（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市港闸区人民法院（2005）港富民一初字第0199号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民一终字第0164号。

2.案由：商品房预售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：黄某，男，1953年出生，汉族，农民，住南通市经济技术开发区。
委托代理人：万翔，江苏南通通南律师事务所律师。
被告（上诉人）：南通市文峰房屋建设开发公司开发区分公司，住所地南通市小石桥花苑金路大厦A座502室。
负责人：张某，分公司经理。
一审委托代理人：施斌，江苏南京格非律师事务所律师。
二审委托代理人：沈某，分公司副经理。
被告：南通市大同置业有限公司，住所地南通市跃龙南路82号5楼。
法定代表人：郁某，董事长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市港闸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王永余；审判员：宋某、曹剑华。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾海浪；审判员：陆燕红；代理审判员：邱伟。

6.审结时间
一审审结时间：2006年3月17日。
二审审结时间：2006年5月16日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告与被告南通市文峰房屋建设开发公司开发区分公司（以下简称文峰分公司）于2002年8月26日签订商品房预售合同一份，约定被告将位于南通市开发区上海路3号、工程编号1号楼501室、面积102平方米的房屋一套出售给原告，合同同时约定经南通市房屋管理局登记备案后生效。合同签订后原告按约交付了购房定金3万元，但被告之后并没有履行法定及约定的登记备案义务，其行为违反了先合同义务，有悖于诚实信用原则，造成原告巨大的经济损失。被告文峰分公司是被告南通市大同置业有限公司（以下简称大同置业公司）的分支机构，其对被告文峰分公司的债务应承担连带赔偿责任。现原告要求被告文峰分公司赔偿原告经济损失163 200元，返还30 000元定金。

2.被告辩称
原告要求被告承担缔约过失责任，而按有效合同的违约责任理论计算损失赔偿额，其诉讼请求没有法律和事实依据，原告要求被告赔偿的损失是合同价格与该房屋现市场价格之间的差额，这是一种期待利益。原告早就明知被告不可能办理登记备案手续，不可能交房，却恶意拖延至2005年4月30日才向被告提出交房，进而以被告未登记备案为由提起诉讼，主张巨额房屋差价，目的是通过诉讼手段牟取高额的不当利益，其诉讼请求不应得到法律的支持。在合同中，是袁某标注“定金三万元已收取”，被告认为定金的收取应当开具正式的收据，而原告没有出示被告的收款收据，不能证明被告收取了原告的该款项。该款只能认定是袁某个人收取的，其后果应由袁某承担，所以原告要求被告返还定金没有事实依据。鉴于上述情况，原告的诉讼请求应予驳回。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市港闸区人民法院经公开审理查明：2002年8月26日，黄某与文峰分公司签订商品房预售合同一份，合同约定：预售商品房状况，坐落上海路3号，工程编号1号楼501室，建筑面积102平方米；房屋预售价为每平方米1 180元，总价120 360元；付款时间约定，2002年12月30日前支付购房款40 000元，其余购房款于交房前结清；交房时间2003年4月30日前（如遇不可抗力除外），如遇其他特殊原因，经有关主管部门的证明，交付期限可适当延长，但延长期限不得超过三个月；本合同经双方签章，并经南通市房产管理局登记备案后生效。双方还约定了其他事项。文峰分公司业务员袁某在该合同上注明“定金三万元已收取”，该3万元定金也确实被袁某个人收取，袁某之后没有到南通市房产管理局履行登记备案。2004年12月30日，大同置业公司开具给南通市开发区同顺居6幢506室业主李某的销售发票载明：房屋每平方米单价为2 780元。文峰分公司是大同置业公司的分支机构。
上述事实有下列证据证明：
