裁判要点:
争议焦点在于:?能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益?如何判定是否构成侵权?
1. 肖像权保护客体范围的界定。
我国《民法通则》第一百条规定:"公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。"但是,《民法通则》并没有对肖像权的概念做出明确的定义。按照通行的学理解释,所谓肖像权,是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权,是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。肖像权的客体是自然人的肖像。肖像,是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像既包括全身形象和局部形象,但是最能体现个人特点的是面部形象,因为,最能辨别一个人的明显特征是他的五官。所以,面部形象是肖像的最主要部分。
通常认为,肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。演员在影视剧中塑造的荧幕角色形象如果与演员自身形象具有高度一致性的,应当作为演员肖像权的客体予以保护。尽管演员塑造的角色并非其本人,但演员是以其自身形象演绎特定的角色形象,影视剧中的演员形象表现了演员的个性形象,即使是同一个角色,不同演员塑造的艺术形象也不同,因此影视剧照必然承载着演员人格利益。如果剧照中的角色能够反映演员自身固有的外貌特征,足以使他人辨认出是哪位演员,则使用该剧照或在该剧照基础上进行编辑、加工的行为,应属于使用演员肖像的行为。但是,在一些影视剧中,演员们可能会扮演一些在外型上与自身形象反差巨大的角色,例如,电视剧《西游记》中的孙悟空、猪八戒等虚构的人物形象,演员为塑造特定的角色形象往往需要经过特殊的化妆、造型,甚至需要戴面具,导致定妆后的剧中形象与演员自身的形象反差较大,如果不做特别说明,一般人根本无法通过该角色形象直接辨认出角色的扮演者。那么,出于商业目的使用与演员形象有明显差异的角色形象,是否构成对演员肖像权的侵犯?对此问题,本案一审法院和二审法院的态度截然不同。一审法院认为,在现行法律框架下,肖像权有其固有内涵,无法随意突破作扩大解释。二审法院则认为,应当对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释,将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。
笔者认为,由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度,吸引消费者购买商品或接受服务,能够给经营者带来一定的经济利益。众多商家往往不惜重金聘请影视明星、体育明星做广告,使用公众人物的知名形象为其产品做代言,这足以表明知名形象具有一定的商业价值,而知名形象所具有的商业价值与权利人本身具有的特质或者其付出的劳动密切相关,正因如此,该形象的商业价值应当获得社会的普遍尊重。法律应当认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值,当被他人擅自使用时,不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严,也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。侵犯演绎形象的行为不仅会降低权利人的回报,挫伤权利人积极投入和努力创造的动力,最终还会影响广大公众从中受益。面对以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状,对具有人格标识性的形象予以保护符合世界发展趋势。
从法理上讲,侵犯知名形象的行为应当承担侵权责任。首先,商品或服务的提供者擅自使用知名形象谋取商业利益而不向知名形象的所有者支付任何报酬,符合民法上不当得利的一般特征;其次,无偿地将他人的知名形象应用于商业化用途,对于投入大量资金有偿地使用知名形象为自己产品代言的经营者不公平,属于不正当竞争行为;再次,名人代言产品是以自己的信誉为产品质量作担保,消费者常常是出于对某一公众人物的喜爱而购买其代言的产品。经营者擅自无偿使用他人形象为自己产品代言,对消费者造成了一定的欺骗,违反了诚实信用原则,特别是当宣传的产品出现质量问题时,消费者常常会怀疑和指责"代言人"不负责任,为了赚钱而失去道德底线,这足以降低形象权人的社会评价,使其感到精神上的痛苦。综上,虽然我国民法中没有明确规定形象权,但形象权益应获得民法的保护,并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。
