三十七条的规定。因此，上述第四种观点是正确的。 2.关于涉他合同中的第三人履行之合同问题。 由于本案双方当事人在合同中约定，由第三人另向合同一方当事人给付，因此，本案涉及一个法律问题——涉他合同的有关问题。 依民法理论通说，以合同是否严格贯彻合同相对性原则为标准，可将合同分为束己合同和涉他合同。前者指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承担权利义务，合同的内容不涉及第三人的合同；涉他合同为其内容涉及第三人的合同。包括两种情况：其一为合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方履行，即“由第三人履行（给付）之合同”；其二为合同双方当事人约定，由一方当事人向第三人履行，即“向第三人履行（给付）之合同”。许多国家和地区的民法典均对涉他合同进行了规定，《中华人民共和国合同法》第六十四条也对此作出规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此即“向第三人履行（给付）之合同”规范，同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”此即“由第三人履行（给付）之合同”规范。根据合同相对性原则，合同一般只在合同的双方当事人之间产生效力，订约当事人订立合同是为自己设定权利，使其直接取得和享有某种利益，债务人一般也是向债权人履行合同中的债务。合同的相对性原则，是意思自治原则导致的必然结果，当事人的意志是合同权利义务的本原，只有在合同中表达了自己意志的合同当事人，才能受合同的约束，合同当事人以外的其他人，不受该合同的约束。因而，罗马法就有“任何人不得为他人缔约”之法谚。但伴随着商品经济社会的不断进步，早期商品交易双方关系的封闭性与孤立性，已不适应日益活跃的商品流通的需要，为现代商品交易过程中各相关交易的连续性与互相依赖性所替代，近代各国法律突破了合同相对性原则，在贯彻合同相对性原则的同时，设定了某种例外，承认“为第三人利益订立的合同”，并在此基础上逐步建立起来涉他契约制度（参见尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第1期）。 依我国《合同法》第六十五条的规定，“由第三人履行（给付）之合同”有如下法律特征：（1）由第三人履行的场合，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或者债务人达成转让债务的协议，就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，也不能据此对抗债权人。（2）在第三人履行的场合，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。（3）在第三人履行的场合，当第三人不履行债务或者履行不符合约定的时候，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能要求债务人承担民事责任，而不能直接要求第三人承担违约责任。所以本条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。 第三人代为履行与债务承担是不同的。在债务承担的情况下，债务人转让债务时必须经过债权人的同意，存在三方的合意，此时，第三人转变成为合同的当事人，自然受合同的约束，因此，在第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再向原债务人请求承担民事责任。第三人代为履行与债务人的代理清偿也是不同的。第三人代为履行，是以自己名义履行他人债务，而债务人的代理清偿是以债务人的名义进行；第三人代为履行的履行标的不限于法律行为，对非法律行为的履行也可适用，但债务人的代理履行仅限于履行行为是法律行为始可适用，如履行行为是劳务行为时不可适用。第三人代为履行合同与保证合同也是不同的。保证合同以有第三人可能的给付义务为前提，而第三人代为履行合同，不以第三人有履行义务为前提；保证合同有先诉抗辩权、清偿代位、因主债务的消灭而消灭等特征，而第三人代为履行合同则无此特征。 本案中，出版社在同一天（1997年9月28日）签订了两份合同，一份是它与同心公司签订的该书的发行合同；另一份是它与原告签订的该书的印刷合同。