1.黄某与文峰分公司的商品房预售合同一份；
2.2004年7月31日的商品房预售许可证一份；
3.南通市公证处公证书一份；
4.文峰分公司袁某于2002年9月8日出具给原告的通知一份；
5.2004年12月13日大同置业公司与吴某订立的商品房买卖合同一份；
6.2004年12月30日大同置业公司出具给李某的销售发票一份；
7.吴某的房屋权属登记审批表一份。

（四）一审判案理由
江苏省南通市港闸区人民法院根据上述事实和证据认为：双方所签订的房屋预售合同依法应认定有效，该合同为格式文本，其中虽有“备案登记生效”的约定，但事实南通市在当年并未对有关商品房预售合同，甚至未对商品房销售合同进行备案登记，所以本合同中所附生效条件属不能实现之条件，应视为当事人未附条件。合同没有履行，被告应当返还给原告已支付的30 000元，被告还应赔偿给原告因合同不能履行所造成的其他损失，即原告现在购买同样房屋所支付的价款与合同约定的价款的差价，即以每平方米2 780元减去每平方米1 180元之间的差价计算102平方米，故原告的诉讼请求法院予以支持。被告辩称认为，购房定金是被袁某个人收取的，应由袁某承担责任的理由不能成立，因为袁某没有及时交公司开具收据，是内部管理问题，其可以追究内部人员相应的责任，所以两被告的辩称意见不予采纳。文峰分公司是大同置业公司不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，大同置业公司对其分支机构的债务应承担赔偿责任。

（五）一审定案结论
江苏省南通市港闸区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：
1.被告南通市文峰房屋建设开发公司开发区分公司应退还原告黄某购房款30 000元。
2.原告分公司应当赔偿给原告黄某因合同不能履行所造成的损失163 200元。上述义务限原告分公司于本判决生效之日起十日内一次性履行。
3.原告分公司对上述款项不能偿付的，由大同置业公司偿付。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
原审认定合同所附生效条件属不能实现之条件，从而认定本案合同已生效，与事实不符；黄某起诉主张合同未生效，要求两被告承担先合同责任、缔约过失责任，但原审确认合同有效，并支持黄某的诉请，显然存在矛盾；就袁某涉嫌经济犯罪问题，黄某在2003年5月17日的公安笔录中明确表示合同的签订、定金的交付系袁某的个人行为，但在其后的两年内对此事不闻不问，听任上诉人在不知情的情况下另售他人，待上诉人无法交房时，再索取巨额赔偿，存有恶意。原审判令上诉人承担全部过失责任，显失公正。请求二审法院撤销原判，依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
南通市在2001年时未实行商品房预售登记备案制度的事实，已由法院生效判决确认；袁某签订合同和收受定金的行为属职务行为，应由上诉人承担相应的责任；在2005年房屋验收合格、上诉人具备交付条件后，被上诉人多次要求上诉人交付房屋未果，2005年4月被上诉人以公证方式发函给上诉人要求交房遭拒绝后提起诉讼，整个过程符合法律规定和常理，黄某无过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（3）原审被告大同置业公司未作答辩。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院在对一审认定的事实予以确认的基础上进一步查明：2002年9月8日，袁某通知黄某称：“由于本公司原因，你所定公司的文峰二期房屋不能如期开工建设，竣工交付日期无法确定，为此合同中规定你在2002年12月30日再支付的肆万元房款请暂时不要付款，何时支付房款另行通知，盼配合！”黄某未有异议。就通知中袁某的签字形成时间，在一审中大同置业公司提出进行笔迹鉴定的申请，但未能进行相应的技术鉴定。2004年7月31日，南通市经济技术开发区管理委员会颁发了商品房预售许可证。2004年12月13日，大同置业公司与吴某签订了商品房买卖合同，吴某于当月进行了房屋权属登记。