具体到本案中,孙悟空是明代小说家吴承恩笔下虚构的神话人物。《西游记》原著中对孙悟空的人物形象有大量的文字描写,通过阅读原著,每个人都可以有发挥自己的想象力的空间,所以,章某对孙悟空这一人物的艺术形象的演绎不享有独占使用的权利。但是,章某所塑造的孙悟空角色形象有其自身的显著性特征,虽经过化妆的艺术化处理,但其面部特征完全是以演员本人的脸型轮廓和五官特征、面部表情等为基础的,能够区别于其他影视作品中其他演员扮演的孙悟空形象。经过章某长期的演绎和宣传活动,观众已经将章某与孙悟空建立某种对应的联系,使其扮演的孙悟空形象获得了可识别性,人们一见到电视剧《西游记》中的孙悟空,就能认出其饰演者章某,并且答案是唯一的。因此,当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征,公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时,该形象所体现的艺术价值和商业价值,以及权利人的精神利益和财产利益,应该扩张解释为属于肖像权所保护的客体的范畴。
2.侵犯肖像权行为的认定。
本案中,判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章某的肖像权,应以确认该形象能否反映章某的相貌特征并与章某建立联系为前提,即该形象是否具有"可识别性"。如何判断"可识别性"?民法通则及相关司法解释均没有规定明确的判断标准,有赖于法官进行自由裁量。实践中通常采取对比的方法进行判断。即将权利人的形象与涉嫌侵权的人物形象进行比较观察,如果达到足以产生误认和混淆的程度,即可认定涉嫌侵权的人物形象侵犯了权利人的肖像权。
但是,在研究该案例的过程中,笔者发现一个有趣而值得研究的现象。笔者曾将蓝港公司在游戏中使用的孙悟空形象展示给很多人,绝大部分人在第一次单独见到该形象时并不能联想到章某扮演的孙悟空形象,但是当笔者将原告提交的用于对比的剧照与游戏中的形象放在一起,多数人都会觉得越看越像。然而,对"可识别性"的认定标准主要应当是第一眼的直观感受,即第一次见到该形象就能辨别出是权利人的形象。而在肖像权纠纷审判实践中,法官往往采取细致的对比观察方法,在涉嫌侵权的形象与原告形象之间进行比较,以寻找其相似之处,最终形成内心确信。这种判断方法通常可以奏效,但不一定科学。首先,反映角色形象的剧照有很多,从中挑选出几张与游戏中孙悟空形象近似的照片并不困难;其次,视觉是光对视觉神经的一种刺激。单独看一张图时大脑受到的刺激和同时对比两张图时所受到的刺激是不同的。观察者可能会因为过于关注局部的异同而忽视整体的异同,也可能由于过度关注整体而忽略局部。许多视觉欺骗试验表明,人所看到的内容和其本身想看到的内容有关。被测试者可能是由于先前受到心理暗示而产生先入为主的印象,经过几番对比之后才产生了"越看越像"的错觉,这种现象十分常见。最典型的表现是色彩的对比效应和同化效应。对比效应(contrast effect)是指同一颜色因背景的刺激不同而产生的感觉差异的现象。如将同一种颜色放在较暗的背景上看起来明亮些,放在较亮的背景上看起来暗些。同化效应(assimilation effect)是指当某一颜色被其他颜色所包围时,如果被包围的颜色在色相、明亮度方面与包围的颜色非常接近,或者两者面积对比十分悬殊,被包围颜色就会被包围它的颜色"吃掉",其原因在于色彩对比的视觉刺激值小于视觉的可见值。由此可见,对比观察法是有一定缺陷的。笔者认为,经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准,而应当采取"第一印象"为主、"对比观察"为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后凭第一感觉就能够辨认出是原告的形象或者足以与原告的形象混淆,其次,经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同,则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。如果一般人在初次见到涉嫌侵权的形象时无法将该形象与原告联系起来,但是对比后认为涉嫌侵权形象和权利人的照片(剧照)能够找到一些相似之处的,则不宜认定该形象侵犯了原告的肖像权。
具体到本案中,直观地观察蓝港公司在其游戏静态界面中所使用的孙悟空形象,并不能够使人第一眼就辨认出是章某扮演的孙悟空进而误认为章某以孙悟空形象为游戏代言。通过对游戏中孙悟空的形象与章某的剧照进行细致的比较,尽管二者在整体造型和穿着打扮上有很多相似之处,但也能发现二者在身型、脸型、眼睛、鼻子和神态上存在一定的差别。(见下图)
与章某饰演的孙悟空形象相比,蓝港公司所使用的孙悟空形象眼睛更细长,鼻子更挺拔,整个脸型狭长,面目更有棱角,神态更冷峻、凶悍,而不似章某饰演的孙悟空富有灵性和亲和力。这些明显的差别,使人们能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章某饰演的孙悟空,更不能通过该形象与章某建立直接的联系。通过"第一印象"结合"对比观察",可以得出蓝港公司使用的孙悟空形象并不是章某所扮演的孙悟空形象的结论。因此,蓝港公司并没有侵犯章某的肖像权。
章某起诉的第二项侵权事实是蓝港公司侵犯了他的名誉权,但是在本案中,是否构成侵犯名誉权是以肖像权侵权事实的成立为前提的,并且如法院判决中所言,名誉权保护的名誉是一种客观的社会评价而非主观上的名誉感,综合本案的证据,并不能认定蓝港公司的任何行为侵犯了章某的名誉权,造成其社会评价降低。综上,一审、二审法院依法作出驳回章某诉讼请求的判决,结论是正确的。