这两份合同是有关联的，由于第一份发行合同的存在，为了简化交付方式，二新华公司与出版社双方在第二份印刷合同中约定：“印制本书的一切费用由乙方同同心公司结算”，即由第三人代替债务人出版社履行义务，这是典型的第三人代为履行的合同，在原告完全履行了印刷义务，而第三人未完全履行义务（仅履行了14万元）的情况下，作为债权人的原告要求债务人出版社履行义务的请求是正当的。但是由于合同订立于1997年，当时，法律对第三人履行合同这一类问题没有规定，依据前述司法解释规定，可以适用《合同法》第六十五条的规定。因此，一、二审法院依法确认出版社应继续履行义务是正确的。 3.关于第三人同心公司的主体资格及民事责任问题。 对企业被吊销营业执照后的诉讼问题，实务中有两种不同的观点：一种意见认为，登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”因此，被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉；没有清算组的，清算主体（如主管部门）为诉讼主体（此种意见，以最高人民法院经济庭庭务会意见为代表，参见《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题》，载《经济审判指导与参考》第2卷）。另一种意见认为，被吊销营业执照的公司，只要还没有进行清算，没有被公司登记机关依法注销，该公司就应当依法具备法人主体资格，主要理由为，首先，公司对法人的财产权的取得，主要依股东交付，公司法人财产权的消灭，同样主要依公司交付。公司交付有两种情况：一是在清算并交付各种费用后公司财产还有剩余的，在该财产正式分配并交付股东后，公司法人财产权才消灭；二是公司财产不能依法支付各种相关费用的，在公司财产依法定顺序交付完毕后，该公司法人财产权消灭。其次，公司在清算基础上，依法正式将公司财产交付前，其法人财产权依然属于公司，而不属其他人。被清算的债权债务是公司的债权债务，而不是其他人的债权债务。再次，公司被吊销营业执照并组成清算组进行清算后，公司的组织机构并未依法取消。第四，在清算过程中，公司有权以自己的名义进行民事诉讼活动（参见杜万华、王艳彬：《公司被吊销营业执照后的法人主体资格》，载《人民司法》2000年第7期）。我们认为第二种观点是正确的。只要还没有进行清算，还没有被公司登记机关依法注销，该公司仍具备法人资格，有权在与相对人之间建立的民事法律关系中，以自己的名义独立地享受民事权利、承担民事义务，也就有权以自己的名义独立地起诉和应诉。本案中，第三人同心公司被吊销营业执照后，未清算，未被注销，应当有民事主体资格和诉讼主体资格，因而，可以成为本案的当事人。但他在本案中不应当承担民事责任。理由为：依据《合同法》第六十五条的规定，二新华公司无权向同心公司主张履行或赔偿损失，同心公司不应当向二新华公司承担民事责任。出版社虽与同心公司有发行合同，出版社有权向其主张违约责任，但一审中，其未有这一主张的诉讼请求，法院自然不能判决同心公司承担民事责任；在二审中其亦未向同心公司主张，法院自然不会对此主持调解。

裁判要点： 本案中原告徐某与被告刘某之间并不存在直接的买卖关系，之所以徐某起诉刘某向其索要货款，是因为江阴市啤酒厂将其对刘某的债权转让给了徐某。被告刘某在庭审中辩称，其并不知道江阴市啤酒厂已将对其的债权转让给原告徐某，因而根据《合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，徐某无权向其主张权利。本案的实质是江阴市啤酒厂与徐某之间的债权转让合同对本案被告刘某是否发生法律效力。 1.江阴市啤酒厂将其对刘某11000元货款的债权转让给原告徐某时，江阴市啤酒厂未履行通知义务。 《合同法》第八十条仅规定债权人转让权利的，应当通知债务人，并未限定通知的方式。从通知的内涵看，通知是债权人向债务人告知转让债权的事实，是一种作为。按民法规定，作出积极意思表示的方式，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。因此，债权人转让债权，采用口头形式通知债务人依法应予准许。立法之所以未限定通知的方式，是从方便交易、加速经济流转、促进市场经济的发展来考虑的。然而在当前和今后一段时间内社会信用还不够好的情况下，债务人为拖延债务的清偿，有可能会否认债权人已经口头通知的事实，从而给债权人带来证明上的困难，也给受让人行使权利造成法律上的障碍，本案中即是如此。