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院审理认为：根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中所涉标的商品房预售，故文峰分公司作为出卖人须取得商品房预售许可证明；同时合同双方又约定了“合同经双方签章，并经南通市房产管理局登记备案”的合同生效条件，所以本案商品房预售合同须同时具备两个要件（即取得预售许可证明和合同所附条件成就）方能生效。就预售许可证明的问题，虽合同签订时，文峰分公司对该房屋的预售尚未取得预售许可证，但在2004年7月31日已取得预售许可证明。就合同所附条件是否成就的问题，合同双方已签名或盖章，虽文峰分公司提出系袁某的个人行为，但由于该合同中加盖了文峰分公司的印章，袁某在当时也确属该公司聘请的工作人员，故袁某的行为构成对文峰分公司的表见代理，袁某行为产生的法律后果由文峰分公司承担。合同约定的须“经南通市房产管理局登记备案”的条款，根据《房地产管理法》的规定登记备案为商品房预售人的法定义务，在本合同中又表现为双方约定的生效条件。本案中文峰分公司在取得了预售许可证后未按照法律的规定和合同的约定去办理登记备案手续，也不提示合同相对人可去办理登记备案，文峰分公司的行为属不正当地阻止合同生效条件的成就，应视为该条件已成就，合同因此生效。而且根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已履行了主要义务，对方已接受的除外。本案中黄某根据合同的约定已交纳了3万元定金，文峰分公司已接受。综上分析，原审确定本案的商品房预售合同成立并生效，并无不当。根据《合同法》规定，合同当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应包括期待利益，即合同履行后获得的利益，故原审判决文峰分公司应当赔偿黄某因合同不能履行所造成的损失163 200元合法有据。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.商品房预售合同的性质
商品房预售合同应定性为远期交货的买卖合同。一般的远期交货合同，是指合同的买方预先向卖方支付一定的定金（或预付款），待合同规定的交货日期到来时，卖方将合同规定价格的货物交付给买方。在商品房预售合同中，约定了在未来一定期限后，买受人取得约定的商品房的产权，同时买受人在约定期限内，将房价款全部交付给预售方。买方的义务是在标的物还不存在或正在建造时就一次性预付全部价款或部分价款或者定金；卖方的义务是按照合同的要求建造房屋，并在合同规定的期限内以事先约定的价格交房。预售合同标的虽尚未存在，但已是特定化和具有确定性的对象，房屋的坐落、房号、面积、户型乃至室内结构、装修都已确定，仅是交付使用和进行所有权转移的条件在合同订立时并不成就，需要在未来履行。其与一般远期交货合同的唯一区别在于是否一次性交付全部货款。笔者观点是商品房预售合同是一种特殊的远期交货合同，其本质为买卖合同，适用合同法的一般规定。
2.商品房预售合同的生效要件
商品房预售合同生效要件具有特殊性，表现在：（1）预售方主体的特殊性，建设部《商品房销售管理办法》规定了销售商品房的企业应是依法成立的房地产开发经营企业；（2）预售方必须取得预售许可证。《城市房地产管理法》第四十四条规定了商品房预售须具备四个条件，就如何理解该条规定与认定合同效力的关系，有观点认为，《城市房地产管理法》是调整房地产方面的特别法，该法规定的四个条件是商品房预售行为必须具备的法定条件，是并列的，缺一不可。但笔者认为，只要预售人取得预售许可证即应认为已具备了全部预售条件。《城市房地产管理法》是一部行政管理性法律，商品房预售实行的是许可证制度，预售人获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范义务，不能要求购房人承担过多的本来应由行政机关承担的审查义务；而且国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条也列举了办理预售许可证的必备条件，其中包括前述第四十四条中的前三个条件。这样可避免司法权与行政权的冲突，司法权对预售人资格及预售条件作形式审查，实质审查则是行政权范畴，这样各司其职可避免大量无效合同出现。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条对认定效力方面作了折中的规定，虽没有预售许可证的，原则上认定合同无效，但预售人在起诉前取得许可证的，则可以认定合同有效。这规定无疑使合同效力在某个阶段处于待定状态，但这样的规定显然是为了尊重当事人合意，不轻易消灭交易，维持房地产市场交易秩序。