原告徐某称江阴市啤酒厂将债权转让给其本人时，该厂已将债权转让的事实口头通知了原债务人刘某，然而债务人刘某对此予以否认。因此，查清江阴市啤酒厂将其对刘某的债权转让给徐某时是否已履行了通知义务，便成了本案的关键。由于客观原因，原告无法提供江阴市啤酒厂是否已履行了通知义务的相关证据，法律也没有明确规定原告（即债权转让合同的受让人）有提供转让人已将债权转让的事实通知原债务人的相关证据的义务，因此，就江阴市啤酒厂是否已履行了通知义务而言，对原告不应适用“谁主张，谁举证”的举证规则。在这种情形下，为查清案件事实，法院应依职权对债权人是否已履行了通知义务进行调查。在本案中，经法院向江阴市啤酒厂核实，该厂将其对刘某的债权转让给徐某时，确未履行通知义务。 2.由于江阴市啤酒厂确未履行通知义务，故该厂与徐某之间的债权转让合同对原债务人刘某不发生法律效力。 法学理论通说认为，债权转让合同的成立，应当具备以下三个条件：一是债权人存在有效的债权；二是债权人与受让人就债权转让形成合意；三是债权具有可让与性。如法律、行政法规规定债权转让应当办理批准、登记手续，债权转让合同亦必须经批准机关或登记机关审查同意。只要符合上述条件，债权转让合同即告成立，但合同成立并不等于合同生效。《合同法》对债权转让采“通知生效主义”，这也就是说，已经成立的债权转让合同，债权人未履行通知义务的，该债权转让合同对原债务人尚不发生法律效力。本案中江阴市啤酒厂对刘某的债权合法有效，该债权依法可以转让，并且江阴市啤酒厂与徐某于2000年1月10日就该债权转让已形成合意，故应认定江阴市啤酒厂与徐某之间的债权转让合同成立，但因江阴市啤酒厂未履行通知义务，故该债权转让合同依法对原债务人刘某并不发生法律效力。 3.本案应判决驳回原告的诉讼请求。 因江阴市啤酒厂与徐某之间的债权转让合同对原债务人刘某并不发生法律效力，所以，对本案原告徐某要求被告刘某支付11000元货款的诉讼请求，法院不应支持，对此应无异议。然而究竟是裁定驳回原告的起诉还是判决驳回原告的诉讼请求，司法实践中存有分歧。由于《合同法》第八十条既没有限定债权人通知债务人应当采用书面形式，也没有规定债权人通知债务人以后有告知受让人的义务，故而受让人在起诉时客观上可以提供的起诉证据仅有债权转让合同，其主观上亦可能不知债权人是否履行了通知义务，在这种情况下，应当认为受让人对债务人享有程序意义上的诉权，即起诉权。至于债权人是否已经履行了通知义务，即债权转让是否对债务人发生法律效力，应当是实体审理的题中之义。如果查明债权人在受让人起诉前确未通知债务人，债权转让对债务人不发生效力，则受让人对债务人不享有实体意义上的胜诉权。因此，不能因债权人在受让人起诉前确未通知债务人而裁定驳回受让人的起诉。据此，本院依法判决驳回原告徐某要求被告刘某支付11000元货款的诉讼请求。

裁判要点： 本案被告丁某提供的担保是否属反担保，这是本案中的一个有探讨意义的问题。 按照我国《担保法》第二条的规定，在借贷、买卖等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照《担保法》的规定设定担保；其担保的方式包括保证、抵押、质押、留置、定金。理论上认为，《担保法》所规定的这五种方式的担保，前一种保证方式的担保属于“人保”；后四种抵押、质押、留置、定金方式的担保属于“物保”，其担保效力优于保证方式的担保。在借贷、买卖等合同中设定“人保”即保证方式的担保，学者普遍认为债务人不具有担保人的主体资格，不可以充当保证人。因为保证合同是从合同，由该从合同所产生的债务是从债务，如果由债务人本人充当保证担保人，就会使该保证人集主债务人和从债务人于一身，其既要用自己的财产承担主债务，又要用自己的财产承担从债务，这对债权人保障债权的实现没有任何实际意义。所以，在借贷、买卖等合同中，由债务人本人提供担保的，其只能提供物的担保。如上所述，定金属于物的担保的范畴。本案双方当事人在买卖合同中约定由买方即原告郭某给付卖方即被告陈某40000元定金，就属于债务人本人向债权人提供一种物的担保。这就是说，在本案中，原告郭某既是主债务人，又是提供定金担保的担保人。 定金作为一种担保方式，具有金钱质的特点，即担保人要将所提供的定金移转于债权人占有、控制。这对债权人保障债权的实现大为有利，但对定金担保人来说具有较大的风险，因此实践中有主债务人在提供定金担保时要求接受定金的一方提供反担保，以保障其提供的定金在对方违约时能够得到双倍返还的情形。本案原告郭某在向被告陈某提供定金时要求其提供担保，陈某委托被告丁某提供保证担保，就可以认为是作为原担保人的郭某要求债务人提供的反担保。 这里有一个值得研究的问题，就是定金能否作为反担保方式。有一种观点认为，从理论上讲，定金是一种担保，它可以作为一种反担保方式，但实践中极少采用。因为定金作为反担保方式，会形成原担保与反担保不成比例的局面。我国《担保法》第四条仅规定第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，但没有明确反担保方式的范围，有关担保法的司法解释对此也没有作出明确的界定。我们认为，既然理认上承认定金可以作为反担保方式，法律上又没有明确规定不允许，实践中提供定金一方要求接受定金一方提供担保的，应认为这种担保是反担保，适用担保法处理反担保责任的问题。

裁判要点： 本案在处理上必须把握如下两个关键问题： 1.本案在事实上争议的焦点是。 2001年7月29日，原、被告签订的售房协议内容明确、具体，并未违反法律的禁止性规定，双方对之均无异议，合法有效，依法应予认定。该售房协议约定被告于同年8月10日交给原告房屋钥匙，但被告未能按期践约，审理中，其仅提供证人于德林的一份证词证明曾与原告就钥匙延期交付达成了一致意见，但原告对此不予认可，从证据学的角度看，被告提供的一份证人证言属孤证，又无其他证据佐证，该证言不足以推翻双方的售房协议约定，依法不应支持，被告延期交付钥匙构成违约是显而易见的，其应对原告承担延期交付钥匙的违约责任。原告提出解除售房协议的协议请求，该售房协议的主要部分尚未履行，且被告在履行过程中已有违约行为，故原、被告双方签订的售房协议已无履行必要，依法应予终止履行。 2.如何适用法律追究本案被告的违约责任是一个难点，司法实践中常存在误区，导致适用的不正确。 （1）被告构成违约已成事实，本案是否应适用定金罚则。 定金是金钱质的一种，指当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。定金依其功能分为成约定金、定约定金、解约定金、违约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”定金作为金钱质的一种，因法律的规定而有自己的特殊效力，当事人在合同中明确约定有定金条款或定金合同的，当然不存在异议；如果合同约定的金钱质没有冠以“定金”的名称，则应当按合同约定的内容考察是否存在对定金的约定。如虽然约定中没有出现“定金”字样，但合同内容有符合定金特性的定金罚则，也应当认定为定金。对于约定中没有冠以“定金”并且合同内容也没有定金的意思的以其他金钱质论，一律不应按照定金对待。由此可见，本案中原、被告所订协议中载明的“订”金1万元从其文字表述及协议内容来看并不具备上列法定定金的含义和性质，虽被告已构成违约，但不应适用定金罚则。 （2）本案被告应承担何种违约责任，是支付违约金抑或损害赔偿。 我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人意思表示一致是近代合同法一切制度的核心，也是合同能被遵守和履行的前提条件。但本案中原、被告并未对违约方应支付违约金这一事项作出意思表示并达成一致协议，未对违约金作出任何约定，那么在被告违约迟延交付钥匙，客观上给原告造成了损失的情况下，依法应如何追究被告的违约责任呢? 我国《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损害赔偿是指合同一方因违反合同给对方造成损失，对方有权请求违约方对因违约所产生的损失给予赔偿，它是承担违约责任的一种重要形式。我国合同法对损害赔偿采取的是实际损失和可得利益之说，规定对可得利益也应予以赔偿。但对可得利益的解释是严格的和有限制的，也就是说，实际损失和可得利益损失都必须是能够证明的，而且可得利益的损失赔偿额不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，合同当事人没有事先约定以违约金承担违约责任的前提下，非违约方往往只能请求违约方以损害赔偿的方式承担违约责任。就本案而言，被告迟延交付钥匙构成违约，原告要求被告承担违约责任，但未能提供赔偿可得利益的相关证据，故法院依法应判令被告赔偿原告实际损失，即原告已交付订房款1万元的同期银行存款利息，从而追究被告的违约责任，一审法院判令被告支付违约金承担违约责任可能是值得商榷的。