3.商品房预售合同的登记性质及效力
《城市房地产管理法》第四十四条第二款有预售人将预售合同报登记备案的规定，其立法原意主要立足于行政管理的需要，故而缺陷是显见的：未明确登记应有的公示功能；登记备案仅是预售人的义务，而不是预购人保护权益的权利；没有规定登记备案的消灭问题等等；但最大的问题在于没有明确登记的性质与效力。由于审理本案时，物权法并未颁布，这是本案在审理过程中涉及的一个重要法理问题。当然，《物权法》的颁布并在第二十条就将预售合同登记定性为预告登记，在立法上排除了生效要件说、登记备案说的争议。预告登记是相对于本登记的一种不动产登记制度。一般的不动产登记是就不动产物权的设立、变更、消灭而进行的登记，属本登记。而预告登记是指为保全不动产请求权，将此权利进行登记的制度。商品房预售合同登记性质有预告登记的性质，主要功能在于通过登记保护买受人享有的权利。在签订商品房预售合同时，作为标的物的房屋还不存在，以房屋为客体的物权也就不存在，也不可能发生具有物权变动生效要件性质的登记问题。但依据预售合同，预购人对未来产生的房屋所有权享有请求权，但其尚不是一种物权，是一种所有权的期待权利，经过登记的期待权具有物权效力，可产生对抗第三人的效力。预售房屋进行预告登记后，一旦开发商“一房多卖”，房屋的所有权就不转移归善意的第三人所有，预购人仍然可以取得房屋所有权，而不仅是追究开发商的违约责任。
4.本案处理的主要观点及理由
本案中所涉的合同即为商品房预售合同，应当适用《合同法》的相关规定。该合同是预售人与预购人就预售的特定房屋的交易事项达成的合意，合同已告成立。根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据前文分析，合同发生法律效力须具备两个条件。一是预售人须取得预售许可证，甲公司在订立合同时未取得预售许可证，但订立合同之后，起诉前取得了预售许可证，依据最高人民法院的司法解释，应当视甲公司具备了预售的相关条件。二是预售人与预购人对合同的效力约定了附条件，即“合同经房产管理局登记备案”为生效条件。根据《房地产管理法》的规定，登记备案为商品房预售人的法定义务，虽然法律并未将登记备案作为此类合同生效要件，但由于在本合同中表现为双方约定的生效条件，因此才成为合同的生效要件。本案中甲公司在取得了预售许可证后未按照法律的规定和合同的约定去办理登记备案手续，也不提示合同相对人可去办理登记备案，其行为属不正当地阻止合同生效条件的成就，应视为该条件已成就，合同因此生效。而且根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已履行了主要义务，对方已接受的除外。本案中黄某根据合同的约定已交纳了3万元房款，甲公司也接受，应当视为黄某履行了合同的主要义务。所以本案中的商品房预售合同是成立并生效的。
5.违约责任的承担
《合同法》第一百一十三条第一款对违约损害赔偿有相应的规定，就该条款，理论也有不同的理解：有的认为只应赔偿积极损失，认为通过赔偿积极损失已对受害人的经济利益提供了充分保护，不必另行提供保护；有的认为应赔偿可得利益损失，赔偿合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益，但可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身所获得利益；有的认为应赔偿期待利益，指当事人在订立合同时期望从交易中获得的各种利益和好处，包括积极损失和可得利益损失。笔者同意第三种观点，前两种观点未充分实现完全赔偿的原则，只有保护期待利益，才能使合同在违约的情况下达到宛如已如期履行的状态。保护期待利益可替代合同的履行，这样才能实现基于合同所应得到的利益，实现合同当事人缔约目的，才能切实督促当事人正确履行合同，维持交易信用及秩序。所以本案中黄某可以主张现在购买同样房屋所支付的价款与合同约定的价款的差价损失，充分体现对合同一方期待利益的保护。本案审理时，由于《物权法》尚未颁布，很遗憾未能从物权的角度支持原告的合法利益，只能是从违约责任的角度去充分保护原告的利益。
（江苏省南通市中级人民法院　陆燕红）